sexta-feira, 29 de fevereiro de 2008

Meteram o fumo na fabricante de cigarros?

Está em apreciação no STF processo muito interessante, e de desfecho relevante para determinar os rumos da jurisprudência daquela Corte em matéria de "sanções políticas", vale dizer, meio de coação indireta usados contra contribuintes supostamente devedores, como forma de cobrança à margem do devido processo legal.
É o caso de uma fabricante de cigarros que está sendo ameaçada de ter seus estabelecimentos fechados pela Receita Federal, por ser supostamente devedora de elevada quantia a título de IPI.
A fabricante afirma não ser devedora de tais quantias, e a maior parte dos débitos está inclusive com exigibilidade suspensa por determinação judicial. Mas a questão é maior que a discussão sobre a existência das dívidas. Ainda que esteja mesmo devendo, o fechamento pode ser aplicado por conta disso?
Tive a oportunidade de ajudar meu pai a fazer um parecer para a fabricante, que está sendo usado por ela no julgamento que acontece no STF. Foi publicado na RDDT 150, a mesma que referi na postagem anterior. Pode ser vista - a revista, não o parecer - em http://www.dialetica.com.br/
Vi nas notícias do STF uma remissão ao caso que me faz desconfiar (mais do que eu já desconfiava) que os interesses da Receita estejam, no caso, sendo usados não para "proteger a sociedade", ou a "arrecadação", mas apenas os interesses de concorrentes da própria empresa de cigarros.
Às vezes isso ocorre, e é terrível para o contribuinte. O fisco se alia aos seus concorrentes, e invoca o suposto interesse público para, na verdade, realizar o interesse privado da concorrência de eliminar mais um do mercado.
Não estou defendendo, evidentemente, o direito de não pagar tributos. Nem muito menos fazendo uma apologia ao cigarro. De forma alguma. A questão é preservar o direito à livre iniciativa e à livre concorrência, e à cobrança de tributos nos termos do devido processo legal. Fechar empresas porque estas têm débitos tributários é inaceitável. Afinal, do mesmo modo que os cigarros da "American Virginia" são nocivos, os da Souza Cruz e os da Phillip Morris também o são. Se a exploração do tabaco é livre, lícita e permitida, não se pode fechar uma empresa por alegados débitos tributários, ao argumento de que seu produto é nocivo. Aplicam-se ao caso, como uma mão à luva, os princípios subjacentes às Súmulas 70, 323 e 547 do STF.
Isso para não referir violações escandalosas ao devido processo legal, havidas no próprio julgamento do RE, como, por exemplo, a inserção de "fatos novos" pela Fazenda Nacional, em sede de memoriais, fatos estes que não haviam sido discutidos nas instâncias ordinárias, nem no acórdão recorrido, nem nas razões - e contra-razões - de RE...
Mas não é o caso de alongar aqui a discussão. O parecer está na RDDT 150, e a notícia à qual me reportava é a seguinte:
"STF admite participação de sindicato em processo sobre fechamento de empresa de cigarros

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (28), admitir o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo (Sindifumo/SP) como assistente litisconsorcial simples no Recurso Extraordinário (RE) 550769. Neste recurso, a American Virginia Indústria, Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. questiona acórdão (decisão colegiada) do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), que poderá levar ao fechamento da empresa.
A decisão foi tomada pelo STF no julgamento de uma questão de ordem levantada no processo, e todos os demais ministros acompanharam o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa, que opinou pelo interesse do Sindifumo e por sua legitimidade para atuar no processo como assistente simples. A American Virginia havia se manifestado a favor do pleito do Sindifumo, enquanto a União e o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Instituto Ético), também admitido no processo como litisconsorte, a ele se opuseram.
Ao decidir a questão, o STF indeferiu, por outro lado, requerimento do Sindifumo/SP para que o processo tramitasse em segredo de justiça. O Tribunal entendeu que se trata de questão de interesse público e que a tramitação em segredo de justiça só se dá em casos excepcionais. Entretanto, o relator, ministro Joaquim Barbosa, opinou pela preservação de sigilo em torno de algumas questões do processo, de interesse apenas do Sindifumo e do Instituto Ético.
Os demais ministros acompanharam, também, o voto do ministro Joaquim Barbosa no sentido de indeferir requerimento do Sindifumo para produção de provas. Segundo o relator, esta não é cabível no atual estágio em que se encontra o processo, pois não há previsão legal para ela.
O TRF-2 reconheceu a receptividade, pela Constituição Federal de 1988, do artigo 2º, inciso II, do Decreto-Lei 1.593/77, que autoriza o cancelamento de registro especial, obrigatório para funcionamento das empresas fabricantes de cigarros, no caso de descumprimento de obrigações tributárias. A American Virginia é acusada pela Secretaria da Receita Federal de ter sonegado impostos em valor que se aproximaria de R$ 1 bilhão.
Com sede em Nova Iguaçu, a American Virginia atua em 26 estados do País e no Distrito Federal, na comercialização, fabricação, importação e exportação de produtos de tabaco. Em 2005, quando foi iniciado o processo, afirmava deter 3,2% do mercado nacional de fumo. Sustenta que uma eventual cassação da licença deixará sem emprego cerca de 7 mil pessoas que atuam, direta ou indiretamente em seus negócios.
FK/LF
Processos relacionadosRE 550769"

Ainda a suspensão da execução fiscal pelos embargos

Como disse em postagem anterior, não considero que as reformas no CPC, no processo de execução, tenham aplicabilidade em relação à execução fiscal, no que diz respeito ao efeito suspensivo dos embargos (CPC, art. 739-A).
Isso porque a LEF tem artigos que determinam, de forma clara, a suspensão da execução pelos embargos. É o caso dos seguintes:
- arts. 17 e 18, segundo os quais, caso sejam opostos embargos, a Fazenda será intimada a impugná-los, mas, caso não sejam opostos, será intimada a se manifestar sobre a garantia da execução;
- art. 19, segundo o qual só se pode exigir a dívida de terceiro que tenha prestado garantia (v.g., fiador, no caso de fiança bancária), caso a execução não seja embargada, ou caso sejam rejeitados os embargos;
- art. 24, I, segundo o qual a Fazenda só pode adjudicar os bens antes do leilão se a execução não for embargada, ou se os embargos forem rejeitados, o que significa dizer que a adjudicação, e o leilão que seria a ela posterior, são ambos condicionados à rejeição (ou à não oposição) dos embargos;
- art. 32, § 2.º, segundo o qual "após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente", ou seja, só quando transitar em julgado decisão rejeitando os embargos o depósito poderá ser convertido em renda.
Em suma, se a execução for garantida por depósito (e a penhora de dinheiro é convertida em depósito, como se sabe), fiança ou penhora de bens, só com a rejeição dos embargos a satisfação do débito pode ocorrer.
Como dizer, então, que a LEF não determina a suspensão dos embargos?
Pois bem. Mas, mesmo assim, acabei de receber a Revista Dialética de Direito Tributário n.º 150, relativa ao mês de março de 2008, e vi que ela está recheada de decisões de Desembargadores de TRFs aplicando o art. 739-A do CPC. E, o que é pior, decisões que dizem que a mera penhora e alienação do bem não é "risco de dano". Há uma na qual será leiloado o único veículo de uma empresa que faz entregas, e se disse que isso não causa nenhum dano, pois é "normal da execução".
Até aí, tudo bem. Mas o ponto é o seguinte. Como tenho insistido, a CDA se forma de modo diferente de um contrato ou um cheque. E, além disso, a Fazenda é diferente de um outro particular, pois se cobrar quantia maior que a devida, devolve através de precatório.
Pois bem. Uma das decisões, publicadas na última RDDT, nessa simbiose indevida entre execução fiscal e CPC, afirma: "(...) inobstante a existência da penhora de bens, o mero prosseguimento da execução não configura o grave dano, de difícil e incerta reparação, a justificar a concessão do efeito suspensivo pretendido. Ademais, é sabido que, no caso de procedência dos embargos, '...o executado terá direito a haver do exeqüente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exeqüente também a diferença.' (CPC, art. 694, § 2.º)." (RDDT 150: 197).
Fico, contudo, curioso. Como será paga essa diferença? Via precatório? A sentença que julgar procedentes os pedidos dos embargos será a "sentença condenatória"? Ou será necessário mover outra ação, de restituição? É preciso perceber que a Fazenda não se equipara aos demais credores, não só para ter mais regalias, mas também para, às vezes, se ter mais cuidado quando se paga indevidamente a ela. No caso da União, que ainda paga seus precatórios, tudo bem. Mas e no caso de Estados, e alguns Municípios, em face dos quais precatório é mera figura de ornamento jurídico?

Reforma tributária... Boa para quem? E para quê?

O Governo Federal encaminhou ao Congresso proposta de emenda constitucional (PEC) destinada a promover diversas alterações no Sistema Tributário Nacional. É a chamada reforma tributária, pela qual muitos clamam.

Quando se fala em reforma tributária, contudo, é preciso esclarecer que essa expressão não diz muita coisa. Apenas se reporta a uma mudança mais substancial na legislação tributária, sobretudo no plano constitucional. Mas mudança para quê? Ah... Nesse ponto os que clamam por uma reforma tributária já começam a divergir. A convergência parece estar apenas em que se deve mudar alguma coisa, mas quando se começa a discutir o que mudar, as divergências se iniciam. Uns querem menos carga, e outros mais. Uns querem menos tributos, e outros mais...

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que uma mudança na Constituição, que altere o perfil de alguns tributos e as competências para os instituir não interfere, necessariamente, na carga tributária. Essa é definida, basicamente, pela alíquota desses tributos, definida, via de regra, em lei ordinária. A Constituição só outorga competências.

Em segundo lugar, deve-se lembrar que o Direito Tributário, o estabelecimento de regras prévias que determinem como os tributos devem ser instituídos e cobrados, representa, pelo simples fato de existir, um limite ao poder do Estado de exigir tributos. Limite na medida em que o Estado não pode cobrar tributo (ou pelo menos não deveria) em termos diversos dos normativamente estabelecidos. Mudanças nessas normas implicam a possibilidade de mudanças nesses limites, e como quem coordena as mudanças é o próprio Governo, é muito difícil acreditar que elas aconteçam para aumentar os limites à tributação. Quase certo que seja uma oportunidade para que sejam afrouxados.

Daí que, na história recente do Brasil, todas as reformas implicaram aumento de tributos.

Outro dado a ser considerado é o da segurança jurídica, e o do chamado "efeito didático da jurisprudência".

