quarta-feira, 30 de abril de 2008

Atualização Jurídica

A Faculdade de Direito da UFC tomou excelente iniciativa, destinada a renovar o acervo da biblioteca: convidou ex-alunos do curso de Direito para ministrar pequenos "módulos" de atualização, dentro da especialidade de cada um, de forma gratuita, e dos inscritos exige como contribuição apenas a doação de livros novos para a biblioteca.


Como o material de divulgação ficou pronto, aproveito o espaço neste blog para divulgá-lo:

segunda-feira, 28 de abril de 2008

A lagartinha...

Outro post totalmente nonsense?
Crianças na fase dos dois anos de idade adoram assistir mil vezes a mesma coisa. Não era à toa que os Teletubbies sempre encerravam o episódio com o clássico "De novo!", para repetir tudo outra vez.
Na condição de pai que procura estar o máximo possível na companhia dos filhos, não só fisicamente próximo, mas também interagindo com os seus assuntos (que, não devemos esquecer, para eles são seríssimos), tive de assistir já umas 200 vezes o episódio abaixo, e terminei sobre ele fazendo umas reflexões filosóficas em torno da realidade, da verdade e da importância da comunicação e do conhecimento. Assistam. Será, na pior das hipóteses, muito divertido:






Não estou brincando. Ou, melhor dizendo, não estou só brincando. É impressionante a quantidade de vezes em que isso acontece. Procuramos a "lagartinha", que já não é mais a mesma, mas a nossa incapacidade de compreender a mudança na realidade faz com que desnecessariamente criemos diversos problemas.
Quem já não se viu, guardadas as devidas proporções, naturalmente, na situação do Bob esponja calça quadrada, na de um daqueles peixes genéricos desesperados, ou na da Sandy?
A moral da história não é, como à primeira vista pode parecer, o quanto o Bob Esponja é idiota. Há algo subjacente. O quê? Alguém arrisca um palpite?
Devemos lembrar que ele - e todos os outros personagens, com exceção da Sandy - são aquáticos, e não conhecem lagartas nem borboletas. Não está dentro da pré-compreensão deles, para usar um conceito tipicamente gadameriano. E o que mais?

domingo, 27 de abril de 2008

Acesso à internet como Direito Fundamental

Em postagem anterior, na qual comentava a abrangência do acesso à internet, o George Marmelstein Lima fez comentário em torno de ser o acesso à internet um Direito Fundamental. Lendo esse post, e os comentários que o George e eu fizemos em seguida, Ivar Hartmann nos enviou o seguinte e-mail, que recebi sábado passado:

"Prezados Colegas

Sou advogado e estou cursando o mestrado na PUC-RS. Encontrei a 'ventilação' de idéias que fizeram no blog Direito e Democracia, sobre um direito fundamental ao acesso à Internet. Como pareceram-me favoráveis à idéia, julguei apropriado apresentá-los meu trabalho, resultado de pesquisa orientada pelo Prof. Ingo Sarlet (que dispensa apresentações), sobre o tema. A monografia está no site do Ministério das Comunicações (http://www.idbrasil.gov.br/docs_prog_gesac/artigos_entrevistas), ao passo que um artigo dela deduzido encontra-se no site do Instituto Brasileiro de Direito da Informática (http://www.ibdi.org.br/site/artigos.php?id=210). Caso realmente se interessarem pelo trabalho, as críticas, mais que qualquer coisa, serão muito bem vindas!

Cordialmente,
Ivar Hartmann"

Iniciei a leitura da monografia, e estou gostando. O autor faz ligações bastante lógicas: se a tendência é a Administração eletrônica (pregão eletrônico, controle de contas pela internet etc.), a democracia eletrônica, o processo eletrônico, se as idéias cada vez mais são divulgadas em meio digital, o acesso à internet será, mais cedo ou mais tarde, indispensável ao próprio exercício da cidadania... Como não ser um Direito Fundamental, nesse contexto?
Com a autorização dele, divulgo aqui a idéia, e os links para os textos correspondentes, estendendo aos leitores do blog o convite ao debate e às possíveis críticas ao texto. Afinal, ciência se faz, como diria Popper, com Conjecturas e Refutações...

sábado, 26 de abril de 2008

Debate sobre reforma tributária

Sexta-feira passada, participei de reunião-almoço no Instituto Titan. A pauta era reforma tributária e tributação de TI (Tecnologia da Informação), mais especificamente de software.
Os produtores de software reclamam, basicamente, que tanto o Município de Fortaleza (com o ISS) como o Estado do Ceará (com o ICMS) pretendem tributar o software produzido aqui. E, para piorar tudo: com alíquotas mais elevadas que as outras entidades da federação.
Dada a mobilidade típica a esse tipo de produto, a alta tributação termina fazendo com que sejam (de fato e de direito, e não de forma apenas "fantasmagórica") vendidos através de estabelecimentos situados em outros locais (v.g., Recife), de tributação mais amena.
Pior, em todos os sentidos, para o próprio fisco local.
É a velha lei de laffer, à qual já me reportei em outro post, coincidentemente também sobre reforma tributária.
O interessante foi que participaram do debate um vereador, um deputado estadual e um deputado federal.
Independentemente do mérito das discussões, e das conclusões, só isso já é digno de nota. É a democracia funcionando, e a sociedade debatendo com seus representantes a melhor forma de tratar os problemas que são, em última análise, do interesse de todos.
Da parte do parlamentar municipal, que falou muito bem, ficou o compromisso com o diálogo a fim de reduzir a carga relativa ao ISS.
Do parlamentar estadual, um diálogo com o governador a fim de que se suprima a incidência do ICMS sobre software, para que este seja tributado, doravante, apenas pelo ISS.
E, finalmente, o parlamentar federal, relator da proposta de emenda constitucional de reforma tributária, discorreu sobre a reforma constitucional pretendida.
De sua fala, resumo, abaixo, os seguintes pontos:
- severas críticas à quem se opõe à (sua proposta de) reforma;
- severas críticas ao ICMS, que seria regressivo, passível de sonegação, injusto, complexo etc;
- algumas críticas ao Judiciário, que teria "obrigado" o parlamento a emendar a Constituição para permitir a cobrança de "contribuição de iluminação pública" e para viabilizar outras formas de incidência antes tidas por inválidas;
- necessidade de recursos por parte dos Municípios, que não receberiam o repasse das quantias arrecadadas com contribuições federais.
Como consequência dessas críticas, pregou uma reforma que:
- federaliza a legislação do ICMS;
- transforma PIS, COFINS e CIDE em um IVA-Federal;
- desconstitucionaliza diversos aspectos do sistema tributário, que passarão a ser tratados por lei.
Quando me passaram a palavra, com o propósito apenas - não era essa a idéia do encontro?! - de estimular o debate, indaguei do parlamentar o que pensava das críticas contidas no texto anexo:

Tais críticas podem ser resumidas na seguinte afirmação: a proposta de reforma é CEGA, MUDA e TÍMIDA.

CEGA porque não enxerga o principal problema da tributação (que, não obstante os seguidos recordes, é sempre insuficiente): O GASTO. O que o Congresso está pensando em fazer em relação ao gasto, principalmente - e eu frisei esse aspecto - o gasto sem qualquer qualidade social, como é o caso dos superfaturamentos, desvios, etc.?

MUDA, porque desconstitucionaliza muita coisa, afirma que muito do que está vigendo será alterado, mas não indica o que virá substituir. Ou seja, o cidadão, aceitando a PEC, trocará uma tributação que tem suas desvantagens, mas que é conhecida, por uma incógnita, que pode ser (e a história mostra que geralmente é) muito pior.

E, finalmente, TÍMIDA, porque, embora os deputados se apressem para aprovar o texto logo, com urgência, porque o Brasil não pode parar, a reforma é urgente, etc. etc. etc., o texto tem vacatio legis de aproximadamente 8 anos. Isso mesmo, OITO ANOS. Por que tanta pressa, invocando-se problemas urgentes, para aprovar emenda que só depois de OITO ANOS entrará em vigor?

Quanto às contribuições, frisei ainda que:

- pretende-se hoje desonerar a FOLHA, para estimular o emprego formal. Pois bem. Esse era o propósito da COFINS e da CSLL. Fazer a seguridade ser financiada por bases diversas da folha de pagamentos (faturamento e lucro), permitindo uma redução dos encargos sobre o salário e incentivando o emprego. O que se assistiu, contudo, foi a transformação dessas contribuições em verdadeiros impostos federais, transformação esta que a PEC OFICIALIZA.

- O pior: não vi, pelo menos na versão que examinei, qualquer referência à partilha da receita do IVA-Federal com Estados e Municípios, pelo que a extinção da COFINS, do PIS e da CIDE para transformá-los em IVA será irrelevante para os entes federativos periféricos. Pode ser até ruim, já que estes, hoje, ficam com parte dos recursos arrecadados com a CIDE-Combustíveis.

A palavra foi devolvida ao Deputado, que, parece, não gostou das minhas ponderações.

Disse que só advogados e a OAB são contra a reforma tributária, pois esta lhes tirará oportunidades de sangrar os cofres públicos com ações movidas a questionamentos em tornos de "brechas legais" que a PEC irá corrigir.

Quanto às idéias do texto, não as refutou. Disse apenas que o seu autor é de São Paulo, e que isso explica tudo: a reforma teria como propósito fazer com que o ICMS seja devido (em operações interestaduais) no destino, e não na origem, e isso seria ruim para São Paulo, razão pela qual sua academia seria contra a reforma.

Criticou muito a OAB e os "escritórios" de advocacia, que seriam todos favoráveis à sonegação, e seriam contrários à COFINS porque esta agora incide sobre as importações, sendo cobrada de pessoas como as que compram na DASLU...

Em seguida, passou a falar dos neo-liberais que venderam o Brasil, endividaram-no, e que agora criticam os gastos do Governo que apenas tenta equilibrar o orçamento em face de tantas dívidas herdadas das gestões anteriores.

Como já era tarde, e todos queriam ir embora, não pude responder a essas ponderações.

Nem sei se teria sentido ou se seria proveitoso fazê-lo, no ambiente.

Mas não posso deixar de fazê-lo aqui.

Quanto aos neo-liberais, destaco que o debate não era, ou não deveria ser, ideológico. Tenho criticado - e são criticáveis mesmo!!! - o excesso de arrecadação e, sobretudo, a má qualidade do gasto, de qualquer Governo, seja ele do PSDB, do DEM ou do PT. O fato de o Governo anterior haver contraído dívida elevada não justifica que o atual não se preocupe com os gastos. E, quando falei em gastos, não me reportava - e frisei isso - a programas sociais, educacionais e etc., mas a um maior controle na aplicação desses recursos, para evitar DESVIOS. E ninguém vai querer justificar o descontrole para com desvios usando a essencialidade da despesa para a qual o dinheiro DEVERIA TER sido utilizado. A lógica recomenda precisamente o inverso.

Quanto à forma de responder as críticas do texto, trata-se de autêntica falácia. Em vez de responder um raciocínio, apontando suas possíveis falhas, critica-se o seu autor, como bem explica Irving Copi em seu Introdução à Lógica. E não acho que a crítica tenha procedência.

Primeiro, porque se a idéia é fazer com que o ICMS nas operações interestaduais seja devido sempre NO DESTINO, e não na origem, não é preciso federalizá-lo, nem criar um outro IVA-Federal, nem baixar o princípio da não-cumulatividade para o plano legal, nem proceder a nenhuma das outras centenas de alterações pretendidas, inclusive destinadas a hipertrofiar o uso de MPs em matéria tributária. Basta alterar um pouquinho a redação de UM dispositivo do art. 155, § 2.º, da CF. Só.

Segundo, porque, muito mais que a tributação no destino, a proposta visa a acabar com a "guerra fiscal", nacionalizando a legislação do ICMS para impedir Estados pobres de concederem incentivos para atrair indústrias. E a quem interessa isso? Por acaso não é ao Estado de São Paulo, maior opositor da guerra fiscal por ser aquele onde todas as indústrias já estão instaladas e que por isso não tem interesse em incentivá-las?

Em suma, quero dizer com isso que a reforma tem aspectos que podem até ser melhores para uns Estados, e piores para outros, não se podendo dizer que seja ótima só para determinados Estados e ruim só para outros. Daí porque não se pode falar que quem se opõe é porque reside em determinado Estado, o que é mais absurdo ainda.

Aliás, em relação aos Estados, a reforma é, no geral, ruim para todos, pois a sua principal fonte de sustento - e de autonomia - ficará toda nas mãos - no que pertine à legislação - da União, que ficará extremamente poderosa em face dos cada vez mais dependentes Estados-membros.

Isso nos leva às críticas ao ICMS. Faz parte da idéia de acabar com uma coisa a de primeiro criticá-la e desvalorizá-la. Todos concordam, e então se passa para a segunda etapa: acabar com essa porcaria.

Ora, o ICMS tem as mesmas - aliás, muito menos - desvantagens do PIS e da COFINS. Estas são, do mesmo modo, regressivas, injustas, passíveis de sonegação etc. etc. Por que malhar apenas o tributo estadual? Por acaso falhas, corrupção, sonegação etc. só ocorrem no âmbito Estadual? Há algo de ontologicamente diverso na estrutura genética ou cerebral de servidores e contribuintes que atuam no plano estadual?

Quanto aos "escritórios" (o deputado parecia ter mesmo raiva de advogados, embora tenha me dito, depois, que não, eis que inclusive também o é), acho que, nesse ponto sim, o equívoco consegue ser ainda maior.

Primeiro, porque as supostas "brechas" não podem ser corrigidas retroativamente, pelo que não procede a afirmação, pelo deputado feita, de que a aprovação da PEC faria com que os contribuintes perdessem inúmeras questões pendentes no STJ e no STF. Acho que ele falava da possibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo da COFINS (que será IVA-Federal), arbitrariedade que, se aprovada, não deixará por isso de ser discutida, e nem convalidará o que ocorreu no passado.

Segundo, porque, com toda certeza, será a aprovação da reforma que dará, e muito, serviço aos tais "escritórios".

Não gosto disso. Não sou, decididamente, como o médico que adora a epidemia porque lhe traz mais clientela. Não. E nem gosto de advogar as "teses" que surgem quando dessas mudanças legislativas, que acabam banalizadas por colegas que copiam petições na Justiça e saem oferecendo o serviço por quantias ridículas, para receber tudo "no risco". Prefiro atuar em causas peculiares, específicas, nas quais se discute, por exemplo, a validade de um auto de infração que considera aspectos particulares de dado contribuinte. E isso não muda, para melhor ou para pior, com qualquer reforma. Mas, tenho certeza, a aprovação da reforma causará uma onda, enorme, de ações discutindo-lhe os mais diversos aspectos. Tanto constitucionais, como de toda uma legislação que terá de ser feita para regulamentá-la. Ah... Não tenham dúvida disso!

Existe, como já disse antes, o efeito didático da jurisprudência, que em matéria tributária é mitigado pela intensa alteração legislativa. Mais ou menos assim: uma lei é editada, e então o fisco lhe dá sua interpretação oficial, via ato normativo infralegal. Não raro excede os limites da lei. E os contribuintes, por sua vez, dão a sua interpretação, e pleiteiam judicialmente o direito de recolher o tributo conforme essa sua interpretação. A questão chega aos Tribunais Superiores, que firmam jurisprudência. Depois disso, a jurisprudência exerce um efeito didático sobre como deve ser entendida a lei, e os conflitos diminuem sensivelmente.

Há, hoje, toda uma jurisprudência consolidada em torno das hipóteses de incidência do ICMS, da COFINS, do PIS e, de forma ainda incipiente, da CIDE. A não-cumulatividade do ICMS, desde 1996 (LC 87/96), e, com alguma mudança, de 2001 (LC 102/2001), vem sendo objeto de decisões, que lhe delinearam o perfil constitucional e legal. Hoje praticamente não se discute a ausência de direito ao crédito decorrente de aquisição de bens de consumo, o parcelamento do crédito dos bens do ativo... Com a aprovação de reforma, toda essa jurisprudência não terá mais pertinência, e as discussões começarão todas de novo! Dizer, portanto, que escritórios são contra a reforma porque temem perder clientes é um grande equívoco. Tanto porque é uma falácia (que não responde racionalmente os argumentos dos tais escritórios), como porque, mesmo no que pertine ao ataque ao interlocutor, não procede.

Por último, dizer que os que criticam a COFINS não-cumulativa de 7,6% o fazem porque compram bens importados na DASLU, ou defendem os proprietários desta, acho, foi além da conta. O tipo do exagero que depõe contra aquele que o utiliza. Como diria o outro, ele esticou demais a baladeira...

É evidente que o ônus exagerado imposto pela COFINS e pelo PIS, inclusive nas importações, não atinge apenas quem compra na DASLU. Aliás, muitos dos consumidores daquela loja, presumo, não estão assim tão preocupados com o preço. O PIS e a COFINS incidentes na importação pesam, e muito, por exemplo, também sobre o TRIGO importado, que é usado para fazer o PÃO, que todos, de todas as classes sociais, têm que comprar. E haja regressividade, pois se trata da mesma carga, seja para o comprador (rico ou pobre) do pão, seja para o comprador de itens de luxo importados. E olhe que não estamos falando do famigerado e combatido ICMS!

Não se deve criticar o advogado, pré-julgando seu cliente e associando-o a ele. Não vou dizer que essa postura revela tendências ditatoriais para não incorrer, também, na falácia que critiquei, mas é inegável a importância e a utilidade do advogado, em um regime que pretende ser democrático. Se há escritórios que ganham ações contra o Poder Público, a culpa, certamente, é deste, que exige tributos em desconformidade com a Constituição, como afinal reconhece o Judiciário. Se se pretende retirar da Constituição certas garantias, é porque o Executivo pretende excepcioná-las e não dar ao contribuinte o direito de reclamar. Isso está claro.

É curioso como certas autoridades, quando no exercício do poder, vêem com maus olhos os que lhes tolhem as faculdades, como esses tais advogados que vão ao Judiciário reclamar disso ou daquilo. Besteiras, dizem. Mas é igualmente curioso como essas mesmas autoridades, quando na posição inversa, correm para os tais desprezíveis advogados. Tão logo têm seus assessores apanhados com dólares na cueca, lembram que advogados são importantes, e o Judiciário, então... é a última tábua de salvação do cidadão contra o poder que, nessa hora sim, é abusivo!!!

P.S - Farei, dentro de alguns dias, post sobre a tributação do software, assunto que era a pauta do dia e que terminou não sendo devidamente discutido.