Quando uma lei é editada, criando um tributo, diversas dúvidas surgem. Contribuintes procuram defeitos e inconstitucionalidades para impugnar a exigência. O fisco procura interpretações (da lei) que ensejem a exigência da maior quantidade de tributo possível, e edita atos infralegais que espelham esse entendimento, muitas vezes exorbitando os limites da lei. Começam, então, os conflitos. Alguns anos depois, a jurisprudência se sedimenta em torno do assunto, e os conflitos diminuem. A jurisprudência passa a ter um "efeito didático" sobre como entender o texto normativo.

Pois bem. Depois de tantos anos - e tantas divergências - em torno do ICMS, do PIS e da COFINS, tais tributos serão agora extintos, para a criação de um IVA. Ou seja, vai começar tudo de novo.

Se eu pensasse como alguns colegas advogados, sem um pingo de espírito coletivo e de forma inteiramente egoísta e individualista, estaria adorando. Mais teses, mais conflitos e mais clientes. Mas não penso assim. E, felizmente, não preciso de tais mudanças para conseguir trabalho. Seria como o médico que "adora" quando se espalha uma epidemia, por assim faturar mais. Algo inteiramente anti-ético e contrário ao juramento feito.

Mas, como disse, "se eu pensasse". Não penso. E não gostei da PEC.

De plano, porque CONFIRMA um abuso que faz muito tempo vem sendo perpetrado, e agora o será "de vez": o desvio das contribuições.

É uma "historinha" que conto no "Contribuições e Federalismo", em torno do qual fiz post há alguns dias, colocando os resumos em diversas línguas que o acompanharam quando ainda era dissertação de mestrado.

Em 1987-1988, durante os trabalhos da constituinte, os que elaboravam nossa Constituição Federal pretendiam - como de fato fizeram - ampliar os benefícios concedidos pela Seguridade Social. Afinal, tratava-se da elaboração de uma Carta cidadã, avançada no prestígio aos direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões etc.

Mas havia o problema: de onde tirar o dinheiro necessário a tais benefícios?

A primeira idéia foi a de aumentar a contribuição incidente sobre a folha de salários. Afinal, essa era a base de custeio da Seguridade até então.

O problema é que há uma lei - ou postulado, tanto faz - de economia (causal, e não jurídica), segundo a qual quanto maior o ônus do tributo maior a tendência à evasão (lícita ou ilícita). Dito por outras palavras, se o tributo tem alíquota de 0,5%, quase todos pagam e a arrecadação é de X milhões de reais. Se o tributo tem sua alíquota elevada para 1%, a arrecadação sobre para "quase" 2X milhões de reais, pois alguns daqueles que pagavam quando era 0,5% começarão a encontrar caminhos, legais ou ilegais, para não pagar. E, finalmente, se tal alíquota passa para 20%, o tributo seguramente não ensejará uma arrecadação de 20X milhões de reais. Haverá um ponto, aliás, em que o aumento da carga começará a implicar uma diminuição da arrecadação, pois o planejamento tributário e até mesmo a sonegação serão compensadores, do ponto de vista meramente econômico.

Fala-se, então, na "Curva de Laffer", que é mais ou menos assim:

Pois bem. Voltando à Previdência, concluiu-se que o aumento da contribuição incidente sobre os salários não só não propiciaria a arrecadação necessária, como prejudicaria o próprio trabalhador, pois seria um estímulo à informalidade, à contratação sem carteira, à colocação na carteira de trabalho de um valor, com o pagamento de outro maior, por fora, etc.

Qual a solução?

Simples. A instituição de outras fontes de custeio para a seguridade, atreladas às empresas mas não vinculadas à folha de salários. Foi daí que nasceram contribuições sobre o faturamento (COFINS) e sobre o lucro (CSLL).

Para garantir que a Seguridade teria autonomia em relação ao Governo Federal, o constituinte estabeleceu que:

- a seguridade seria administrada de forma democrática e descentralizada, com a participação do Governo (que, logo, com ela não deveria ser confundido), dos empregados, dos empregadores e dos aposentados (CF, art. 194);

- a seguridade seria financiada de forma indireta, pelo orçamento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, de forma direta, pelas contribuições sobre: folha de salários, faturamento e lucro, entre outras (CF, art. 195);

- a seguridade deveria contar com ORÇAMENTO AUTÔNOMO em relação ao orçamento fiscal da União, orçamento ao qual as contribuições que a financiam diretamente deveriam ser todas destinadas (CF, art. 165, § 5.º, III).


Mas o que se assistiu em relação a tais contribuições?

Exatamente o contrário do que preconiza a CF.

A seguridade foi aos poucos perdendo autonomia. Hoje todas as suas contribuições, inclusive as que ainda restavam com o INSS, são arrecadadas pela "SuperReceita", e só algumas delas são destinadas a um orçamento de previdência (e não da seguridade), sempre deficitário. As outras são apropriadas pelo orçamento fiscal da União, sob a desculpa de que neste constam despesas com saúde e assistência (EM DESRESPEITO ao art. 165, § 5.°!), e a previdência segue sempre deficitária...


Perdem contribuintes, premidos por pseudo-contribuições. Perdem aposentados, cujos benefícios são cada vez mais estrangulados pela suposta falta de recursos. E perdem, principalmente, Estados e Municípios, e, com eles, o federalismo brasileiro, porque não recebem a parte que lhes cabe na partilha da arrecadação federal, feita apenas entre os impostos, e não entre as contribuições.


Até uma DRU, imoral autorização constitucional para que as receitas obtidas com contribuições sejam gastas com qualquer coisa, foi aprovada, e seguidamente prorrogada.


E o que a reforma tributária tem com isso?!


Tudo.


A reforma "transforma" o PIS e a COFINS, as contribuições que propiciam receita mais significativa ao Poder Público - e que deveriam se destinar à seguridade -, em um IVA Federal. Isso mesmo: IVA Federal!


É a confirmação de que tais exações eram, e sempre foram, impostos disfarçados. Nunca foram contribuições. Só no nome.


E o tal IVA, pela proposta, não suprime o IPI, pode ser disciplinado por medida provisória e não é partilhado com Estados e Municípios. Pode? É só uma autorização para que a União faça, sem amarras, o que já vinha fazendo: use o PIS e a COFINS para o que quiser, mandando às favas as despesas de ordem social que inspiravam a sua cobrança. A seguridade continuará quebrada, agora de forma irremediável, e ganhará força o falso discurso dos que são contrários a ela e favoráveis a que se entregue esse filão para o setor privado.


Ora, seguridade, especialmente previdência, é algo que deve ser prestado pelo Estado, por natureza mais durável que uma empresa privada. Além disso, se com todo o poder de tributar a previdência estatal está supostamente "falida", como um banco teria lucro só com contribuições voluntárias de seus clientes? Se os bancos estão tão interessados em previdência privada, deve haver algum buraco nesse discurso.


O "social", no Brasil, só serve para isso: sensibilizar a população para mais uma cobrança. Depois que essa cobrança se "consolida", ocupa seu espaço e propicia o argumento de que se for extinta causa um "rombo" no orçamento, pronto: está definitivamente implantada, e já pode assumir sua verdadeira identidade. É o que a reforma vai fazer com as contribuições, mostrando o acerto de todos os que jamais acreditaram que fossem verdadeiramente contribuições.


A PEC tem muitas outras peculiaridades, as quais serão objeto de futuras postagens. O texto é longo, complicadíssimo, cheio de remissões, e terei de gastar um tempinho em seu exame para poder comentar suas particularidades.

quarta-feira, 27 de fevereiro de 2008

É bom quando funciona...

Para o advogado, é gratificante quando um pedido que lhe parece correto, e procedente, é acolhido pelo Judiciário. Independentemente da questão profissional, dá aquela sensação de que as coisas, pelo menos às vezes, dão certo e funcionam. Acreditar nas instituições é importante, e quando elas funcionam essa crença se fortalece, num círculo virtuoso. Chegando hoje ao escritório, tive a grata surpresa de ver, sobre a minha mesa, uma decisão do STJ que, depois de muitas influências de Kafka em um processo, colocou as coisas nos eixos. O que ocorreu foi o seguinte:

Em um mandado de segurança, determinado contribuinte discutia a aplicação de uma Instrução Normativa pela Secretaria da Receita Federal. Isso porque, além de considerar que tal IN SRF exorbita os limites da lei por ela supostamente regulamentada, sua aplicação ocorria em função de fatos anteriores à sua vigência.

Pois bem. Mas não é o mérito da questão que discuto aqui.

Chegando ao TRF, em sede de Apelação em Mandado de Segurança (AMS), este proferiu acórdão COMPLETAMENTE DIFERENTE do esperado. Não porque tenha denegado a segurança que deveria ter sido concedida, ou vice-versa. Nada disso. Digo "diferente" a decisão porque realmente "metida" por engano no processo, mas referente a questão inteiramente diversa. Embora referisse, em seu cabeçalho, o número do processo correto, bem como o nome das partes, a ementa e os votos diziam respeito a outra parte, e a outra situação completamente diferente.

Enfim, os perigos do uso indiscriminado do CTRL + C , CTRL+V...

Mas o pior ainda estava por vir. Provocado por embargos declaratórios, diante do erro material evidentíssimo, o TRF os considerou "meramente protelatórios", movidos com o "exclusivo propósito de rediscutir a questão". Outra vez o copy and paste, com o aproveitamento de acórdão padrão usado para negar todo e qualquer declaratório.

O que fazer?... REsp, fundado no art. 105, III, "a", da CF/88. Violação ao art. 535 do CPC. Nem dava, no caso, para já discutir o mérito da questão, no próprio REsp, para dar maior celeridade ao processo, como tenho defendido em casos de mera falta de prequestionamento explícito. Afinal, o STJ diria, o TRF sequer apreciou o mérito! Onde estaria a negativa de vigência? É verdade... Melhor atacar apenas o malferimento, claro, do art. 535 do CPC.

Mas Kafka ainda não havia descansado desse processo. No STJ, ele voltou, e o relator do REsp a ele negou seguimento, pelo mesmo fundamento usado no TRF: os declaratórios seriam meramente protelatórios. O quê?! Sie sind verrückt?!

Fiquei pensando. Será que os processos são todos julgados assim de forma tão aleatória? Protocolei um regimental, mostrando que o acórdão simplesmente dizia respeito a outra lide. Kafka de novo: o regimental, que enviei pela internet para correspondente em Brasília, teria sido assinado por advogado sem procuração.