sexta-feira, 25 de abril de 2008

Dom Casmurro


Como já escrevi em postagens anteriores, tenho alta consideração pela literatura. Inicialmente, por diversão. É como ver um filme. Depois, para ter maior familiaridade com a língua e com a linguagem escrita e, com isso, conseguir ler e escrever com menos dificuldade.
Imaginava, até pouco tempo, serem essas as principais virtudes de livros como Dom Quixote, Retrato de Dorian Gray, Oliver Twist, Todos os nomes, A mulher que escreveu a bíblia, A carta esférica, O fio da navalha etc. etc.
No doutorado, o Prof. Martônio Mont´Alverne me fez perceber que, além dos aspectos positivos já apontados, há outro, tão ou até mais importante: com esses livros é possível viver experiências que não estariam de outra forma ao nosso alcance, e, com isso, conhecer um pouco mais a realidade e a natureza humana.
Passei a ter menos remorso, a partir de então, de ler por toda a tarde de um sábado "Os cadernos de Don Rigoberto", em vez de estar debruçado sobre A virtude soberana, de Dworkin, ou, pior, sobre um artigo em torno da nova disciplina da execução do título extrajudicial.
Aliás, parece que, tal como o solo cultivado, nosso cérebro trabalha melhor se o explorarmos de forma "alternada". Uma leitura de direito positivo, outra de filosofia do direito, outra de história, outra de literatura, e tudo isso, evidentemente, com atividades outras de forma intercalada.
Tenho usado como tática, para consegui-lo em face de nosso tempo cada vez mais exíguo, andar sempre com um livro, ainda que sem o propósito imediato e obrigatório de ler. É incrível como 30 minutos na sala de espera do médico, 20 na do dentista, 25 no cabeleireiro (outro dia levei para a sala de aula um livro - O conceito de Direito, de H. Hart - cheio de cabelo dentro. Aproveitei enquanto cortava o cabelo para concluir sua leitura, e o resultado ficou entre suas páginas...), 15 esperando a sessão do Conselho da OAB começar, 10 esperando a Raquel terminar de se arrumar para sairmos à noite etc., quando somadas, permitem-nos ler livros inteiros em pouco tempo. E, o melhor, em um tempo que, de outra forma, seria inteira e completamente perdido. No período do caos aéreo, era uma excelente forma, menos imprópria que o conselho ministerial, de aguardar o embarque.
Mas não tem jeito. Toda vez que vou postar algo, saio escrevendo e termino numa divagação sem tamanho. O propósito desse post era falar de Dom Casmurro!
A Folha de São Paulo editou e está distribuindo, nas bancas, por apenas R$ 20,90, todas as semanas, obras de grandes escritores brasileiros. A edição é caprichada, de capa dura, encadernada com um papel muito bom. E os autores, então, dispensam comentários. Como a maior parte dos títulos eu ainda não tinha, ou tinha em volumes de "obras completas" (nova aguillar, papel bíblia, letrinha pequena...), resolvi fazer a coleção.
O primeiro número, para abrir a série com toda a classe, é Dom Casmurro, de Machado de Assis, romance que, agora, com essa nova edição, estou lendo pela terceira vez.
Dos romances de Machado de Assis, já havia lido Helena, Memorial de Aires, Esaú e Jacó e Memórias Póstumas de Brás Cubas. Dos contos, que adoro, acho que li todos os que constam da coleção da Nova Aguillar (3 volumes. O de contos é o 2.°). Mas Dom Casmurro é realmente insuperável.
Estou experimentando a sensação de ler novamente um mesmo livro, e, no entanto, ver algo completamente diferente do que havia visto das outras vezes.
Na primeira leitura, ainda no colégio, impressionou-me apenas a questão do romance. Da ida de Bentinho ao seminário. Das suspeitas em torno de Capitu e Escobar... Na segunda leitura, feita nas férias durante a graduação em Direito, encantou-me o estilo, o uso das palavras... E, agora, além dos aspectos já percebidos, pude notar diversas características hoje atribuídas a escritores pós-modernos, além de todo o pano de fundo pertinente à sociedade de então: as remissões ao imperador e à faculdade de medicina, ao golpe da maioridade, as críticas de tio Cosme ao padre Feijó, a presença dos escravos e sua relação com os personagens principais... Excelente retrato - ou melhor, filme - da realidade de então, subjacente ao romance.
Mas o que continua encantando, demais, é o estilo. A beleza, a leveza e a precisão no uso das palavras. É impressionante. Ainda tenho muito o que ler para dizer que um ou outro autor é o "melhor"; e isso para não mencionar o fato de que para los gustos están los colores. Mas, de qualquer forma, não foi à toa que o livro foi elegido como o primeiro da coleção.
A maneira simples, porém genial, de narrar certos fatos, é notável. Como, por exemplo, ao citar o espanto de José Dias diante do pedido que lhe fizera Bentinho para que o ajudasse a não ir para o seminário, quando o autor escreve: "Os olhos do agregado escancararam-se, as sobrancelhas arquearam-se, e o prazer que eu contava dar-lhe com a escolha da proteção não se mostrou em nenhum dos músculos. Toda a cara dela era pouca para a estupefação."
Ou então - essa é muito engraçada - quando narra a subida de tio Cosme na besta: "Era gordo e pesado, tinha a respiração curta e os olhos dorminhocos. Uma das minhas recordações mais antigas era vê-lo montar todas as manhãs a besta que minha mãe lhe deu e que o levava ao escritório. O preto que a tinha ido buscar à cocheira segurava o freio, enquanto ele erguia o pé e pousava no estribo; a isto seguia-se um minuto de descanso ou reflexão. Depois, dava um impulso, o primeiro, o corpo ameaçava subir, mas não subia; segundo impulso, igual efeito. Enfim, após alguns instantes largos, tio Cosme enfeixava todas as forças físicas e morais, dava o último surto da terra, e desta vez caia em cima do selim. Raramente a besta deixava de mostrar por um gesto que acabava de receber o mundo."
Também primorosamente escrita é a parte em que se narra o motivo pelo qual a casa em que vive o Dom Casmurro em sua maturidade é uma tentativa de reproduzir aquela em que vivera enquanto jovem: "O meu fim evidente era atar as duas pontas da vida, e restaurar na velhice a adolescência. Pois, senhor, não consegui recompor o que foi nem o que fui. Em tudo, se o rosto é igual, a fisionomia é diferente. Se só me faltassem os outros, vá; um homem consola-se mais ou menos das pessoas que perde; mas falto eu mesmo, e esta lacuna é tudo. O que aqui está é, mal comparando, semelhante à pintura que se põe na barba e nos cabelos, e que apenas conserva o hábito externo, como se diz nas autópsias; o interno não agüenta tinta."
Os capítulos curtos, cheios de remissões às dúvidas do próprio autor ao escrever o livro, são tipicamente "pós-modernos", como alguns trechos - que referi em outro post - de D. Quixote.
É... Parece que a história não é mesmo linear, e as classificações que fazemos, algo arbitrárias, existem muito mais nas nossas cabeças.

quinta-feira, 24 de abril de 2008

Primeiro dicionário português...

Outra boa novidade que me chega pelo Dr. Eduardo Fortunato Bim: está disponível na internet, para consulta, o primeiro dicionário da língua portuguesa, integralmente digitalizado.

A notícia veiculada é a seguinte:




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Instituto da USP põe na Internet 1º dicionário de português
1 hora, 51 minutos atrás
SÃO PAULO (Reuters) - O Instituto de Estudos Brasileiros (IEB) da Universidade de São Paulo colocou na Internet os cerca de 44 mil verbetes do primeiro dicionário da língua portuguesa. Os primeiros volumes da obra "Vocabulário Portuguez e Latino", do padre Raphael Bluteau, foram publicados em 1712.
A digitalização da obra faz parte de projeto do instituto para facilitar a consulta de livros raros e de difícil acesso pelo público em geral. Bluteau nasceu em Londres e mudou-se para Portugal em 1668.
"Foi um grande trabalho. São aproximadamente 44 mil verbetes que tivemos que listar para consultas online", explicou a idealizadora e coordenadora do projeto no IEB, Márcia Moisés Ribeiro, à Reuters. Ao todo, o trabalho de digitalização levou cerca de um ano e quatro meses e foi concluído este mês.
Por ser um dicionário antigo, foi necessário pensar num sistema de busca de verbetes que englobasse tanto a grafia original da palavra no dicionário quanto sua grafia equivalente no português do Brasil atual, disse a pesquisadora.
"O sistema de pesquisa foi bem difícil de fazer. Estruturamos todos os quase 44 mil verbetes para que eles possam ser procurados tanto com a ortografia da época quanto pela que usamos hoje, para facilitar", disse Márcia.
Este é o segundo dicionário raro digitalizado pelo IEB, o primeiro foi o "Medicina Popular", também disponível gratuitamente no site do IEB em http://www.ieb.usp.br/online
O instituto trabalha para disponibilizar em breve novos dicionários raros para consulta, todos relacionados à língua portuguesa ou à cultura brasileira.
A digitalização do "Vocabulário Portuguez e Latino" teve colaboração financeira da Biblioteca Guita e José Mindlin. "A idéia do projeto não é fazer dinheiro, a parceria do IEB com Mindlin foi feita com a intenção de facilitar o acesso a obras raras, de grande utilidade e de difícil acesso", disse Márcia.
(Reportagem de Rodolfo Barbosa)



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Consultei, e gostei muito. As páginas aparecem digitalizadas mesmo, com a grafia original. Muito interessante.

quarta-feira, 23 de abril de 2008

DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO ADUANEIRA E IMPORTAÇÃO ORIUNDA DE PAÍS SIGNATÁRIO DO MERCOSUL

O texto que referi na postagem anterior é o seguinte:



Divergência na classificação aduaneira e importação oriunda de país signatário do Mercosul




Hugo de Brito Machado Segundo
Advogado em Fortaleza
Mestre em Direito pela UFC
Doutorando em Direito Constitucional pela UNIFOR
Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários
Vice-Presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB-Ce
Professor da pós-graduação em Direito Tributário da Unifor
Professor de Direito Tributário da Faculdade Christus e da Faculdade Farias Brito



1. Introdução
Questão ainda objeto de muitos maus-tratos, por parte da administração tributária no Brasil, diz respeito aos efeitos de eventuais divergências entre a classificação aduaneira adotada em operação de comércio exterior submetida a tratamento diferenciado (v.g., isenta), e a classificação considerada oficialmente como correta. É o caso, por exemplo, de importações feitas por pessoas estabelecidas no Brasil, de exportadores situados em Países signatários do Mercosul.
Como procuraremos demonstrar ao longo deste texto, a divergência na classificação dos produtos, em tais importações, é invariavelmente utilizada como mero pretexto para violar a obrigação de se lhes conceder tratamento diferenciado, em desrespeito aos tratados internacionais de que o Brasil é signatário.

2. Situação exemplificativa
Para ilustrar a situação em torno da qual se coloca o problema tratado neste texto, o seguinte exemplo pode ser útil.
Pessoa jurídica estabelecida no Brasil importa, de fabricante Argentino, produto derivado de trigo, destinado ao fabrico de pães. Essa importação, como se sabe, é isenta de imposto de importação.[1]
O produto é classificado, pelo exportador argentino, como “mistura para o fabrico de pães, bolachas, bolos etc.” (classificação 1901.20.00), e assim descrito em todos os documentos relativos à operação. Chegando no Brasil, porém, o referido produto é encaminhado, pelas autoridades aduaneiras, para uma “análise laboratorial”. A finalidade é a de verificar se realmente se trata de mistura para o fabrico de pães, bolachas etc., verificação esta que depende de suas características intrínsecas, de sua composição química etc., fatores de impossível constatação a partir de mero exame físico por autoridade não versada no assunto.
Concluído o tal exame laboratorial, este certifica que o produto não seria uma “mistura para o fabrico de pães, bolachas, bolos etc.”, mas sim uma “farinha de trigo fortificada”, a qual, embora seja também destinada ao fabrico de pães, bolachas, bolos e etc., submeter-se-ia a classificação aduaneira diversa (1101.00.10).
Nesse contexto, diante da divergência entre a classificação adotada na documentação que acompanha o produto, e a classificação por ela considerada correta, em face do tal laudo, a autoridade aduaneira adota as seguintes providências:
1) desconsidera o certificado de origem da importação, que estaria a se reportar a um “outro produto” (mistura), diverso daquela efetivamente importado (farinha);
2) considera “não provado” o fato de que os produtos são originários da Argentina, pois a documentação emitida pelo exportador argentino e pelas autoridades aduaneiras argentinas estaria a fazer referência a um produto diferente (mistura) daquele efetivamente importado (farinha);
3) como conseqüência, faz o lançamento do imposto de importação, da diferença de PIS-Importação e de COFINS-Importação (que têm sua base de cálculo aumentada em função da cobrança do imposto), e ainda de multas pelo descumprimento de obrigação acessória (erro na descrição dos produtos importados);
4) faculta ao contribuinte a apresentação de impugnação ao citado lançamento, mas condiciona a liberação do produto ao pagamento imediato e integral de toda a exigência.

Não nos parece que tais conclusões sejam acertadas. Diríamos que parece pirraça ou birra de criança, mas não seria justo. Estas são muito mais razoáveis, mesmo quando se trata de “fingir” que não ouvem ou não sabem de alguma coisa.

3. Verdade material e suporte fático da regra isentiva
O principal equívoco do raciocínio resenhado no item anterior consiste na “desconsideração” do certificado de origem, sob o argumento de que o mesmo faz referência a uma mistura para o fabrico de pães, enquanto o produto importado seria farinha de trigo fortificada para o fabrico de pães.
É verdade que, se um certificado de origem diz respeito a um produto, em princípio, não pode acobertar a importação de outro. Um documento que afirma serem procedentes da Argentina algumas caixas de vinho evidentemente não pode ser utilizado no desembaraço aduaneiro de computadores oriundos da China, para assim atrair a aplicação dos benefícios inerentes ao Mercosul. Entretanto, não é isso o que ocorre quando há uma divergência na classificação aduaneira empregada na feitura da documentação.
Essa questão, como todas aquelas relativas à “inidoneidade” de documentos, deve ser tratada com um pouco mais de razoabilidade. Primeiro, é preciso perceber que o certificado de origem reporta-se à mercadoria exportada no país de origem, tal como descrita e classificada nos documentos que acobertam a exportação. Se essa classificação é alterada a posteriori pela aduana brasileira, não faz sentido a autoridade “fingir que não sabe” que o certificado reporta-se àquela mesma mercadoria por ela “reclassificada”. Segundo, deve-se observar, mesmo que a descrição e a classificação iniciais estejam efetivamente equivocadas, se o produto importado é, ou não é, oriundo de país signatário do Mercosul. Voltando ao exemplo do certificado de origem de caixas de vinho argentino, se o documento afirma que são feitos de uva Bonarda, e os efetivamente importados são Malbec, não fará sentido algum exigir o imposto por conta da “desconsideração” do certificado de origem se não há dúvida de que, Bonarda ou Malbec, as garrafas de vinho provêm da Argentina. O relevante é que a origem, pelo documento certificada, possa ser satisfatoriamente aferida por outros meios. Afinal, como nos lembra Baleeiro, “o direito tributário, em princípio, não adota formas sacramentais. Elas não são instituídas ‘ad solenitatem’, mas ‘ad probationem’, no interesse da apuração da verdade nas relações entre o sujeito passivo e o Fisco.”[2]
É curioso, neste ponto, o tratamento que autoridades fiscais dão a documentos que consideram, por qualquer razão, inidôneos: só “desconsideram” a informação que lhes interessa desconsiderar, aproveitando todas as demais. No caso da documentação que acompanha produtos importados, a divergência na classificação aduaneira – e só na classificação aduaneira – faz com que a autoridade “desconsidere” o certificado de origem, fingindo que o mesmo diz respeito a outro produto, e, portanto, a outra importação. Mas, curiosamente, considera “idônea” toda a parte da documentação que identifica o importador, e sobretudo o valor das mercadorias importadas. Tal procedimento, à toda evidência, é incorreto, e malfere o princípio que impõe a busca pela verdade material e a regra da legalidade (pois o erro na determinação do suporte fático leva à aplicação indevida da lei).
A jurisprudência, a propósito, tem repelido tais “conclusões” extraídas por autoridades fazendárias de documentos que consideram inidôneos. Em casos nos quais se discute o direito de crédito de ICMS, por exemplo, no âmbito da sistemática da não-cumulatividade, assegura-se o direito ao crédito apesar de eventuais irregularidades formais no documento, desde que operação documentada tenha efetivamente ocorrido. Entende o STJ, a propósito, que é “suficiente a comprovação de que a operação comercial foi efetivamente realizada e que a empresa não incorreu em má-fé, mesmo que os documentos apresentados tenham sido considerados inidôneos, para que seja autorizado o aproveitamento de créditos relativos ao ICMS.”[3] No mesmo sentido, o STJ tem entendido que “constatada a veracidade da operação comercial de compra e venda, não pode o adquirente de boa-fé (que, no caso, é presumida) ser responsabilizado por eventuais irregularidades posteriormente verificadas nas notas fiscais emitidas pela empresa vendedora.”[4]
Embora aqui se trate de outra situação, as premissas são as mesmas: o que importa para que nasça o direito ao crédito (ou, no caso de importações provenientes de países signatários do Mercosul, à isenção) é que a operação tenha efetivamente ocorrido, e não a regularidade formal da documentação correspondente, que não raro é de responsabilidade de um terceiro (no caso, do exportador). Ora, se a isenção é concedida a importações oriundas de países signatários do Mercosul, e se o certificado de origem serve apenas e tão somente, nesse particular, como meio de prova da origem da mercadoria importada, é da maior evidência que a isenção não pode ser desconsiderada apenas e tão somente por conta de alegada irregularidade no preenchimento do certificado de origem, quando for possível aferir, por outros meios (contrato de câmbio, Bill of landing, invoice, etc. etc.), a procedência dos produtos importados.
Aliás, no caso que utilizamos como exemplo no item anterior, as autoridades não chegam a colocar em dúvida a origem da importação. Pelo contrário, sabem, e confirmam, que é proveniente da Argentina, como visto no item 5, a seguir. Na verdade, exigem o imposto mesmo sabendo dessa origem, ou exatamente porque sabem dessa origem, como forma de “sanção” pelo alegado equívoco no preenchimento da documentação, o que é inadmissível, seja pela falta de amparo legal, seja pela irrazoabilidade, seja pela violação ao princípio da verdade material, seja pelo desrespeito ao compromisso firmado pela República Federativa do Brasil no plano internacional.[5]
Somente seria admissível exigir-se diferenças de tributo, em caso de “reclassificação” aduaneira do produto importado, na hipótese de a isenção ser concedida em função da classificação aduaneira, e não em face da origem dos produtos. Exemplificando, se a isenção é concedida apenas ao produto “X”, a constatação de que o produto importado é na verdade “Y” deve ensejar a exigência do tributo. Afinal, o suporte fático da norma isentiva não terá ocorrido. Não é o que acontece, contudo, quando a isenção é dada em função da origem do produto (seja ele o que for), a qual evidentemente não é alterada em face de sua mera reclassificação.

4. Irrelevância da “infração” e exigência de multa
Em razão do explicado no item anterior, poder-se-ia dizer que o imposto de importação não poderia ser exigido (tanto o imposto de importação, como a diferença de PIS e de COFINS), mas a penalidade, esta sim, seria devida. Afinal, o imposto não seria devido porque os produtos, qualquer que seja sua classificação aduaneira, estão abrangidos pelas disposições relativas ao Mercosul, mas a penalidade decorreria de fato distinto, vale dizer, o erro na classificação e na descrição dos produtos (CTN, art. 175, parágrafo único). Em outras palavras: a penalidade pecuniária decorreria do descumprimento de uma obrigação acessória inteiramente independente da origem dos produtos.
Mesmo em relação às penalidades, porém, a questão não pode ser respondida de forma assim tão simplista.
Em primeiro lugar, deve-se observar a impossibilidade de serem exigidas multas proporcionais ao valor dos produtos importados.
Isso porque um erro na classificação aduaneira, em importação isenta de imposto independentemente da classificação adotada, é inócuo, irrelevante, e não causa qualquer prejuízo ao fisco. Assim, considerando a idéia já assente de que as penas devem ser proporcionais à gravidade das infrações que visam a reprimir,[6] não é possível que a penalidade pecuniária decorrente desse erro na classificação e na descrição das mercadorias seja graduada conforme o valor destas.
Se um contribuinte classifica determinado produto de forma errada, em importação tributável, para com isso tentar submetê-lo a uma tributação inferior, justifica-se a multa pelo erro na classificação, calculada de forma proporcional ao valor da operação, ou do tributo não pago. Afinal, quando um contribuinte descumpre obrigação acessória e, em face dela, suprime ou tenta suprimir o tributo, considera-se que o prejuízo por ele causado, ou a gravidade de sua conduta, é proporcional ao valor desse tributo. É mais grave, e reprovável, em suma, alterar uma classificação para suprimir R$ 10.000,00, do que alterar essa mesma classificação para suprimir R$ 100.000,00. Daí o estabelecimento de uma multa maior no segundo caso, e menor no primeiro. Mas em caso no qual o descumprimento da obrigação acessória não guarda qualquer relação com uma obrigação principal, em face da isenção, não há razão jurídica para que a penalidade por esse descumprimento guarde relação com o valor da operação.
Dessa forma, se alguma penalidade puder ser exigida, deverá ser calculada em montantes fixos, não relacionados com o valor do produto importado, por não guardar a suposta ilicitude qualquer relação de causa e efeito com ele.
Mas mesmo tal penalidade fixa nos parece de procedência duvidosa em muitos casos de “reclassificação” aduaneira. Isso porque a classificação, a rigor, é levada a efeito pelo exportador, e não pelo importador, que não tem responsabilidade por ela, não se lhe podendo impor um ônus pela infração que, se existe, foi praticada por um terceiro. E mais: quando o exportador adotar a classificação constante dos documentos com amparo em orientação da administração tributária do País de origem, como se deu no exemplo que citamos, da “mistura” de trigo destinada ao fabrico de pães, não se faz possível punir nem exportador nem importador, devendo os países nos quais estes estão estabelecidos resolver suas diferenças quanto à classificação deste ou daquele produto pelos meios próprios.

5. Eventual tributação a menor no País de origem e “livre concorrência”
No caso específico acima usado como exemplo, de importação de mistura de trigo destinada à fabricação de pães (ou farinha de trigo fortificada destinada à fabricação de pães), as autoridades alfandegárias brasileiras eventualmente invocam, para justificar a exigência do imposto de importação nos moldes acima resenhados, o seu dever de “proteger a livre concorrência”.[7] Segundo afirmam, mesmo quando no Brasil não se exige o imposto de importação, na Argentina existiria um imposto, pago pelo exportador, cujo montante seria maior, ou menor, a depender da classificação aduaneira do produto. Assim, o ato de classificar “farinha fortificada” como “mistura” ensejaria pagamento de tributo “a menor” na Argentina, fazendo com que o preço do produto exportado para o Brasil seja “indevidamente menor”.
Nem é preciso entrar, aqui, na discussão a respeito desse tributo devido na Argentina para saber que o argumento beira o disparate.
Se o Fisco Argentino exigiu ou deixou de exigir um tributo que lhe era devido, esse é um fato que não tem absolutamente nenhuma relação ou pertinência com os tributos devidos ao Estado Brasileiro. Não é porque o exportador deixou de pagar um tributo devido (o que aqui não estamos discutindo) que o importador terá de pagar um tributo indevido. O absurdo dispensa outros comentários.
É verdade que os impostos aduaneiros prestam-se para proteger o mercado interno e a livre concorrência, mas esse fundamento não autoriza o poder público a os exigir quando não sejam devidos. Chega a ser ridículo cogitar-se disso em importação oriunda do Mercosul, mas se o Governo Brasileiro considera estar havendo práticas ilícitas por parte de exportadores argentinos, o que nem para argumentar se admite, que exija direitos “antidumping”, ou algo do gênero, mas não um imposto de importação sabidamente indevido.
Aliás, a mesma Constituição que consagra a proteção à livre concorrência impõe, no parágrafo único de seu artigo 4.º, a formação de um mercado comum sul-americano, dispositivo em face do qual celebrou-se o tratado que desonera operações como a de que se cuida.
De qualquer forma, o emprego desse “argumento” demonstra que a autoridade lançadora sabe a origem da mercadoria. Sabe que provém de país signatário do Mercosul, e mesmo assim exige o imposto com base na incrível ficção que é a “desconsideração” do certificado de origem, apenas porque este contém descreve e classifica a mercadoria de maneira considerada inapropriada.