Sem procuração?! Mas eu mandei o substabelecimento no mesmo dia, por fax, e no dia seguinte, por sedex. Tinha o protocolo da petição, no STJ, de interposição do regimental e, dias depois, da juntada do substabelecimento... Como isso seria possível? Depois descobri que a petição "demorou" a ser levada, por servidores do próprio STJ, do protocolo para o gabinete do Ministro, o que o fez agir como se não tivesse sido juntada.

E vejam só. Até o momento, eu não lutava para ter o pedido julgado procedente. Lutava para tê-lo julgado, em qualquer sentido! Como é difícil, às vezes, ter um julgamento de mérito, seja em que sentido for!

Outra vez, declaratórios. Erro material. A petição de substabelecimento estava nos autos. Houve então a reconsideração do julgado, e a remessa do REsp para julgamento pela Turma. A Fazenda, ainda inconformada, manejou outro regimental, mas não foi provido:

"(2007/0031746-6)
R E L ATO R : MINISTRO JOSÉ DELGADO
A G R AVA N T E : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : OTÁVIO GUIMARÃES PAIVA NETO E OUTRO(S)
A G R AVA D O : DISTRIBUIDORA DE TRIGO CANUELLAS LTDA
ADVOGADO : ANTÔNIO POMPEO DE PINA NETO E OUTRO(S)
E M E N TA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ERRO MATERIAL. SUA CORREÇÃO. JUNTADA DE MANDATO. DE- MORA ENCARTADA À SECRETARIA DEVIDO AO EXCESSO DE PETIÇÕES E PROCESSOS QUE ADENTRAM NESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CREDITAR À PARTE A CITADA DEMORA.
1. Agravo regimental contra decisão que acolheu embargos de declaração para, conferindo-lhes efeitos modificativos, revogar a embargada para fins de apreciar o agravo regimental da parte adversa.
2. Inicialmente, decidiu-se no sentido de que "é inexistente o recurso quando o advogado subscritor não tem procuração e/ou substabelecimento nos autos. Entendimento pacificado por este colendo Tribunal Superior no sentido de que é incabível, em grau de recurso especial, a providência de que trata o art. 13 do CPC. Aplicação da Súmula nº 115/STJ".
3. No agravo regimental a que se negou seguimento, requereu-se a posterior juntada do instrumento procuratório. Passados cincos dias do protocolo da petição recursal, a zelosa Coordenadoria da Primeira Turma informou que o advogado subscritor do aludido recurso não possuía instrumento de mandato nos autos, levando este Relator, que procura dar rapidez e agilidade aos processos que lhe são distribuídos, a decidir no sentido da ausência de procuração/substabelecimento nos autos, negando, com isso, seguimento ao agravo regimental. No en- tanto, seis dias depois de protocolada a petição recursal, a ora agra- vada deu entrada na petição requerendo a juntada do substabelecimento. Assim, a demora na juntada desta última petição, decorrente unicamente do excesso de processos e petições que adentram nesta Corte Superior, não pode ser imputada unicamente à recorrente.
4. Agravo regimental não-provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Mi- nistros Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 11 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento)"


Em face disso, a Turma julgou o AgRg interposto em face do não-provimento, em sede monocrática, do REsp:

"(5088) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 925.663 - CE (2007/0031746- 6)
R E L ATO R : MINISTRO JOSÉ DELGADO
A G R AVA N T E : DISTRIBUIDORA DE TRIGO CANUELLAS LT D A
ADVOGADO : HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO E OUTRO(S)
A G R AVA D O : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : OTÁVIO GUIMARÃES PAIVA NETO E OUTRO(S)

E M E N TA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ERRO MATERIAL. SUA CORREÇÃO. APRECIAÇÃO, PELO TRIBU- NAL A QUO, DE MATÉRIA ESTRANHA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NECESSIDADE DE EXAME DAS QUESTÕES PLEITEADAS PELA PARTE.
1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial, em face de não ocorrer ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Existência de erro material que resultou no afastamento equivocado do art. 535 do CPC. Correção que se realiza para apreciar a matéria dos autos nos seus exatos termos.
3. O acórdão a quo não se pronunciou sobre a questão posta nos aclaratórios, a qual é de vital relevância para a lide, id est, sobre a verdadeira matéria dos autos, mas sim manteve a omissão no que atine a ter analisado tema totalmente diversos do pedido exordial.
4. In casu, não se trata de apelação em mandado de segurança impetrado por "Casa Freitas Comércio Ltda." (como constou no acórdão recorrido), a qual nem sequer é parte deste processo, assim como não se discute o "método de valoração aduaneira". A impetrante no presente feito é "Distribuidora de Trigo Canuellas Ltda." e debate questão inteiramente diversa: a apreensão de mercadorias motivada pela aplicação retroativa de uma instrução normativa que diz ser ilegal e inaplicável ao caso.
5. A prestação jurisdicional há que ser entregue em sua plenitude. É dever do magistrado apreciar as questões que lhe são impostas nos autos, assim como à parte ter analisado os fatos postos ao exame do Poder Judiciário. Há que se ter por nulo o acórdão que julgou os embargos de declaração, por caracterizada a omissão quanto à questão posta. 6. Agravo regimental provido, a fim de que os autos retornem ao egrégio Tribunal a quo para que, desta feita, manifeste-se sobre o que foi aduzido na petição dos embargos de declaração, apreciando, em conseqüência, a matéria real dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Mi- nistros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki (Presidente) e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília (DF), 18 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento)"

Agora, finalmente, depois de tantas idas e vindas, o TRF vai apreciar a apelação. Se vai negar provimento, mantendo a sentença denegatória da segurança, ou se vai dar provimento, é uma outra questão. Afinal, quem tem competência para dizer o direito no caso concreto e em última instância são os seus integrantes, e não eu. Minha intenção era apenas a de que eles exercessem esse mister, o que não tinham feito ao julgarem o caso como se fosse outro.

terça-feira, 26 de fevereiro de 2008

Direito Tributário Internacional

Atendendo ao gentil convite da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, vim até São Paulo ontem à noite, e retorno a Fortaleza hoje à noite.O tema da aula, que me foi sugerido pela coordenação, foi "Regimes Excepcionais: Garantias e Benefícios Concedidos por Tratados e Convenções Internacionais. Competência legislativa: vigência no tempo e no espaço".


O curso - diga-se de passagem - pareceu-me muito bom. Não só pela turma, interessada e preparada, composta basicamente de Procuradores do Estado de São Paulo e de Auditores da Fazenda Estadual, mas também de servidores públicos de outras esferas da Administração Pública Estadual e de pessoas oriundas do público em geral, mas pelo programa, e pela maneira como é conduzido. Contou com um primeiro semestre só de aprofundamento em questões de Teoria do Direito, Teoria do Estado e Filosofia do Direito. No segundo semestre, do qual minha aula de hoje foi a primeira, verão Direito Material Tributário. E, no último, Direito Processual Tributário. A preocupação, disse-me a coordenadora, é a de não só reproduzir afirmações supostamente descritivas em torno do ordenamento, a serem memorizadas, mas estimular o aluno a pensar o Direito como um todo. Muito bom.


Foi até uma feliz coincidência, porque levei um exemplar do "Por que Dogmática Jurídica?", para sortear entre os alunos, e achava que o interesse seria mínimo, por ser tema um tanto filosófico, mas não. Tiveram bastante interesse, por ter muita relação com a matéria já vista. Só que, em vez de sorteado, o livro acabou na biblioteca da PGE/SP, para consulta pelos alunos. Tanto melhor, pois não ficará em poder só do que viesse a ser sorteado, e os demais, se quiserem, continuam podendo comprá-lo.


Mas faço essa postagem, na verdade, para resenhar um pouco do que discutimos lá. Afinal, tive de preparar alguns assuntos para serem discutidos, e acredito pertinente inseri-los aqui. Integrarão, em parte, também a atualização do "Código Tributário Nacional - Comentários à CF/88, ao CTN, e às LCs 87/96 e 116/2003", e do "Direito Tributário e Financeiro". Além disso, tais informações podem ser úteis aos meus alunos de graduação da Faculdade Christus, em Fortaleza, que em breve estarão estudando o art. 98 do CTN e o art. 151, III, da CF/88. A eles, aliás, essa postagem explica o motivo de eu haver faltado à aula de segunda-feira à noite.

Sempre que lembro de tratados, instrumentos através dos quais Estados soberanos mantêm entendimentos e contraem direitos e obrigações, uniformizando legislações, pactuando tratamento recíproco diferenciado aos seus cidadãos etc., recordo do Tratado de Kadesh, celebrado no Século XIII a.C entre o Egito e Império Hitita, no qual se pactua a "não-agressão" e a "ajuda mútua" em caso de agressão externa entre esses dois Estados. Li, quando ainda estava na graduação - como divertimento, é claro - os livros da coleção "Ramsés", de Christian Jacq, que cuidam da vida de Ramsés II. Neles, é narrada (de forma um tanto romanceada) a celebração desse Tratado, e o próprio nascimento do Direito Internacional. No ano passado, tive a oportunidade de ver, ao vivo, um "pedaço" dele, no museu de arqueologia de Istambul, e recordei de toda a história de Ramsés II e de tudo o que deve ter antecedido (e sucedido) a feitura daqueles caracteres a nós tão estranhos... É impressionante imaginar a quantidade de fatos, pessoas, vidas e emoções que orbitaram aquele pedaço de cultura humana, a quantidade de tempo passado desde sua feitura, seu significado à época e hoje... Não é à toa que Le Goff define "o documento" não como "un material bruto, objectivo e inocente, sino que expresa el poder de la sociedad del pasado sobre la memoria y el futuro: el documento es monumento." (Jacques Le Goff, Pensar La Historia, trad. de Marta Vasallo, Barcelona: Paidós, 2005, p. 11).







Tratado de Kadesh - O primeiro tratado de paz que se conhece.




Mas chega de divagações! Vamos lá. Os assuntos são:
1) Qual a hierarquia dos tratados internacionais?
2) Tratados internacionais podem conceder isenções de tributos estaduais e municipais?
O livro que melhor cuida desses temas - e do Direito Tributário Internacional como um todo - é o "Direito Tributário Internacional do Brasil", do Professor Alberto Xavier.


Passemos ao exame do primeiro ponto


A hierarquia do tratado internacional


O art. 98 do CTN dispõe:

"Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha."