6. Discussão relativa à classificação e apreensão das mercadorias
Nos itens antecedentes, demonstrou-se que, em face da “reclassificação” aduaneira de produtos importados de países signatários do Mercosul, não é possível exigir-se do importador o imposto de importação, nem a multa pelo alegado “erro” na descrição ou na classificação da mercadoria importada.
Caso tal exigência, mesmo assim, venha a ser formulada, coloca-se a questão relacionada à liberação das mercadorias, e ao exercício do direito de defesa. A alfândega somente realiza o desembaraço das mercadorias em face do pagamento das quantias lançadas, procurando assim submeter o importador ao solve et repete.
É preciso, porém, distinguir a situação na qual se tem importação de mercadoria proibida, ou eivada de irregularidades que ensejam a aplicação de pena de perdimento, de uma importação regular e normal, em cujo âmbito surgiu divergência em face da “reclassificação” das mercadorias importadas. Ora, se a fiscalização das mercadorias importadas já aconteceu. Os (outros) tributos incidentes sobre a importação já foram pagos (v.g., ICMS). A higidez sanitária também já foi atestada. E, depois de tudo isso, fez-se o lançamento de uma suposta diferença, o contribuinte tem o direito de impugná-la, e de ver apreciada sua defesa na via administrativa. Se o valor for considerado devido, poderá ser cobrado pelas vias ordinárias, nos termos do devido processo legal. O que não pode admitir é que tenha de ser pago incondicionalmente, como condição para o desembaraço das mercadorias, em odioso solve et repete que se pensava fruto de uma ditadura já ultrapassada, e que a Súmula 323 do STF expressamente rejeita.[8]
Apreciando o problema do direito à impugnação do lançamento em face da apreensão das mercadorias importadas, o TRF da 5.ª Região tem decidido pela liberação das mercadorias, como se depreende dos acórdãos adiante ementados:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. EQUÍVOCO NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE MULTA.
- A jurisprudência deste Tribunal firmou o entendimento de que a liberação de mercadoria importada não poderá ficar condicionada à exigência do pagamento de suposta multa devida por causa de equívoco no enquadramento do produto quando da conferência aduaneira, por afrontar a Súmula nº 323 do STF.
- Agravo de instrumento provido.”[9]

“(...) Não há o que discutir sobre a possibilidade de a autoridade impetrada proceder à conferência alfandegária, a fim de determinar o real valor e classificação da mercadoria importada.
Todavia, a discordância de referido valor não confere poderes para a retenção das mercadorias em tela, visto que o fisco dispõe de meios hábeis outros para a satisfação do crédito que alega ser devido pela impetrante, como, por exemplo, a apuração em processo administrativo com a conseqüente cobrança judicial.
A Súmula 323 do STF aplica-se analogicamente ao caso presente, uma vez que condicionar o desembaraço da mercadoria importada ao prévio pagamento de um valor complementar do imposto de importação devido caracteriza maneira coercitiva de levar o importador a recolher tal exação, assemelhando-se, dessa forma, à apreensão da mercadoria.
(...)”[10]

Os acórdãos acima citados fazem uma distinção muito importante.
Uma coisa é o dever de pagar, no momento do desembaraço aduaneiro, o tributo “incontroverso”, submetido a lançamento por homologação. O próprio sujeito passivo apura o tributo, e o paga, desembaraçando em seguida suas mercadorias. Outra coisa, completamente diferente, é a exigência (formulada de ofício) de quantias que o sujeito passivo considera indevidas. Nesse caso, condicionar o desembaraço ao cumprimento de tais exigências malfere, até mais não poder, a idéia que inspirou a Súmula 323 do STF, que é a de preservar os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Afinal, o fisco não se pode valer de tal expediente oblíquo de cobrança, sob pena de, premido pela necessidade que o contribuinte tem de receber as mercadorias (às vezes perecíveis, às vezes já revendidas, mas sempre indispensáveis ao funcionamento da atividade empresarial do contribuinte), o valor ser pago, mesmo indevido, sem qualquer discussão.[11]

7. Conclusões
Em razão do que foi exposto nos itens anteriores, podemos resumir nossas conclusões da seguinte maneira:
a) uma importação submetida a tratamento diferenciado em função da origem dos produtos não pode ser tributada apenas em face de divergência a respeito da natureza ou da classificação aduaneira destes, sempre que sua origem não for posta em dúvida, ou puder ser aferida por outros meios;
b) a penalidade pecuniária também não pode ser exigida, pois o erro na classificação, ainda que efetivamente ocorrido, não traz prejuízo algum para o fisco. Afinal, as mercadorias, seja qual for sua natureza, ou classificação, não são submetidas a ônus tributários, o que torna inócua a atribuição de classificação “a” ou “b”;
c) se o emprego de uma classificação distinta da considerada correta ensejou tributação inferior no país de origem, esse é um problema do país de origem, e não do Brasil. Não se pode, a pretexto de corrigir eventual falta de pagamento na origem, exigir-se no destino um tributo sabidamente indevido. Os mecanismos para combater possíveis práticas indevidas na origem são outros, tais como os “direitos antidumping”;
d) seja como for, a discussão a respeito dos tributos e das multas exigidos do importador, no Brasil, em face da apontada reclassificação, deve ser levada a cabo em regular processo administrativo, em face do qual a exigência venha a ser impugnada. Não é lícita, nesse contexto, a apreensão das mercadorias importadas como forma coercitiva de cobrança do tributo (Súmula 323 do STF).
Notas

[1] O Decreto 550/92, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro as normas pertinentes ao “acordo de alcance parcial de complementação econômica n.º 18”, cuja finalidade é a de facilitar a criação de condições necessárias ao estabelecimento do Mercado Comum a se constituir em conformidade com o Tratado de Assunção, dispõe: “Art. 2.º - Os países signatários acordam eliminar, o mais tardar em 31 de dezembro de 1994, os gravames e demais restrições aplicadas ao seu comércio recíproco. No que se refere às Listas de Exceções apresentadas pela República do Paraguai e pela República Oriental do Uruguai, o prazo para sua eliminação se estenderá até 31 de dezembro de 1995, nos termos no art. 8.º do presente Acordo. Art. 3.º - Para os efeitos do disposto no Artigo anterior, se entenderá: a) por ‘gravames’, os direitos aduaneiros e quaisquer outras medidas de efeito equivalente, sejam de caráter fiscal, monetário, cambial ou de qualquer natureza, que incidam sobre o comércio exterior. Não estão compreendidas no mencionado conceito taxas e medidas análogas quando respondam ao custo aproximado dos serviços prestados, e b) por ‘restrições’, qualquer medida de caráter administrativo, financeiro, cambial ou de qualquer natureza, mediante a qual um país signatário impeça ou dificulte, por decisão unilateral, o comércio recíproco. Não estão compreendidas no mencionado conceito as medidas adotadas em virtude das situações previstas no art. 50 do Tratado de Montevidéu 1980”.
[2] Direito Tributário Brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 598.
[3] STJ, 2.ª T, EDcl no Ag 633.459/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. em 14/12/2004, DJ de 21/3/2005, p. 333.
[4] STJ, 2.ª T, REsp 246.134/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 6/12/2005, DJ de 13/3/2006. p. 233.
[5] Não custa insistir que o Decreto 550/92 veda a aplicação, pelos signatários do Mercosul, de gravames e demais restrições aplicadas ao seu comércio recíproco, definindo “restrição” como “qualquer medida de caráter administrativo, financeiro, cambial ou de qualquer natureza, mediante a qual um país signatário impeça ou dificulte, por decisão unilateral, o comércio recíproco.”
[6] Cesare Beccaria, a propósito, no Século XVIII já dizia que “... se dois crimes que afetam de modo desigual a sociedade recebem idêntico castigo, o homem votado ao crime, não tendo a recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-se-á com mais facilidade pelo crime que traga mais vantagens; (...) se for estabelecido um mesmo castigo, a pena de morte por exemplo, para aquele que mata um faisão e para o homicida ou aquele que falsifica um documento importante, logo não se procederá mais a nenhuma diferença entre esses crimes” (Dos delitos e das penas, tradução de Torrieri Guimarães, 11.ª ed., São Paulo: Hemus, pp. 61 e 62).
[7] Cf., v.g., informações prestadas no MS 2006.81.00.014856-6, que tramita perante a 10.ª Vara da Seção Judiciária Federal do Ceará.
[8] Súmula 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
[9] Ac un da 4.ª T do TRF da 5.ª R, AGTR 51633/CE, Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro, j. em 19/10/2004, DJ de 8/12/2004, p. 446.
[10] Ac un da 1.ª T do TRF da 5.ª R, AMS 85.235/CE, Rel. Des. Fed. José Maria Lucena, j. em 24/11/2005, DJ de 15/12/2005, p. 579.
[11] Confiram-se, a propósito: Eduardo Fortunato Bim, “A Inconstitucionalidade das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao Substantive Due Process of Law (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)”, em Grandes Questões Atuais do Direito Tributário – v. 8, coord. Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo: Dialética, 2004, p. 67; Hugo de Brito Machado, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 30, p. 46; Hugo de Brito Machado Segundo, Processo Tributário, São Paulo: Atlas, 2004, p. 93 e ss.

Importação de produtos oriundos do Mercosul e divergência na classificação alfandegária

Estou a concluir contra-razões de apelação que versam assunto que faz algum tempo tenho examinado não sem alguma perplexidade.
Trata-se da posição adotada pela Alfândega brasileira diante de eventuais vícios formais - no caso, divergência na classificação alfandegária do produto importado - em importações oriundas de países signatários do Mercosul.
Como se sabe, o comércio exterior entre os países signatários do Mercosul é ISENTO de impostos aduaneiros (v.g., imposto de importação). O Fisco brasileiro, contudo, quando fiscaliza uma importação oriunda, por exemplo, do Paraguai, e percebe que o contribuinte usou código errado ao preencher determinado campo de determinado formulário, resolve que toda a legislação relativa à isenção "não se aplica" e que por isso o imposto será cobrado.
Não sendo fácil, muitas vezes, saber onde cada produto se enquadra na extensa tabela de classificações (há um código para cada tipo de produto, com variações até mesmo para "manequim com cabeça" e "manequim sem cabeça"), não são raras as autuações de contribuintes que importam produtos de países do Mercosul sob esse fundamento.
Mas parece-me evidente que, sendo a isenção decorrente da ORIGEM do produto, pouco importa o código usado. A menos que a Fazenda demonstre que o produto de fato seria procedente de outro país, sendo fraudulenta a documentação que indica como origem o país signatário do Mercosul, não há como afastar o direito à isenção.
Essa realidade foi muito bem captada pelo juiz da causa, que escreveu, na sentença:
“(...)
Não entendo sustentável a tese da Fazenda Nacional no sentido de que o simples equívoco na indicação do NCM ensejaria motivo suficiente para colocar em dúvida a origem da mercadoria importada. Tal erro formal, embora, em tese, pudesse ensejar dúvida na alíquota aplicável à operação de importação, se não se cuidasse de produto oriundo de país signatário do Mercosul, não me parece viabilizar qualquer desconsideração material do certificado de origem. Tanto é verdade que, na petição de fls. 66., a ré expressamente afirma que a única irregularidade encontrada se refere à divergência entre o produto descrito no certificado de origem e aquele indicado na Declaração de Importação, não apontando qualquer razão que justifique dúvida quanto à origem do país do produto importado (Paraguai). O documento de importação e o certificado de origem não tiveram sua idoneidade infirmada pela Ré, sendo, por isso, ilógico suscitar dúvida quanto à origem do produto importado.”
No caso das contra-razões, a Fazenda sequer põe em dúvida a origem da importação. E nem há como, diante da documentação constante dos autos. Limita-se a dizer que o erro no preenchimento 'invalida' a isenção.
Bom, mas o propósito do post não é só o de suscitar essa discussão. A questão é que, escrevendo as contra-razões, lembrei de texto que eu havia escrito faz algum tempo, e publicado na RDDT. Esse mesmo texto foi publicado na Argentina, e integrou o livro de apoio de um Seminário realizado pela Universidad Austral, do qual participei como palestrante.
Na ocasião, depois que terminei de falar, no intervalo, fui procurado por alguns advogados do Paraguai, e da Argentina, que queriam me dizer que nos países deles ocorria exatamente a mesma coisa. Diante da importação de ternos brasileiros, o fisco paraguaio questionava o código usado, e dizia que, em face da composição do tecido, o código deveria ser outro. Tudo isso para, sem duvidar da procedência, exigir o imposto.
O advogado paraguaio disse, em tom de brincadeira, pensar que essas coisas só ocorriam no país dele, que tinha a fama (que ele não confirmava, pero...) de não ter as autoridades aduaneiras muito sérias... Mostrava-se surpreso de o mesmo ocorrer no Brasil, e creditava o fato à falta de vontade das autoridades que integram os países signatários de implementar o Mercosul.
Será?
Às vezes penso que isso ocorre por conta de uma visão meio "bitolada" que algumas autoridades têm. Não fazem por mal, mas porque acham que "a lei é a lei", e que essa história de razoabilidade e de interpretação é papo de advogado para desrespeitar a lei...
Quando falo de coisas assim, lembro de uma história que aconteceu comigo nos Estados Unidos.
Estava em Los Angeles com minha mulher, meu irmão e a mulher dele, e fomos a uma loja comprar uma garrafa de vinho californiano para bebermos no Hotel.
Fomos, meu irmão e eu, ao caixa, apresentamos a garrafa, e o dinheiro. A senhora que trabalhava na loja, contudo, pediu a identidade do meu irmão, que levava a garrafa. Embora ele já tivesse quase 40, era preciso se certificar de que era maior de 18. Ele apresentou uma cópia do passaporte, cujo original havia ficado no Hotel. Ela não aceitou. Era cópia...
Ele, então, apresentou a carteira de motorista, que continha os mesmos dados do passaporte, mas (a dele era ainda das velhas) não tinha foto. Ela não aceitou.
Ele precisava comprovar a maioridade, embora seja 16 anos mais velho do que eu, que na época já tinha mais de 23. Os cabelos grisalhos não adiantavam.
Mas, até aí, tudo bem.
Eu então me apresentei para comprar a garrafa. Estava com meu passaporte (original, e não cópia), e minha carteira de motorista já era "das novas", com foto. Mas a senhora não me vendia também. Embora eu tenha idade quase de ser filho do meu irmão, ela disse não poder vender para mim porque eu iria comprar só "para depois entregar para ele". Tendo nos visto juntos, não poderia vender nem a ele, que não tinha documentos, nem a mim.
Até aí, tudo bem. O problema foi quando perguntei: - Então estou proibido de comprar vinho?
E ela disse: - Não. Vocês todos saem da loja, e em seguida o senhor volta sozinho e compra o vinho.
Eu não contive o riso diante da hipócrita, formal e ridícula solução, e perguntei que diferença faria. Ela ficou um tanto raivosa, e disse (dessa vez não vou traduzir):
- If in your country things are different, I don’t know, but, here in the U.S., son, the law is the law...
Depois dessa, nem dava para continuar discutindo. O que queria eu, um latino desonesto acostumado a resolver tudo na base do jeitinho, argumentar com a corretíssima cumpridora de seus deveres? The law is the law!!!

terça-feira, 22 de abril de 2008

quinta-feira, 17 de abril de 2008

Ainda mais rigor em relação às MPs

Quando ouvi que se cogitava, no Congresso, de alterar de novo as regras que disciplinam a edição de medidas provisórias, pensei que as amarras atualmente existentes seriam afrouxadas. Voltar-se-ia a uma situação semelhante à que havia em face do texto originário da CF/88 (interpretado pelo STF), de completo descontrole na edição de medidas provisórias.
Afinal, falava-se em retirar a regra segundo a qual, 45 dias depois de editada, se ainda não aprovada ou rejeitada, a medida provisória tranca a pauta da casa na qual estiver tramitando.
Qual não foi minha (agradável) surpresa, contudo, quando vi a seguinte notícia, hoje, no Migalhas:

"PEC 511/06

Câmara aprova fim do trancamento da pauta pelas MPs

A comissão especial que analisa as mudanças no rito de tramitação das MPs aprovou ontem, por unanimidade, o parecer do deputado Leonardo Picciani - PMDB/RJ à PEC 511/06 (v. abaixo), do Senado, que disciplina a edição de MPs. A principal mudança aprovada acaba com o trancamento da pauta pelas MPs. Segundo o relatório de Picciani, quase 70% das sessões da Câmara, em 2007, ficaram obstruídas em razão das regras atuais de tramitação das MPs. A proposta ainda precisa ser votada em plenário.
O substitutivo mantém o prazo de validade das MPs que é 120 dias, sem prorrogação. Mas o texto aboliu o dispositivo segundo o qual se a MP não for apreciada em até 45 dias entrará em regime de urgência, obstruindo todas as demais deliberações na Casa em que estiver tramitando. Se a MP não for analisada no prazo legal, ela perderá eficácia. Pelo texto aprovado, a medida provisória entra em vigor imediatamente após sua edição, conforme as regras atuais.
Além de acabar com o trancamento, o substitutivo alterou o processo de "entrada" da MP no Legislativo. Antes de terem o mérito discutido, as MPs deverão ser analisadas pelas comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, nos 10 dias iniciais de tramitação. Aprovada a admissibilidade, a partir do sétimo dia a MP entrará como primeiro item da pauta do plenário, em regime de urgência.
O relator acrescentou um artigo prevendo que a maioria absoluta da Casa poderá, no entanto, aprovar inversão de pauta para que outro projeto seja votado antes da MP. Caso a MP não seja admitida pela CCJ, caberá recurso apoiado por 1/10 dos integrantes de cada Casa para que a medida seja apreciada diretamente pelo Plenário.
Fim das revogações
Em outra mudança, o relator proíbe que o governo apresente uma MP para revogar outra editada anteriormente. O substitutivo também determina que a MP deverá tratar de um só tema, evitando que o governo inclua vários assuntos em uma só matéria.
Leonardo Picciani disse que o texto aprovado acaba com a sobreposição da pauta do Executivo em relação à pauta do Legislativo. "A Câmara vai poder agora se dedicar a votar os projetos que tratam da saúde, da educação e da segurança pública", disse.
Confira abaixo a íntegra da PEC.
_________________________
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Altera o art. 62 da Constituição Federal para disciplinar a edição de medidas provisórias.
Art. 1º O art. 62 da Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, que terão força de lei depois de aprovada a sua admissibilidade, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º .....................................................................
I - ........................................................................
e) tributos, salvo a sua redução ou extinção;
.............................................................................
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão eficácia, desde o início de sua vigência, se não forem convertidas em lei no prazo de cento e vinte dias contados de sua publicação ou se forem consideradas inadmitidas mediante recurso provido pelo plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º Os prazos a que se referem o § 3º, os incisos II e III do § 5º e o § 6º suspendem-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A medida provisória somente terá força de lei depois de aprovada a sua admissibilidade pela comissão competente para examinar a constitucionalidade das matérias da Casa onde se iniciar a discussão, observado o seguinte:
I – a comissão terá três dias úteis contados da publicação da medida provisória para se manifestar;
II – da decisão da comissão cabe recurso, sem efeito suspensivo, ao plenário da respectiva Casa, assinado por um terço da sua composição, que deverá ser protocolado até dois dias úteis após a decisão;
III – o plenário terá três dias úteis para apreciar o recurso, que constará da ordem do dia com prioridade sobre os demais itens esse período, sendo considerado desprovido se não apreciado nesse prazo;
IV – se a comissão não se manifestar no prazo a que se refere o inciso I, a decisão sobre a admissibilidade transfere-se para o plenário da respectiva Casa, que terá três dias úteis para se manifestar, após o qual, também não havendo decisão, considera-se inadmitida a medida provisória;
V - se o Congresso Nacional estiver em recesso, caberá à Comissão Representativa de que trata o § 4º do art. 58 apreciar a admissibilidade, nos termos do inciso I, mantido o direito ao recurso previsto nos incisos II e III;
VI – se a medida provisória não for admitida, será ela transformada em projeto de lei em regime de urgência, na forma do § 1º do art. 64, com tramitação iniciada na Casa em que estiver.
§ 6º Observar-se-á o seguinte na tramitação das medidas provisórias:
I – a Câmara dos Deputados terá até sessenta dias para apreciar a matéria;
II – o Senado Federal terá até quarenta e cinco dias para apreciar a matéria;
III – a Casa iniciadora terá o remanescente do prazo da vigência da medida provisória, conforme definido no § 3º, para apreciação das emendas da Casa revisora, quando houver, ou da matéria, no caso do inciso VII, contados do seu recebimento dessa última Casa;
IV – os prazos a que se referem os incisos I e II contam-se, para a Casa iniciadora, da publicação da medida provisória e, para a Casa revisora, de seu recebimento na Casa iniciadora;
V – se, em cada fase da tramitação a que se referem os incisos I a III, a medida provisória não for apreciada depois de transcorridos dois terços do respectivo prazo, entrará em regime de urgência, na Casa do Congresso Nacional em que estiver tramitando, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas do plenário da Casa respectiva, salvo sobre as decorrentes do inciso III deste parágrafo e do inciso III do § 5º;
VI – se o prazo da Casa iniciadora se encerrar sem que a votação da medida provisória tenha sido concluída, a matéria será encaminhada à Casa revisora no primeiro dia útil subseqüente, no estado em que se encontrar;
VII – aprovada a medida provisória pela Casa revisora, no caso do inciso VI, a matéria retornará ao exame da Casa iniciadora, mesmo que aprovada sem emendas pela Casa revisora;
VIII – na hipótese do inciso VII, a Casa iniciadora poderá aprovar ou rejeitar a medida provisória e as emendas da Casa revisora, vedada a inclusão de novas emendas;
IX – se o prazo da Casa revisora se encerrar sem que a votação da medida provisória tenha sido concluída, essa perderá a eficácia e passará a tramitar como projeto de lei em regime de urgência, na forma do § 1º do art. 64, considerado como originado da Casa iniciadora.
.........................................................................
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal, ficando a Mesa do Congresso Nacional incumbida de sua distribuição, observado critério de alternância.
§ 9º Observado o disposto neste artigo, as medidas provisórias serão apreciadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal na forma do regimento comum do Congresso Nacional e dos respectivos regimentos internos.
............................................................................
§ 13. Cada medida provisória tratará de um único objeto e não conterá matéria estranha a este objeto ou a ele não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.” (NR)
Art. 2º As medidas provisórias que estiverem em vigor na data da publicação desta Emenda Constitucional continuarão a tramitar:
I – na forma do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 2001, para as editadas anteriormente àquela Emenda;
II – pelas normas em vigor na data de sua edição, para as editadas após a Emenda Constitucional nº 32, de 2001.
Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica às medidas provisórias editadas em data anterior à Emenda Constitucional nº 32, de 2001, que se encontrarem em tramitação no Congresso Nacional e que tenham sido objeto de parecer conclusivo aprovado pela Comissão Mista da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, aplicando-se a elas as normas em vigor para aquelas editadas após a Emenda Constitucional nº 32, de 2001.
Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se os §§ 2º e 7º do art. 62 da Constituição Federal.
Senado Federal, em de fevereiro de 2006.
Senador Renan CalheirosPresidente do Senado Federal"