Para muitos autores, esse dispositivo é meramente declaratório, explicitante de algo que decorre da própria natureza do tratado internacional.Para outros, porém, e especialmente para a jurisprudência do STF, tal disposição não poderia prevalecer sobre a Constituição, que equipararia o tratado internacional à lei ordinária, facultando a esta a sua posterior revogação. Com efeito, o tratado internacional é referendado pelo Congresso Nacional através de Decreto Legislativo, que teria igual hierarquia à lei ordinária, podendo ser por ela modificada.

A questão, contudo, está em não confundir o tratado internacional com o decreto legislativo utilizado em seu referendo pelo Congresso Nacional.O tratado não é o decreto legislativo. Este apenas é uma das partes de sua elaboração. Como a sanção e a promulgação da lei pelo Presidente da República. Tanto que a CF faz diversas referências aos tratados como fonte do Direito, em nenhum momento a eles faz referência mencionando os decretos legislativos utilizados pelo Congresso no referendo destes. Confiram-se, a propósito, o art. 5.º,§ 2.º, o art.105, III, "a"...


A decisão do STF, nesse ponto, foi, de acordo com os autores do Direito Internacional Público, um grande retrocesso. Desde 1912 o STF reconhecia a primazia dos tratados,decorrente do fato de que uma lei interna posterior não os pode contrariar. Só ao final da década de 1970 o STF modificou seu entendimento para colocá-lo na contramão do Direito Internacional.



Tratado e benefícios fiscais relativos a tributos estaduais e municipais


Mas, no trato da segunda questão, relativa às isenções de tributos estaduais e municipais concedidas por decreto, o STF parece estar firmando um entendimento (a meu ver correto) que é inteiramente incompatível com a afirmação de que tratados internacionais, no Direito Interno (num dualismo inteiramente ultrapassado), seriam equiparados à lei ordinária.A questão está, como se sabe, na interpretação do art. 151, III, da CF/88, que dispõe:


Art. 151. É vedado à União:

(...)

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios."

Poderia a União, em face dessa proibição, conceder isenção - através de tratado internacional - de tributo estadual ou municipal?A primeira resposta, fundada no elemento literal, é de que não, a União não pode conceder tais isenções. O art.151, III, da CF, conseqüência direta do princípio federativo, o proibiria.Isso, aliás, comprometeria seriamente a integração do Brasil em blocos ou comunidades internacionais, pois inviabilizaria a celebração de tratados em torno do ICMS, o principal tributo circulatório no Brasil, de competência estadual.Mas a questão é mais complexa.No plano internacional, não existem "União", "Estados-membros", "Distrito Federal" e "Municípios". Tais entes representam divisões verticais INTERNAS do Estado Brasileiro, fundadas na nossa Constituição. Não existem para a comunidade internacional. Quem observa o Brasil, de fora, vê apenas a República Federativa do Brasil.E a República Federativa do Brasil, no plano internacional, é apenas REPRESENTADA pela União, que, na verdade, nessa representação - como em toda representação - não age em nome próprio, mas em nome da pessoa representada. Inclusive dos Estados e Municípios. Daí a inaplicabilidade do art. 151,III, da CF aos tratados internacionais.Foi o que, sob o aplauso da maior parte da doutrina brasileira, decidiu, recentemente, o STF:
"O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul queentendera não recepcionada pela CF/88 a isenção de ICMS relativa a mercadoria importada de país signatário do Acordo Geral sobre Tarifase Comércio - GATT, quando isento o similar nacional. Discutia-se, na espécie, a constitucionalidade de tratado internacional que instituiisenção de tributos de competência dos Estados-membros da Federação — Entendeu-se que a norma inscrita no art. <151>, III, da CF ( ... ),limita-se a impedir que a União institua, no âmbito de sua competência interna federal, isenções de tributos estaduais, distritais oumunicipais, não se aplicando, portanto, às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional."(RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-8-07, (Informativo 476).


Essa posição, a nosso ver, é incompatível com a afirmação de que o tratado tem hierarquia de lei ordinária e, nessa condição, pode ser suplantado por lei ordinária posterior.No caso de tributo estadual, como isso ocorreria? A União celebraria tratado, concedendo isenção de ICMS em determinadas operações,e em seguida esse tratado (equiparado à lei ordinária federal, por ser referendado via decreto legislativo?) poderia ser revogado por lei ordinária estadual?Claro que não. A posição do tratado é intermédia. Está abaixo da Constituição, mas acima das leis. De todas, sejam elas estaduais, municipais ou federais. Assim, ao firmar o entendimento manifestado no RE 229.096, o STF terá que, forçosamente, rever a ultrapassada jurisprudência segundo a qual o tratado "se equipara" a uma lei ordinária interna, podendo ser revogado por qualquer lei posterior que lhe seja contrária...Se versarem Direitos Humanos, e forem aprovados por procedimento semelhante ao das emendas, podem até ter status constitucional, mas isso é uma outra questão, que deixo para outra postagem.

segunda-feira, 25 de fevereiro de 2008

"Por que dogmática jurídica?" já está disponível para compra pela internet

Navegando pela internet hoje pela manhã, descobri à venda no site última instância (além, naturalmente, do site da própria Forense), o "Por que dogmática jurídica?", objeto de postagem anterior, pela módica quantia de R$ 24,00. Para quem interessar:
http://www.livrariaultimainstancia.com.br/livraria/detalhes.php?intIdLivro=12494.
Nas pesquisas que fiz para escrever esse livro, até por se tratar de trabalho feito para disciplina de Epistemologia Jurídica, não me deixei influenciar (ou, pelo menos, tentei) por nenhum "obstáculo epistemológico", assim entendidas aquelas barreiras que impedem ou dificultam o conhecimento. Uma delas é o preconceito. Pesquisei, por isso, em livros consagrados, como os de Popper, indispensáveis quando se trata de Teoria do Conhecimento, mas também em livros menos consagrados (mas nem por isso menos úteis para mim), na internet e, nesta, até - pasmem - no orkut.
Mas esperem aí! Não fiz - Deus me livre - pesquisa bibliográfica (terá sido um obstáculo epistemológico?) procurando informações nos profundíssimos debates que se travam em certas comunidades. Nada disso. A pesquisa foi sociológica. De campo. Para saber por que as pessoas usam e gostam da mencionada expressão. E convenci-me do acerto de afirmação que eu já havia inserido no livro, colhida que tinha sido em outras fontes, mas o orkut, para comprová-la, foi imbatível: o ar "importante" que a expressão tem. Dizer para um leigo no assunto "sou pesquisador da dogmática jurídica", para muitos, é o máximo dos máximos. Imaginem só. O estudante de Direito, terceiro semestre, carro recém comprado, saindo com os amigos, afirma: "-Tenho amanhã uma prova de dogmática jurídica..." Os amigos babam... Pô, o cara deve ser crânio... Deve ser massa isso que ele está estudando...
E como os adultos são só crianças grandes, mudando apenas o preço dos brinquedos e os motivos das briguinhas, a coisa continua para depois da faculdade...
Experimentem. Coloquem "Dogmática jurídica" no campo de pesquisa e vejam o que aparece... Há até quem se defina como um apaixonado pela "poderosa dogmática jurídica". Pode? Poderosa? Isso parece até coisa do Deputado C. Hernandes... (Não que isso tenha problema algum - lá se vai outro obstáculo?)

quinta-feira, 21 de fevereiro de 2008

Cofins para advogados

Acabei de receber por e-mail. Saiu na "Consultor Jurídico", e pareceu-me interessante divulgar. Tenho interesse na tese, não só individualmente falando, por ser integrante de escritório que discute em juízo a incidência da COFINS sobre suas receitas, mas, independentemente disso, por acreditar na tese subjacente à demanda, e entender que ela tem desdobramentos e conseqüências que ultrapassam e muito os limites deste problema em particular.
Seja como for, é gratificante vê-la discutida da forma adiante apresentada, independentemente do resultado que venha a ser alcançado:

"Ministro Marco Aurélio dá esperança para a advocacia

por Márcio Chaer e Aline Pinheiro

Ao sinalizar que a isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços em área profissional regulamentada, prevista em lei complementar, poderia ser revogada em lei ordinária, o Supremo Tribunal Federal, além da má notícia ao mercado, trouxe também uma certa confusão.
Sociedades de advogados que haviam obtido o reembolso da contribuição — e rateado os valores com sócios que já não estão na casa ou morreram — vêem-se diante de ameaçadoras ações rescisórias ajuizadas pela União. Quem não chegou a depositar, escorado em decisões judiciais ou por conta própria, faz contas arregaladas, com medo da falência. “Se o fim da isenção tiver efeito retroativo, muitas empresas podem quebrar”, alerta Antônio Corrêa Meyer, presidente do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogado). “E não há necessidade disso. O governo bate recordes de arrecadação todos os meses. Não precisa buscar essa receita.”
Já há oito votos a favor da União. Quem acreditou na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça que consagrou a isenção — e ficou com o dinheiro que o governo reclama — reza para que as ações rescisórias não sejam acolhidas. Ou então que o STF volte a aplicar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade apenas a partir da data da decisão. Fonte do governo, autoridade na área jurídica, considera razoável que o Supremo dê efeito prospectivo ao fim da isenção.
Meyer explica que é grande a expectativa para que, mantido o entendimento a favor do fim da isenção, o Supremo declare que as sociedades têm de pagar Cofins só daqui para a frente. “Existia uma Súmula do STJ sobre o assunto. Era jurisprudência pacífica. Se tiver uma mudança, é como se criássemos uma nova norma no sistema jurídico brasileiro e não é da tradição do Direito admitir efeito retroativo nesses casos.”
Para alguns talvez menos esperançosos, o STF terá de avaliar se considera válido período de vigência de Súmula de outro tribunal, sobre assunto que ele hoje considera ser de sua competência. “Acredito que o STF vá privilegiar a proteção do contribuinte, que não tinha como saber ou por que suspeitar da incompetência do STJ para dar a última palavra sobre a matéria. A existência de uma Súmula dá ao cidadão confiança e tranqüilidade que não podem ser ignoradas pela suprema corte”, considera Igor Mauler Santiago, advogado tributarista do Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados.
Aposta na reviravolta
À parte os discursos já conformados da advocacia, há, ainda, uma chance de a isenção ser mantida: o voto-vista do ministro Marco Aurélio. “Há pontos no processo que ainda não foram devidamente enfrentados pelo Supremo, como a natureza específica da Lei Complementar”, acredita Vladimir Rossi Lourenço, vice-presidente nacional da OAB.
Não é comum a reversão de votos já dados. É tão raro quanto gol feito por goleiro, no time adversário, no último minuto de jogo. Contudo, o pensamento do ministro Marco Aurélio projeta um raciocínio tão cristalino que justifica alguma esperança.
O ministro quer reabrir a discussão a bordo de uma tese com potencial para derrubar a coluna mestra que sustentou a decisão: a de que lei ordinária pode alterar regra estabelecida por lei complementar. “Estabelecido esse princípio, leis ordinárias poderão revogar dispositivos constitucionais, igualmente entendidos como matéria legal”, cogita o ministro. Marco Aurélio estuda o assunto debruçado sobre escritos do tributarista Hugo de Brito Machado, reconhecido doutrinador nesse campo. A tese de Brito Machado é a de que não importa se o conteúdo da lei complementar é de competência de lei ordinária. Uma vez que o Congresso achou por bem aprovar a matéria de acordo com os critérios necessários para aprovar lei complementar (maioria absoluta dos congressistas), não pode vir uma lei ordinária (aprovada pela maioria simples) modificá-la.
“Atribuirmos ao legislador a tarefa de escolher as matérias que elevará à categoria de lei complementar é bem mais seguro do que deixar a todos os intérpretes da Constituição a tarefa de definir o âmbito das matérias reservadas a essa espécie normativa”, defende o tributarista. Ele lembra que não há nada na Constituição Federal que limite o campo de atuação da lei complementar.
A Constituição indica as matérias que só podem ser tratadas por lei complementar em nome da segurança jurídica, mas não impede que ela seja usada para regulamentar outras questões, diz. “Não existe na Constituição nenhum limite à utilização da lei complementar.”
Brito Machado acredita que o uso da lei complementar favorece a segurança jurídica no país, “evitando-se que as normas sobre tais matérias venham a ser alteradas por eventuais maiorias parlamentares que podem aprovar uma lei ordinária embora não alcancem o quorum necessário para aprovação de lei complementar”.
A tese de Hugo de Brito Machado vai ser usada pelo ministro Marco Aurélio, na retomada do julgamento, sem data prevista ainda. Ele entende que permitir que lei ordinária altere lei complementar com conteúdo de ordinária abre precedente para que lei ordinária altere conteúdo ordinário da Constituição Federal. Como exemplo de matéria tipicamente de lei, mas hoje inscrita na Constituição, o ministro cita o caso da prescrição na área trabalhista, cuja residência sempre foi a CLT — mas recentemente foi inscrita na Constituição.
Outra crença de Marco Aurélio é que a tese de que lei ordinária altera conteúdo ordinário de lei complementar, manifestada pela primeira vez pelo ministro aposentado José Carlos Moreira Alves, não chegou a ser abraçada pelo colegiado, como se pretendeu na votação do caso Cofins. “Ainda estou pesquisando, mas até onde cheguei, essa idéia foi apresentada apenas como uma opinião, não como voto, como razão de decidir”, sustenta Marco Aurélio.
O voto-vista pode até virar votos dados, mas não o do ex-advogado-geral da União, ministro Gilmar Mendes, que tem um entendimento ancestral e cristalizado a respeito do assunto. Para ele, a lei complementar não se diferencia da lei ordinária por questão de hierarquia, mas pela temática que aborda. Assim, não haveria uma invasão entre patamares, apenas uma discussão sobre competência.
Do mesmo entendimento compartilha o ministro Celso de Mello. Ele defende que matéria de lei ordinária continua tendo eficácia de lei ordinária, ainda que inserido em lei complementar. Ele afirma encontrar reforços maiores para essa tese: “há bons autores que sustentam o mesmo”.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2008

quarta-feira, 20 de fevereiro de 2008

Sigilo Bancário: manifestação da AGU em face da ADI movida pela OAB

Na esteira do mandado de segurança impetrado (e que teve a liminar concedida) pelo Conselho Seccional da OAB/CE, o Conselho Federal da OAB promoveu ADI contra o dispositivo da LC 105/2001 que determina a remessa de dados, pelas instituições financeiras, à Receita Federal.
Argumenta, basicamente, que com ele, agora regulamentado, transforma-se o que deveria ser exceção (a quebra do sigilo) em regra absoluta. Afinal, todo brasileiro terá seus dados periodicamente remetidos à Receita, quer tenha feito algo que inspire suspeita, quer não.
A inicial da ADI pode ser lida em
As informações da AGU, a serem usadas em defesa do dispositivo impugnado, foram feitas pelo Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho. Sem entrar no mérito da controvérsia, seus argumentos estão muito bem desenvolvidos, e podem ser lidos em
http://www.agu.gov.br/upload/docs/spc/INTER_BRASILIA/4010.pdf

Dança do créu...

A música original é horrível, mas a "adaptação" abaixo revela alguma criatividade.
Não posso negar: ficou engraçado.
Considero manifestações desse tipo muito valiosas. Não pelo seu mérito em si, mas por revelarem a politização (no sentido próprio) da sociedade, vale dizer, as pessoas começam a se interessar pelo público, pelo que é de todos, pelos assuntos cuja relevância ultrapassa os limites de seus problemas individuais. O fato revela, ainda, o acerto de Tobias Barreto, que há uns 120 anos já dizia que o brasileiro tem mesmo a mania de levar tudo na troça (BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 421).

Atualização:

Em vez de um link, quem quiser pode ver a obra de arte aqui do blog mesmo:




sábado, 16 de fevereiro de 2008

Por que dogmática jurídica?

Chegando em casa ontem à noite, tive a agradável surpresa de receber um pacote que me fora remetido pela Companhia Editora Forense. Quando abri, vi que era a "quota do autor" (10 exemplares) do "Por que dogmática jurídica", que ficou pronto.
Como é o primeiro livro que publico pela Forense, não sabia como era o funcionamento deles em detalhes, quanto tempo demorava o processo de impressão etc. Não me facultaram, como outras editoras facultam, a escolha de uma capa, mas gostei muito da que eles fizeram, e não teria escolhido outra. Ficou muito bonita:


Trata-se do sexto livro que publico. De todos, é o mais "fino", mas, apesar disso, o que deu mais trabalho de escrever. Como expliquei em postagem anterior, origina-se de texto que tive de produzir como forma de avaliação em uma das disciplinas do Doutorado em Direito Constitucional que faço na Unifor.
Não vou, por razões óbvias, disponibilizar aqui o texto integral do livro. Mas, para quem tiver curiosidade, aí vai o índice, e o texto da orelha:
Índice:
"Introdução
1. O que é dogmática jurídica?
1.1. Dogmática na doutrina
1.2. Sentido em que é empregada a expressão dogmática jurídica

2. Análise crítica da dogmática jurídica
2.1. O que é ciência?
2.2. Ciência e não-ciência. O dogma
2.3. É possível, hoje, falar-se em uma “ciência dogmática”?
2.4. A “dogmática jurídica” e o papel do cientista e do aplicador do Direito
2.5. A fundamentação do conhecimento e o dogma
2.6. A “dogmática jurídica” não é dogmática?
2.7. Terminologia adequada e suas razões
Conclusões
ÍNDICE TEMÁTICO
ÍNDICE ONOMÁSTICO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS"
Orelha:
"Partindo de exame do significado que diversos autores dão à expressão dogmática jurídica, este livro faz incursão no terreno da epistemologia, procurando indicar a natureza e as origens do conhecimento, bem como os caracteres que o especificam como ‘científico’. Em seguida, procura compreender a atividade de conhecer e aplicar o Direito, analisando o papel do intérprete na construção do significado das prescrições jurídicas. Finalmente, visita pela tormentosa questão do fundamento do conhecimento – que tem notáveis relações com a questão do fundamento do Direito – mostrando então surpreendentes semelhanças entre o ordenamento jurídico e o conjunto de leis físicas que regem o mundo. Há lugar para o dogma, nesse contexto?"
Quarta capa:
"Este ensaio do jovem professor Hugo Segundo, - “Por que Dogmática Jurídica?” – produzido no curso de Doutorado da Universidade de Fortaleza, como tarefa obrigatória da disciplina Epistemologia Jurídica, versa tema da maior importância para a Teoria da Ciência do Direito, neste país, principalmente, matéria tão mal cuidada e tão mal servida. Pelo título, vê-se tratar-se de texto polêmico e, pode antecipar-se desde logo, contestatório da real necessidade desta denominada Dogmática Jurídica, tudo indica acolhida sem atender aos mínimos pressupostos de ordem teórica e prática. Vale dizer, sem precisão, nem fundamento de legitimidade.
(...)
Seria proveitoso, porém, saber como os dogmáticos desatam os nós dos paradoxos, – e não antinomias – criados com o emprego da expressão Ciência Dogmática do Direito. Para facilitar a tarefa, colocam-se em direto confronto as incompatibilidades apuradas. Tem-se, então, em lados opostos, contrários e contraditórios, dois entes: teoria e dogma, bem caracterizados e definidos. Um deles apresenta-se inteiramente desprovido de pretensões autoritárias, é dinâmico e predisposto ao progresso, viceja num ambiente pluralista e é dotado de senso crítico e democrático. Hipotético e refutável por natureza, é pura potência à procura de realização. Essa, a imagem da teoria. O outro, sustentado pelo princípio da autoridade, é estático por definição, tem perfil reducionista, caráter conservador e postura fechada e acrítica. Categórico e irrefutável por natureza, é puro ato em busca de conservação. Seu nome é dogma. Haveria meios ou modos humanos de conciliá-los?" (trecho do prefácio, feito pelo Prof. Arnaldo Vasconcelos)
Não sei se farei um "lançamento" solene. Se for o caso, posto algo a respeito aqui.

sexta-feira, 15 de fevereiro de 2008

Publicação "antes" do prazo e celeridade processual

Ontem recebi o telefonema de um amigo, ainda meio desorientado com um choque ao qual havia sido submetido: acabara de ver um recurso que havia interposto ser "não-conhecido" por intempestividade. O detalhe: intempestivo por have sido interposto ANTES do prazo.
Ele me perguntava, em expressão bem típica de nós cearenses: o que diabo é isso?! Intempestivo por ter sido manejado antes do início do prazo, vale dizer, antes da publicação do acórdão? Que loucura é essa?
Com o máximo de respeito aos que construíram essa tese, essa é a reação normal de qualquer pessoa de bom senso, quando a ela é pela primeira vez apresentada.
Lembrei, então, que havia escrito texto sobre o assunto, junto com a Raquel, que publicamos na Revista Dialética de Direito Processual n.º 7, de outubro de 2003.
O texto - friso esse aspecto - foi publicado em outubro de 2003, e reflete, em grande parte, o inconformismo que experimentávamos à época com a total irrazoabilidade, falta de senso e lógica, e de outros adjetivos mais, desse entendimento jurisprudencial, e está adiante reproduzido:

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Recurso interposto antes de publicada a decisão recorrida: tempestividade




Hugo de Brito Machado Segundo
Advogado em Fortaleza
Mestrando em Direito pela UFC
Membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB/CE
Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários

Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Advogada em Fortaleza
Membro da Comissão de Estudos Tributários da OAB/CE
Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários




Introdução
Muitos advogados, como meio de agilizar o curso do processo e, ao mesmo tempo, prevenir eventual falha no controle das publicações, adquiriram o hábito de acompanhar as questões nas quais atuam mediante exame constante dos autos – e dos sistemas informatizados de acompanhamento – e de agir, dentro do processo, tão logo verificam a prática de algum ato em face do qual se faça necessária manifestação da parte. Desse modo, tornou-se relativamente comum a interposição de recursos antes da publicação oficial da decisão recorrida.
Recentemente, porém, alguns tribunais condicionaram o acesso aos seus acórdãos à respectiva publicação, o que ocasionou uma diminuição no número de recursos interpostos antes da publicação da decisão. Apesar disso, ainda se observa a interposição de recursos antes da publicação, notadamente em relação às decisões singulares; e, mesmo em relação aos tribunais que passaram a condicionar o acesso às suas decisões colegiadas à correspondente publicação, ainda existem muitos recursos pendentes de julgamento que foram interpostos antes de publicada a decisão recorrida.
Paralelamente à ocorrência desses fatos, o Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento segundo o qual o recurso interposto antes da publicação da decisão recorrida é intempestivo, porque manejado “fora” (antes) do prazo respectivo, e por isso não deve ser conhecido. Confira-se, a propósito, decisão do Min. Celso de Mello, que resume a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão:
“No caso, como precedentemente referido, o recurso extraordinário em questão foi deduzido antes da publicação formal do acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Impende acentuar, neste ponto, que o prazo para interposição de recurso contra decisões colegiadas começa a fluir da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial (CPC, art. 506, III). Na pendência dessa publicação, qualquer recurso eventualmente interposto considerar-se-á intempestivo.
A simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo do recurso, também não legitima a interposição de recurso, por absoluta falta de objeto, conforme tem advertido o magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2.075-ED/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – AI 152.091-AgR/SP, Rel. Min. Moreira Alves – AI 286.562/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa – RE 194.090-ED/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão – RE 232.115-AgR-ED/CE, rel. Min. Ilmar Galvão, v.g)”[1].

O Superior Tribunal de Justiça também possui alguns julgados nesse sentido:
“A extemporaneidade do recurso ocorre não apenas quando é interposto além do prazo legal, mas também quando vem à luz aquém do termo inicial da existência jurídica do decisório alvejado.”[2]

Desse modo, muitos recursos que foram interpostos com base em mérito já pacificado no âmbito dos próprios Tribunais Superiores, que defendem, portanto, situações para a qual o ordenamento, induvidosamente, oferece proteção, deixam de ser conhecidos por serem tidos por “intempestivos”. Em apego à forma estéril, que não tem por fim assegurar direito de defesa a nenhuma das partes, nega-se vigência a um dos mais importantes princípios que deve ser concretizado pelo Poder Judiciário, qual seja, o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.
É certo que a jurisprudência do STF sobre o assunto é pacífica, o que, em princípio, poderia retirar a utilidade do presente estudo. Cremos, porém, que os julgadores, como todos os demais homens ponderados, refletem constantemente sobre as idéias que já adotaram, sendo sempre possível, portanto, a mudança quanto ao posicionamento dessas idéias. E assim como os julgadores podem mudar seu posicionamento, pode também a jurisprudência mudar, sendo relevante o debate freqüente dos temas que se entende não estarem devidamente tratados.
Aliás, ainda que o Pretório Excelso não mude o seu entendimento, é válido discuti-lo a fim de que juízes singulares e tribunais de apelação não sejam por ele influenciados, o que traria efeitos nefastos para o processo civil brasileiro. Finalmente, advirta-se que o Superior Tribunal de Justiça, que tem competência para unificar a interpretação do direito federal infraconstitucional (e, por conseguinte, das regras processuais civis), conquanto possua alguns pronunciamentos no mesmo sentido da jurisprudência do STF, ainda não unificou seu entendimento a respeito do problema.
É para discutir o tema, e demonstrar, com todo o respeito, o equívoco no qual vem incorrendo o Supremo Tribunal Federal, que se escreve o presente texto.

1. Prazo. Conceito, termo inicial e finalidade
1.1. A interpretação literal e isolada do art. 506, III, do CPC
O termo “prazo”, considerado em seu sentido geral e coloquial, é de fácil conceituação, tanto que esta pode ser feita, satisfatoriamente, pela maioria dos homens medianos, que responderão algo como o “espaço de tempo no qual deve realizar-se alguma coisa”[3]. O conceito de prazo processual não difere muito desse entendimento geral, tanto que, em regra, afirma-se ser este prazo o espaço de tempo no qual deve realizar-se um ato relativo ao processo. Enquanto espaço temporal, o mesmo caracteriza-se, e isso é evidente, por desenvolver-se, necessariamente, de um marco inicial a um marco final na linha do tempo, no qual o ato processual pode ou deve ser praticado.
Disciplinando o marco inicial do prazo para interpor recurso, o art. 506 do CPC afirma que:
“Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:
(...)
III – da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial.”

Considerando de modo literal e isolado esse artigo, poder-se-ia admitir que o recurso interposto antes da publicação da decisão foi manejado “fora do prazo”, porquanto anterior ao seu marco inicial. Com efeito, literalmente, estão “fora” de um intervalo de tempo tanto os atos praticados antes do seu início como aqueles posteriores ao seu término.
É sabido, porém, que referida forma de interpretação não é suficiente para a compreensão das regras jurídicas. Primeiro, porque mesmo para saber o sentido literal de uma palavra, é necessário conhecer o contexto no qual a mesma é empregada. Segundo, porque, conforme a clássica lição de Bobbio, nenhuma regra jurídica existe, enquanto regra, de modo apartado do sistema jurídico no qual se insere. Assim, importa examinar o significado do artigo acima transcrito à luz dos princípios constitucionais, o que faremos mais adiante, e, também, das demais regras do próprio Código de Processo Civil a respeito do assunto.
Vejamos.

1.2. Intimação como termo inicial do prazo recursal
Para a adequada compreensão do que vem a ser um prazo recursal, é indispensável lembrarmos que o ato a ser praticado no lapso temporal respectivo é a manifestação do inconformismo da parte com determinado ato decisório emitido no bojo do processo. Assim, como conseqüência lógica do princípio do devido processo legal substantivo, o prazo correspondente somente pode começar a fluir quando a parte prejudicada tiver conhecimento da decisão contra a qual, eventualmente, manejará recurso. Por conta disso, e somente disso, é que a lei processual estabelece como marco inicial dos prazos processuais a data da intimação (CPC, art. 184, § 2.º). Trata-se de uma garantia da parte.
Intimação, por sua vez, na definição legal do art. 234 do CPC, “é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”. E “dar ciência”, como se sabe, é informar, comunicar, levar ao conhecimento de alguém a ocorrência de determinado fato.
Ora, se a decisão judicial prolatada, conquanto não tenha sido publicada na imprensa oficial, tem seus termos questionados em recurso interposto, é evidente que o recorrente já tomou conhecimento da sua existência, estando da mesma devidamente intimado. E, uma vez intimado, o recurso correspondente foi induvidosamente interposto dentro do prazo.
É certo que, como se observa de outros dispositivos do CPC, existem hipóteses nas quais são criadas algumas condições para se entender por configurada a ciência, como, por exemplo, nos casos em que se exige a publicação, ou a intimação pessoal[4]. Esses dispositivos, contudo, apenas estabelecem que, nos casos nele especificados, a parte não pode alegar falta de conhecimento. Presumem, no caso do art. 506, III, v.g., que com a publicação as partes e seus advogados tomam conhecimento do ato ou do termo do processo publicado (ainda que o advogado, de fato, não tenha visto a publicação). Mas – note-se – tais dispositivos do Código não estabelecem presunção absoluta de ignorância da existência da decisão ainda não publicada no órgão oficial, ou ainda não comunicada pessoalmente à parte ou ao seu procurador, nas hipóteses em que exigida a intimação pessoal. Isso porque as partes e os advogados têm livre acesso aos autos do processo, no qual a decisão está encartada, e podem eventualmente dela tomar conhecimento antes da publicação ou da intimação pessoal.
Além disso, tais formas específicas de intimação são estabelecidas em proteção à parte ou ao interessado contra o qual corre o prazo. Com efeito, não se pode exigir da parte, ou de seus advogados, que todos os dias manuseiem os autos à cata de um ato processual novo. Daí poderem aguardar a publicação. Com relação ao Ministério Público, entendeu-se que o mesmo não teria de andar à cata nem mesmo de publicações, e daí se lhe haver assegurado a possibilidade de aguardar uma intimação pessoal. Tudo isso sem prejuízo ao seu direito de se pronunciar nos autos. Assim, como proteção à atuação das partes no processo, tais formas específicas de intimação não podem ser utilizadas como arma para impedir essa atuação, aniquilando o direito de defesa e ceifando o direito da parte – que teria interposto o recurso “antes” do prazo – à tutela recursal. O Ministério Público, por exemplo, embora só a partir da intimação pessoal não possa alegar ignorância do ato ou termo do qual é intimado, pode perfeitamente agir em face desse ato ou termo antes da intimação pessoal, seja porque manejou os autos e dele tomou conhecimento, seja porque observou a publicação correspondente. A não ser assim, a disposição – que foi editada para o beneficiar – implicaria um embaraço às suas atividades.
Guardadas as devidas proporções, e com a devida vênia, deixar de conhecer um recurso manejado antes da publicação, por entendê-lo intempestivo, é tão absurdo quanto, no momento em que os passageiros estão ingressando em uma aeronave, barrar a entrada daqueles que se haviam apresentado no salão de embarque horas antes do chamado correspondente, permitindo a entrada apenas dos que chegaram a esse mesmo salão no exato momento em que para tanto foram chamados pelo serviço de som do aeroporto. A absurdez do exemplo fala por si, mas não é demais recordar que o intervalo de tempo dentro do qual as pessoas devem comparecer para embarque é fixado com a finalidade de evitar que a aeronave aguarde indefinidamente por passageiros retardatários. Só isso. Não é racional, portanto, punir com a sanção aplicável aos retardatários aquele que se antecipou a todos e aguardava desde muito antes de haver sido chamado.
Essa é a mesma lógica que anima a fixação de prazos para a interposição de recursos, finalidade da qual nos ocupamos no item que se segue.