Caso seja efetivamente aprovada, a PEC trará ainda maiores limitações ao uso da MP. Permitirá ao congresso simplesmente ignorar uma medida provisória, se tiver coisa mais urgente para fazer, hipótese na qual ela será considerada rejeitada ao cabo de seu período de vigência. Dará ao legislativo, ainda, um "juízo de admissibilidade" da MP (para aferir, de plano, a presença da relevância e da urgência), para que só depois dele a MP passe a gozar de "força de lei". Tecnicamente, eu diria que o início da vigência da MP depende dessa aprovação preliminar.
Vejamos se o texto, tal como redigido, será aprovado, ou se sofrerá deformações que tornarão os limites à MP mais frouxos, em vez de mais rígidos do que são hoje.

E o impasse continua...

Vi nas notícias do STJ:

"INSTITUCIONAL Pleno do STJ mantém decisão sobre lista da OAB


O Plenário do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a posição sobre o processo de votação da lista sêxtupla de candidatos indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para vaga de ministro do STJ. No dia 12 de fevereiro passado, o Tribunal reencaminhou a lista à entidade, após três escrutínios. Na ocasião, não houve votos suficientes para nenhum dos nomes indicados constar na lista tríplice que deve ser encaminhada ao presidente da República. Após a votação, uma comissão de ministros foi designada para avaliar a situação. A posição majoritária dos ministros do STJ é que não houve novidade no processo. Sendo assim, permanece a posição tomada no dia 12 de fevereiro passado."
É o caso de se perguntar. E agora?
E agora?
O STJ tem essa competência?
Deve a OAB curvar-se e fazer outra lista?
Deve recorrer ao STF, tornando "litigiosa" a questão?
Quanto à questão política, sinceramente, não sei o que seria melhor. Ou menos ruim. De um lado, a desmoralização e a submissão. De outro, o desgaste institucional, a futura (e talvez difícil) relação do ministro aceito "na marra" com os colegas que não o queriam...
Mas, do ponto de vista estritamente jurídico, a questão pode ser resolvida pelo STF. Trata-se de saber se a CF/88, ao definir os critérios para escolha de Ministro do STJ em face de vaga destinada a advogado, permite que o STJ, mesmo atendidos esses critérios, não aceite nenhum dos nomes validamente indicados. Estaria o STJ, com isso, alterando as competências no processo de escolha. Em vez de tal escolha caber, de forma partilhada, à OAB (6 dentre todos os advogados), ao STJ (3 dos 6), e ao Presidente (1 de 3), a escolha passaria a caber, indiretamente, só ao STJ e ao Presidente da República. A triagem feita pela OAB não teria sentido algum, pois não vincularia os demais elos da cadeia de escolha. O STJ terminaria, indiretamente, ao atropelar a escolha da OAB, escolhendo 3 dentre todos os advogados... E se o Presidente da República aprender, e passar a fazer o mesmo? Chega para ele uma lista, feita pelo STJ, com três nomes. Sejam eles oriundos da advocacia, do Ministério Público ou da própria magistratura (TJs ou TRFs). O Presidente poderá simplesmente dizer que não os aceita? Que o STJ que faça outra lista? Imaginem... Três desembargadores são escolhidos, e o Presidente simplesmente os rejeita. Diz que não nomeia nenhum dos três. Pode?
Há precedente do STF, relativo ao TJ/SP, que sinaliza no sentido do que estamos a afirmar: se a Corte afirma o não-preenchimento dos requisitos constitucionais, pode recusar a lista. Mas, se não afirma... não pode.
No caso do TJ/SP, na lista elaborada pela OAB constava nome de advogado reprovado inúmeras vezes em concurso para a magistratura, e de outro condenado criminalmente. Considerou o TJ, então, que não havia o saber jurídico, num caso, e a reputação ilibada, no outro. Mas e se nada disso é afirmado? Se se afirma - como o STJ afirmou, no caso - que tais requisitos estão todos cumpridos? Parece-nos que a lista não pode ser recusada.

quarta-feira, 16 de abril de 2008

Lançamento do "Por que dogmática jurídica?"

C O N V I T E



Tenho a alegria de convidá-los, leitores deste blog, para o lançamento do "Por que Dogmática Jurídica?".
Local: Auditório A-4 da Universidade de Fortaleza (UNIFOR)
Data: 7 de maio de 2008 (quarta-feira)
Horário: 19:30h
Conto com a presença de todos!

Processo Tributário - 3.ª ed


Acabo de receber, da Editora Atlas, remessa com quota do autor referente à terceira edição do "Processo Tributário". A periodicidade das edições tem sido bastante regular. A primeira saiu em 2004, a segunda em 2006 e a terceira agora em 2008.
É gratificante ver esgotar-se uma edição. Significa que o livro teve alguma aceitação pelo mercado, ou, em termos mais diretos: que agradou.
Essa edição, que sai agora em 2008, já está atualizada com as mudanças havidas no processo de execução (que, como afirmei em algumas postagens anteriores, em meu entendimento, pouco repercutem no processo tributário), e em dia com algumas mudanças no rumo da jurisprudência, a exemplo do reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do depósito recursal.
No mais, só pequenos reparos, aqui e ali, para referir algum julgado novo, ou alguma leitura feita meanwhile, em torno do tema, que tenha sido considerada relevante, permanecendo o texto, no essencial, como o das edições anteriores.
Sou grato, especialmente em relação a essa terceira edição, à Raquel, que ministrava a disciplina Processo Tributário no curso de Direito da Faculdade Farias Brito, e, tendo adotado o livro, fez várias observações construtivas que acolhi na revisão do texto.

terça-feira, 15 de abril de 2008

Reforma Tributária

Foi divulgado hoje, no site da Câmara dos Deputados:

"Hoje - 15/04/2008 08h57

Bancada do DEM discute reforma tributária

A bancada do DEM se reúne hoje com o tributarista Hugo de Brito Machado para discutir a reforma tributária. Ele é professor de Direito Tributário e autor de vários livros sobre o tema. A Câmara analisa atualmente proposta do governo (PEC 233/08) de mudanças no sistema tributário. A principal alteração é a substituição do ICMS por um novo imposto com regra única para todos os estados. A admissibilidade da PEC foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania no início do mês. A proposta será analisada por uma comissão especial que deve ser instalada nos próximos dias.O líder do DEM, deputado Antonio Carlos Magalhães Neto (BA), já anunciou que seu partido quer a redução da carga tributária e uma redivisão do bolo da arrecadação federal. Já na discussão da matéria na CCJ, o partido apresentou emendas para mudar as regras de funcionamento do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Pelo texto da PEC, o Confaz, segundo o partido, retiraria o poder das assembléias legislativas de definir o regulamento do principal imposto estadual (ICMS) e acabaria a autonomia dos estados. O DEM quer acabar com a chamada "cobrança por dentro" do Imposto sobre Valor Agregado (IVA) federal. Por essa cobrança, o imposto integra a sua própria base de cálculo, o que aumenta sua alíquota. A reunião está marcada para as 11 horas no plenário 6."
É a democracia funcionando. Que a reforma seja discutida, debatida e questionada. O resultado pode não ser o que nenhum dos grupos interessados consideraria ideal, mas será certamente melhor do que um que fosse simplesmente imposto (com o perdão do trocadilho) por uma das partes diretamente interessada, o Executivo Federal.