1.3. Natureza do prazo recursal e sua finalidade
Como adverte Gustav Radbruch, citado por Hugo de Brito Machado, não se pode chegar a um conceito útil sobre uma realidade qualquer, que se pretende explicar, se não for considerada sua finalidade. Em suas palavras, não pode “haver uma justa visão de qualquer obra ou produto humano, se abstrairmos do fim para que serve e do seu valor. Uma consideração cega aos fins, ou cega aos valores, é pois aqui inadmissível, e assim também a respeito do direito ou de qualquer fenômeno jurídico”[5]. Assim, não é possível afirmar que a interposição de um recurso foi realizada fora do prazo sem considerar a finalidade para a qual esse prazo foi estabelecido. Interessa, então, o exame de tal finalidade.
Os prazos processuais em geral têm por escopo disciplinar, no tempo, o atos realizados no processo, de modo a conciliar o exercício do direito de defesa com a utilidade da prestação jurisdicional, que será tanto maior quanto mais célere for o desfecho da questão. Esses prazos ora estabelecem que se determinado ato não for praticado até o limite de tempo “x” não será mais possível realizá-lo (são os chamados “prazos aceleratórios”, porque visam exatamente a acelerar o trâmite do processo); ora estabelecem que se determinado ato for praticado antes do limite de tempo “x” será desconsiderado (são os chamados “prazos dilatórios”, porque visam a retardar o curso do processo, em benefício do direito de defesa das partes).[6]
Exemplo dessa última espécie de prazo, o dilatório, é aquele estabelecido para que o réu seja citado no processo sumário, qual seja, de, no mínimo, dez dias antes da audiência. Sem a observância desse prazo mínimo, a audiência não pode realizar-se e se for realizada não será válida. Por sua vez, exemplo de prazo aceleratório é exatamente o prazo para interpor recurso extraordinário, no qual o jurisdicionado interessado tem, no máximo, 15 dias para apresentar suas razões recursais, após publicada a decisão respectiva. É de se observar que, em regra, os prazos mínimos são dilatórios e os prazos máximos são aceleratórios.
O prazo para recorrer, uma vez aceleratório, não pode ser, evidentemente, dilatório, nem tampouco pode ser tratado como se dilatório fosse. E isso decorre de um dos mais basilares ensinamentos de lógica aristotélica: uma coisa não pode “ser” e “não ser” ao mesmo tempo. Ou seja, a parte não está obrigada a interpor o recurso, no mínimo, com a publicação da decisão respectiva. Está obrigada, tão somente, como dito, a interpor no máximo em 15 dias contados da publicação. Por conta disso, pode manejá-lo tão logo disponha dos elementos materiais para a elaboração do recurso, quais sejam: o conhecimento de que a decisão ocorreu e os termos dessa decisão. Incorreto, portanto, é ter por ocorrido fora do prazo, ou por intempestivo, um ato que foi realizado em respeito da lógica temporal a que se sujeita.
Examinando a questão, o Superior Tribunal de Justiça, em lúcido acórdão decidiu:
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 535 DO CPC - EFEITO INFRINGENTES DOS EMBARGOS.1. Em nome da modernidade, tendo em vista a possibilidade de acompanhamento dos andamentos processuais via Internet, reconsidera-se a decisão que não conheceu de embargos de declaração interpostos antes da publicação do acórdão embargado, afastando as decisões desta Corte no sentido de considerar intempestivo o recurso.2. Efeito infringente dos embargos de declaração, porque não configurada nenhuma das hipóteses do art. 535 do CPC.3. Agravo regimental provido, para julgar-se os embargos de declaração, mas rejeitá-los.[7]

Esse julgado, apesar de ainda não representar o entendimento pacífico do STJ sobre o assunto, certamente, há de ser usado como paradigma, pois não apenas atende melhor à justiça processual, como respeita a realidade dos fatos.

1.3. A publicação é condição de existência do acórdão ?
Poder-se-ia argumentar, em defesa do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que não se trata apenas do termo inicial do prazo recursal. A publicação seria condição de existência do acórdão recorrido. Assim, uma vez inexistente a decisão contra a qual se recorre, o recurso não poderia ser interposto por completa falta de objeto.
O argumento, contudo, não resiste a um exame cuidadoso.
Inicialmente, destaque-se que o Código de Processo Civil não estabelece a publicação como condição para a existência do acórdão. A publicação, no que pertine à decisão judicial, pode ser uma das formas de intimação, representando, assim, mera forma de assegurar a eficácia jurídica da mesma.
Além disso, caso, por hipótese, o advogado peça vista dos autos, e nos autos já esteja encartada uma decisão ainda não publicada, o prazo recursal da parte representada pelo citado advogado terá início nesse momento (pois se considera havida a intimação)[8]. Ora, se é assim, não se pode falar que o acórdão “não existe” antes de publicado.
Como dito, a parte não pode ser obrigada a “tomar conhecimento” do acórdão antes da publicação, por conta da garantia que lhe oferece o art. 506, III, do Código de Processo Civil, mas isso não a impede de, tomando ciência da decisão antes de ocorrida a publicação, abdicar de sua garantia (e de um maior prazo que lhe assistiria) e exercer desde logo sua pretensão à tutela recursal.
E, ainda que assim não fosse, o que aqui apenas para argumentar admitimos, não haveria razão para não conhecer o recurso da parte por “intempestividade”. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, uma das características...
“(...) do processo civil moderno é o repúdio ao formalismo, mediante a flexibilização das formas e interpretação racional das normas que as exigem, segundo os objetivos a atingir. (...) As exigências formais estão na lei para assegurar a produção de determinados resultados, como meios preordenados a fins: o que substancialmente importa é o resultado obtido e não a regularidade no emprego dos meios”[9].

E, no caso dos prazos, e das intimações, essa finalidade é – como se viu acima – conciliar o exercício do direito de defesa da parte (intimando-a) com a necessária celeridade que há de ter o processo (atribuindo-lhe um prazo para atuar em face do que lhe foi intimado). Punir quem se adianta à publicação como meio formal de intimação viola a finalidade elementar pela qual foi instituído o prazo. Para comprová-lo, basta que se verifique o que ocorre com a citação, que é suprida quando a parte comparece espontaneamente ao processo. E seria insólito se não fosse assim, e se considerasse, por exemplo, revel aquele que contestasse a ação antes ou independentemente da citação.
Pode ocorrer, é certo, de o acórdão sofrer alterações depois de proferido e antes de ser publicado, embora o poder que as Cortes dispõem para fazê-lo seja assaz restrito. Suponha-se, por exemplo, que nele havia um evidente erro material, contra o qual a parte maneja embargos de declaração antes de ocorrida a publicação oficial, mas, uma vez publicado, o acórdão já não mais possui o erro material, que foi suprimido de ofício. Isso justificaria a “intempestividade” dos embargos declaratórios? Obviamente não. Os embargos podem ser considerados descabidos, porque atacam vício inexistente no julgado (o mesmo ocorreria, v.g., caso a parte atacasse uma omissão que a Corte considera inexistente), mas não intempestivos.

2. Violação aos Princípios da Razoabilidade da Proporcionalidade[10]
Como se viu, a publicação não é condição de existência do acórdão recorrido (item 1.3., supra). E, na verdade, a tempestividade de um recurso interposto antes da publicação oficial da decisão recorrida, além de poder ser aferida de uma visão sistêmica das disposições do CPC a respeito de prazo e de intimação (item 1.1., supra), e da interpretação teleológica das disposições relativas ao prazo recursal (item 1.2, supra), é ainda imposição dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com efeito, o entendimento de que o recurso interposto antes da publicação da decisão é intempestivo viola a um só tempo esses dois princípios basilares da atual hermenêutica constitucional. A violação ao princípio da razoabilidade, que se afere mediante confronto entre o aceitável ou não pelo senso comum, é evidente. Tão evidente que quando Schubert de Farias Machado, nosso colega de escritório, relatou-nos pela primeira vez a existência do entendimento, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, pensamos que se tratava de alguma brincadeira dele.
Temendo que a falta de razoabilidade fosse nossa, e não da decisão que nos havia sido mostrada, submetemos o entendimento contido na decisão a diversas pessoas de várias profissões distintas, da área jurídica e de outras áreas, e todas o consideraram completamente carente de razoabilidade. Isso nos deu um certo conforto e apoio para, do mesmo modo, assim compreendê-la.
Em verdade, durante algum tempo considerávamos tão evidente essa falta de razoabilidade que entendíamos não ser necessário escrever um artigo para discutir a idéia incluída no julgado. Mas outros julgados vieram adotando o mesmo entendimento (v.g. RDDP 2/194; RDDP 4/211; RDDP 4/212). Então, somente quando percebemos que o ato irrazoável corria o risco de ser tido por razoável, apenas em face da repetição com que vem sendo praticado, o que poderia levar a comunidade jurídica a acostumar-se com ele, decidimos tentar de algum modo questioná-lo procurando objetivar nosso entendimento a respeito dessa irrazoabilidade. Esse relato pessoal, naturalmente, presta-se apenas para imprimir um pouco de leveza ao estudo, não sendo por si só suficiente para demonstrar a irrazoabilidade do entendimento jurisprudencial estudado.
Existem, porém, dados objetivos que atestam essa irrazoabilidade, os quais podem ser aferidos, em linhas gerais, do que foi afirmado nos itens anteriores deste estudo. Um deles é o conceito de intimação, a razão pela qual a intimação é o termo inicial do prazo, e a finalidade de se considerar ocorrida a intimação quando da publicação na imprensa oficial. Outro é a lógica aceleratória do ato recursal e do próprio processo, em geral. Se o jurisdicionado agiu exatamente dentro dessa lógica, ilógico, portanto, é desprezar seu ato. O exemplo do passageiro impedido de entrar no avião demonstra essa ausência de lógica. A distinção entre o exemplo do passageiro, e o entendimento aqui questionado, está apenas em que algumas pessoas já estão acostumadas a tratar o processo como “uma técnica bem organizada para desconhecer o que todo mundo sabe”[11].
Por sinal, em um momento como o presente, no qual a maior crítica que todos dirigem ao Judiciário é precisamente a morosidade e a imprevisibilidade das decisões a serem proferidas, o entendimento aqui examinado é também irrazoável, e duplamente, porque pune uma parte que procurou acelerar o trâmite do processo, e, o que é pior, faz com que transite em julgado – por uma questiúncula absolutamente desimportante – uma decisão eventualmente contrária, no mérito, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Caso se recorra ao mais objetivo princípio da proporcionalidade, que, como se sabe, tem alguns aspectos em comum com a razoabilidade, ver-se-á que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é inválido, também, por manifesta desproporcionalidade. Considerar intempestivo um recurso interposto antes da publicação não é meio apto a se chegar a nenhuma finalidade constitucionalmente determinada, nem realiza nenhum valor consagrado pela ordem jurídica. É formalismo puro, inútil e por isso mesmo também desnecessário, que não leva a lugar algum. Examinando-se a proporcionalidade em sentido estrito, ou a ponderação dos princípios eventualmente envolvidos, percebe-se que a efetividade da tutela jurisdicional, o devido processo legal substantivo e a ampla defesa são completamente estiolados, em prol do insignificante prestígio que se assegura à “segurança jurídica” (?) mediante a interpretação literal e isolada de um dispositivo do CPC (art. 506, III).
Os ilustres Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal sabem disso. Com toda a certeza, sabem que a medida em questão é desproporcional, irrazoável, e que não encontra amparo nas disposições do Código de Processo Civil, até porque o STF já proferiu notáveis acórdãos a respeito dos princípios antes referidos. O verdadeiro problema é que estão os Ministros oprimidos pela quantidade de recursos que lhes é submetida, e procuram, a todo custo, estabelecer óbices ao conhecimento dos mesmos.
Entretanto, tais óbices hão de ser, também, razoáveis, e proporcionais à finalidade a que se destinam, qualidades que o entendimento em exame – conforme demonstrou-se – não possui.
A propósito, mesmo se se pudesse considerar a redução do volume de processos submetidos ao Pretório Excelso como sendo uma finalidade constitucionalmente amparada, o que só para argumentar admitimos, o meio consubstanciado pelo entendimento ora examinado subsistiria claramente desproporcional. Primeiro, porque o trabalho que os ilustres Ministros têm para elaborar os bem fundamentados despachos que proferem ao deixar de conhecer um recurso interposto antes da publicação da decisão recorrida é igual ou maior ao trabalho que teriam para conhecer e deslindar o mérito do recurso (inaptidão). Segundo, porque existem certamente outros meios mais eficazes e menos gravosos de se diminuir o número de processos submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (desnecessidade), meios que realmente contenham recursos descabidos ou protelatórios e viabilizem o exame de recursos realmente relevantes, sem tão grave prejuízo ao devido processo legal substantivo (proporcionalidade em sentido estrito).