segunda-feira, 14 de abril de 2008

Skydrive

Dizem que a Microsoft é especialista em pegar idéias de outras pessoas ou empresas e tornar mais fácil e difundida sua aplicação. Esse fenômeno, realmente, ocorreu com o Windows (o sistema com interface por meio de janelas e orientado a objetos surgiu muitíssimo antes, no Mac da Apple), com o Internet Explorer (quem usava a internet na década de 90 lembra do Mozilla, do Netscape Navigator...). O mesmo com algumas idéias do Firefox (que depois aparecem no Explorer, como a possibilidade de abrir "abas" e não só "janelas" novas), do Gmail, e assim por diante.
Pois bem. Sem entrar nesse mérito aqui, e sem reclamar para ela a autoria da idéia (a própria Unifor já tinha sistema assim para seus alunos há algum tempo), faço esse post apenas para noticiar que a Microsoft lançou serviço de "Drive Virtual" na internet, vinculado ao MSN. Através dele, o usuário pode criar e manter um disco de até 5 Gb, criando pastas, subpastas, salvando arquivos etc., tal como um "pen drive" virtual. É o Windows Live SkyDrive.
Como tudo, tem vantagens e desvantagens.
Não tem o problema de "esquecer o pen drive em casa", nem de deixá-lo cair no chão ou na piscina e perder tudo o que estava gravado. Mas tem o problema da vulnerabilidade e, também, de o acesso à internet falhar bem na hora que mais se precisa daquele arquivo lá gravado.
Por enquanto, estou usando como ferramenta de backup, não tendo aposentado ainda o pendrive.
Com o tempo, e a evolução da conexão à internet, cada vez mais universalizada, rápida e barata, acho que as vantagens do novo sistema de gravação de dados superarão, e muito, as desvantagens.
O sitema conta ainda com um dado interessante: é possível criar pastas "públicas" e pastas "compartilhadas". As primeiras podem ser acessadas por qualquer pessoa, e as segundas por pessoas autorizadas pelo usuário. Muito bom para compartilhar dados, idéias, textos etc.
Lembrei, ainda, de uma outra coisa. A Apple é mesmo visionária. Quando lançaram o Mac Air, o notebook mais fino do mundo (pelo menos assim diz a propaganda), que cabe dentro de um envelope A4, criticaram demais a Apple por ter tirado dele, para conseguir a tal extrema finura, o CD-ROM e algumas portas USB adicionais.





Steve Jobs respondeu que, com o tempo, os discos de CD serão todos aposentados, e os próprios pendrives serão substituídos por discos virtuais. Daí a aposta, com o Mac Air, na conectividade Wi-Fi. E a ironia é que logo sua maior concorrente lança um "produto" novo que lhe dá inteira razão...

sexta-feira, 11 de abril de 2008

Deixar de declarar o tributo devido e crime contra a ordem tributária

Na última terça-feira, estive no TRF da 5.ª Região fazendo sustentação oral em um caso relacionado aos crimes contra a ordem tributária. Mais especificamente, ao art. 1.º da Lei 8.137/90.
Entre muitos outros aspectos que estavam sendo discutidos, há um que considerei essencial: a pessoa jurídica no âmbito da qual não teriam sido recolhidos os tributos devidos havia contabilizado regularmente todas as suas operações. O auditor fiscal, para lavrar os autos de infração que, algum tempo depois, culminaram com a ação penal, partiu única e exclusivamente dos livros contábeis do próprio contribuinte, que tudo registrara sem qualquer fraude. Não recolhera os tributos devidos, mas não calçou notas, não omitiu registros de vendas, não forjou despesas...
O argumento do Ministério Público Federal, para justificar a denúncia, foi o de que a pessoa jurídica não havia apresentado as declarações legalmente exigidas, notadamente DIRPJ e DCTF. Daí o crime.
A questão foi resolvida, pelo TRF, por outros fundamentos, e os denunciados acabaram não sendo punidos por conta da prescrição. Mas a questão continuou me intrigando, agora não mais na esfera profissional, mas sobretudo no âmbito acadêmico: a não entrega de uma DCTF, ou a entrega de uma DCTF sem todas as informações pertinentes, configura crime?
Parece-me, seguramente, que não.
É elemento essencial do tipo descrito no art. 1.º da Lei 8.137/90 a OCULTAÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL, de modo a fazer com que a fiscalização, examinando os registros do contribuinte, não detecte a sua ocorrência e não possa lançar o tributo devido. No caso do contribuinte que tudo contabiliza, e apenas não entrega DCTF, essa ocultação não acontece.
Até porque, é o caso de ser coerente, e pensar um pouco: o que ocorre com o contribuinte que entrega uma DCTF, ou uma GFIP, na qual há tributo devido apurado, mas, em seguida, NÃO PAGA esse tributo? A jurisprudência é uníssona: a Fazenda pode executar o valor declarado, não sendo o caso de proceder sequer ao seu lançamento de ofício. Só na hipótese de a Fazenda exigir quantia não declarada, ou diversa da declarada, faz-se necessário o lançamento de ofício e a oportunização de um contencioso administrativo.
Ora, a prevalecer o entendimento do MPF, no caso referido, de que a não-entrega de DCTF configura o crime, TODO auto de infração lavrado contra qualquer contribuinte deveria ser acompanhado, necessariamente, de uma posterior ação penal. Só os débitos "autolançados" (acho essa expressão horrível) poderiam ser inadimplidos sem que isso configurasse crime.
É preciso cautela, aí, para não se contornar, por via oblíqua, a vedação constitucional à prisão por dívida...

domingo, 6 de abril de 2008

VIII Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais

Foi lançada na semana passada, durante o II Congresso Latino-Americano de Estudos Constitucionais, em Fortaleza, a VIII Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais.
Essa revista tem se destacado pela profundidade e seriedade de seu conteúdo, e pelo fato de veicular artigos de grandes autores do Brasil e do mundo.
O jornal "O Povo" disponibilizou, on-line, alguns artigos deste último número, que podem ser acessados em http://www.opovo.com.br/fortaleza/778194.html

quinta-feira, 3 de abril de 2008

"Homologação com alterações"

A frase acima - que equivale mais ou menos à "quadratura do círculo" ou à "esfericidade do cubo" - constou de decisão proferida pelo TRF da 5.ª Região no AGTR n.º 49.416/02-CE.

O problema posto era o seguinte:

1 - O contribuinte havia apurado e declarado a quantia de tributo que considerava devida, no âmbito do lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN. Não procedeu, contudo, ao pagamento correspondente, eis que amparado em provimento judicial (liminar) suspensivo da exigibilidade do crédito tributário;

2 - Uma vez obtido êxito na demanda, na qual se reconheceu a inexistência da dívida NOS TERMOS EM QUE APURADA E DECLARADA PELO CONTRIBUINTE (a lei por ele impugnada fora considerada inconstitucional), a Fazenda resolveu apurar e cobrar o tributo com fundamento na legislação anterior.

3 - Até aí, tudo bem. O procedimento correto seria, evidentemente, efetuar o lançamento de ofício das quantias devidas e não pagas, nos termos do art. 149 do CTN. O problema foi que a Fazenda "aproveitou" a declaração anteriormente feita, nela efetuou diversas modificações (aplicou outra lei, outra alíquota, outros critérios de cálculo etc. aos fatos declarados), e inscreveu as quantias correspondentes em dívida ativa sem dar ao contribuinte direito de defesa. Para tanto, amparou-se na jurisprudência segundo a qual, no lançamento por homologação, quando o contribuinte apura e declara o tributo devido, mas não o paga, a Fazenda pode homologar sua apuração e inscrevê-la em dívida ativa sem instaurar processo administrativo contencioso. Afinal, teria sido o próprio contribuinte o autor da apuração, por ela apenas ratificada.

O quê?! Mas como aplicar a citada jurisprudência, se no caso a Fazenda ALTEROU toda a declaração apresentada? A feitura de lançamento de ofício seria impositiva!!!

Foi quando, julgando agravo de instrumento no qual se discutia essa questão, a Quarta Turma do TRF da 5.ª Região afirmou a aplicabilidade da jurisprudência firmada em torno do lançamento por homologação. Afinal, teria havido o mero aproveitamento das declarações do contribuinte, que foram homologadas "com alterações".

Na época, eu e a Raquel, que atuávamos no caso que gerou tal decisão - depois reformada - ficamos tão impressionados com o perigo da tese, e com sua total falta de lógica, que escrevemos um artigo. Saiu na RDDT 116 (Maio de 2005), sendo este o seu índice:

Lançamento por homologação, alterações na apuração feita pelo contribuinte e direito de defesa
Introdução. 1. Lançamento por homologação e repetição do indébito administrativa: coerência na argumentação. 2. homologação e processo administrativo em face da Constituição Federal de 1988. 3. Aplicação coerente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Conclusões., artigo in RDDT116:69


No artigo, basicamente, fazemos rápida crítica ao entendimento jurisprudencial (incompatível com a natureza ex lege da obrigação tributária, que não pode ter seu controle de legalidade dispensado apenas por decorrer de manifestação do contribuinte), mas, em seguida, admitindo-o como sedimentado, procuramos extrair dele, por dever de coerência, algumas conclusões. Afinal, o direito é "via de mão dupla". Uma delas é o fato de que, se a Fazenda já pode executar as declarações, já começa a correr, do vencimento da dívida declarada, a PRESCRIÇÃO, não se cogitando mais de decadência. A outra, aliás até mais óbvia, é a de que tal entendimento só se aplica quando a Fazenda "homologa" a declaração, vale dizer, aproveita-a tal como elaborada, RAtificando-a, confirmando-a, e não quando nela procede a alterações. Qualquer alteração têm de ser objeto de lançamento de ofício.
No último informativo do STJ foi noticiada decisão que parece acolher exatamente esse entendimento. É conferir:
"NULIDADE. CERTIDÃO. DÍVIDA ATIVA.
Na espécie, embora se tratando de crédito declarado e não-pago pelo contribuinte, que se torna exigível sem necessidade da prévia notificação administrativa para inscrição e cobrança executiva, não se aplica tal entendimento jurisprudencial, pois a Fazenda Nacional, ao examinar os créditos declarados pela recorrida, verificou que havia diferenças a maior em seu favor, inscrevendo-os, de imediato, em dívida ativa e promovendo a execução. Desse modo, dispensou a formalidade do lançamento fiscal com a notificação da empresa para que ela tivesse oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa (art. 5º, LV, da CF/1988). Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao REsp, confirmando o acórdão recorrido que reconheceu a nulidade da certidão de dívida ativa referente a PIS. REsp 745.717-SC, Rel. originária Min. Denise Arruda, Rel. para acórdão Min. José Delgado, julgado em 18/3/2008."

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