Conclusões
Do que examinamos nos itens acima, podemos concluir que a interposição de um recurso antes de publicada a decisão recorrida não é “fora do prazo”, nem intempestiva, em suma, pelo seguinte:
a) o termo inicial do prazo para a interposição do recurso é a intimação da parte, ou seja, o momento no qual a parte toma ciência da decisão recorrida. Ora, essa intimação se torna induvidosa no momento em que é manejado o recurso, não se podendo dizer que esse recurso foi interposto “antes” do prazo. A publicação é apenas uma forma de intimação, estabelecida para a segurança das partes, não podendo ser invocada em prejuízo das mesmas, especialmente porque não existe uma presunção absoluta de ignorância da decisão através de outros meios;
b) o prazo para recorrer não é de natureza dilatória (antes do qual não se pode praticar o ato), mas sim de natureza aceleratória (depois do qual não se pode praticar o ato). Assim, não pode ser tratado como se dilatório fosse, ou seja, a parte não está obrigada a interpor o recurso, no mínimo, com a publicação da decisão respectiva. Está obrigada, tão somente, como dito, a interpor no máximo em 15 dias contados da publicação (em se tratando de recurso extraordinário). Por conta disso, pode manejá-lo tão logo disponha dos elementos materiais para a elaboração do recurso, quais sejam: o conhecimento de que a decisão ocorreu e os termos dessa decisão.
c) além de ser completamente irrazoável, considerar o recurso “intempestivo”, em tais casos, implicaria impor à parte restrição ao seu direito de recorrer completamente inútil, desnecessária e desproporcional.


NOTAS:

[1] Trecho do despacho do Min. Celso de Mello no AGTR nº 405.602-1, DJU 1 de 14.2.2003, pp. 110/1, publicado na Revista Dialética do Direito Processual nº 1, p. 212.
[2] Ac un. da 6ª Turma do STJ – rel. Min. Hamilton Carvalhido – REsp 210.522-MS-EDcl – DJU 25.2.02
[3] Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa – versão eletrônica
[4] O art. 236, § 2.º, do CPC, por exemplo, dispõe que a “intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita pessoalmente”.
[5] Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, 5.ª ed., Coimbra: Armênio Amado, 1974, pp. 44-45, Apud Hugo de Brito Machado, Uma Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Dialética, 2000, p. 14.
[6] Sobre a distinção entre prazos dilatórios e aceleratórios recomenda-se a leitura de Cândido Rangel Dianamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, v. II, pp. 499 a 551.
[7] Ac. un. da 2ª Turma do STJ – rel. Min. Eliana Calmon – Ag. Regimental nos Embargos de Declaração no AGREsp 262.316/PR – DJ 07/10/2002, p. 213
[8] “A retirada dos autos do cartório pelo advogado dá início ao seu prazo, sendo irrelevante, para esse efeito, a intimação posterior pela imprensa” (RT 725/305 – no mesmo sentido: RSTJ 24/317, 73/387, STJ-RT 661/192, entre inúmeros outros arestos, em Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa, 32.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, notas 6 a 8 ao art. 241, p. 309).
[9] Cândido Rangel Dianamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, v. I, p. 39.
[10] Atualmente, é comum os trabalhos jurídicos analisarem as realidades em estudo à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Esse exame se dá tanto nas questões constitucionais, como nas mais simples questões infralegais, tal um ato concreto da administração. Pensam alguns que tal invocação freqüente desses princípios banaliza-os, e importa numa aplicação tão indireta dos mesmos às questões analisadas que se chega a uma conclusão forçada. Dito pensamento, porém, somente está correto em parte, e nessa parte não justifica a não aplicação dos princípios às diversas questões jurídicas. A invocação constante dos princípios realmente leva à banalização (ou, mais propriamente, à difusão) dos mesmos, mas isso não é de modo algum indesejável. Pelo contrário, é de se esperar que o ordenamento, como um todo, seja razoável e proporcional. Nesse ponto, aliás, é que reside a vantagem da elevação e da aceitação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como princípios constitucionais (o que já está assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Antes, diante de uma lei irrazoável ou desproporcional, por exemplo, era muito mais complicado demonstrar sua invalidade. Era necessário, então, contar com a ajuda de grandes doutrinadores, que através de longas e profundas lições de Teoria Geral do Direito, demonstravam que o Direito, por natureza, deve ser razoável e também proporcional, logo norma contrária a essa natureza era antijurídica. Era preciso ainda uma certa aceitação do Direito Natural por parte dos julgadores; como sempre houve, porém, divergências nesse ponto, terminava-se, por vezes, por validar normas irrazoáveis e desproporcionais. Hoje, porém, tendo em vista a aceitação de que tais princípios são positivados implicitamente na Constituição e devem ser aplicados, o impasse restou superado e o esforço nesse sentido deve ser valorizado, com a invocação constante dos mesmos. Assim, não implica “forçar” uma situação o exame para saber se um ato jurídico tal, seja de que hierarquia for, é invalido porque viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O exame pode até chegar a uma conclusão errada, se não aplicar corretamente os princípios, mas não forçada. O que não é natural, ante a atual compreensão que se tem desses princípios, é ignorá-los na análise de um ato jurídico, somente porque não se pretende fazer um exame menos convencional da realidade jurídica.
[11] A frase é de Aliomar Baleeiro, citada por Cândido Rangel Dinamarco em suas Instituições de Direito Processual Civil, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, v. III, p. 122.


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Sobre o assunto também escreveram Hugo de Brito Machado (RDDP 8:58), e Cândido Rangel Dinamarco (RDDP 16:9). Todos, naturalmente, reprovando acerbamente esse entendimento jurisprudencial.

Fiquei extremamente feliz, então, quando, pesquisando para ajudar esse meu amigo a resolver seu problema, encontrei a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, que revela a grandeza daquela Corte e de seus membros, em proceder a tão importante correção em sua jurisprudência:

PROCESSO CIVIL – RECURSO – TEMPESTIVIDADE – MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET.4. Agravo regimental provido.(AgRg nos EREsp 492.461/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 17.11.2004, DJ 23.10.2006 p. 235)
O inteiro teor do acórdão pode ser acessado em:
Do voto dos ministros, destaco, particularmente, alguns trechos, a saber:
Min. Franciulli Netto:

"(...)entendo, na mesma linha do Sr. Ministro Ari Pargendler, que se trata de contradictio in adjecto entender que quem recorreu antes do prazo, fê-lo intempestiva ou extemporaneamente. Foi queimada uma etapa. O pressuposto é que o recorrente tomou ciência da decisão, porque não sei como alguém recorreria sem conhecer o teor da sentença, do acórdão ou da decisão atacada.
Quanto ao problema de modificar a jurisprudência, penso que, em determinados casos, devemos ter a humildade de mudar. Tão ruim, como já alertava o grande Victor Nunes Leal, é mumificar ou estratificar a jurisprudência, quanto também de alterá-la constantemente. Mas esse não é o caso, pois não se trata de alteração prematura. Estamos colocando a questão à discussão. Se porventura os precedentes forem abandonados, é de se supor que daqui para frente a nova orientação será obedecida. Considero ser questão de tempo; mais cedo ou mais tarde, com os avanços técnicos, teremos de nos curvar a essa realidade de que o mundo caminha para um processo de resultados, um processo mais ágil. Quando aparecem medidas que de uma forma ou de outra acabam agilizando os atos processuais, não há motivos para colocar entraves. Os tempos são outros, a pretória de autos é avassaladora. Teremos que nos adaptar a essa realidade."

Min. Luiz Fux:
"Toda a doutrina clássica assenta que o direito de recorrer nasce com a decisão e, a partir desse momento, o recorrente, lesado pela decisão judicial, pode recorrer, tendo um prazo do qual pode dispor. Seria o mesmo que indagar se o réu tem quinze dias para contestar, poderá fazê-lo no sétimo ou no oitavo dia. Em sendo assim, será considerada a contestação do réu intempestiva?"

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