quinta-feira, 29 de maio de 2008

Cancelamento da Súmula 256 do STJ

Acabo de receber a formidável notícia de que foi cancelada, pela Corte Especial do STJ, a Súmula 256 daquela Corte. É conferir:

"Corte Especial
CANCELAMENTO. SÚM. N. 256-STJ. PROTOCOLO INTEGRADO.
Ao apreciar o agravo regimental no agravo de instrumento no qual o agravante sustentava que deve prevalecer o entendimento da Lei n. 10.352/2001, a Corte Especial, ao prosseguir no julgamento, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e revogou a Súmula n. 256 deste Superior Tribunal. O Min. Luiz Fux, em seu voto-vista, explicitou que a mencionada lei alterou o parágrafo único do art. 547 do CPC visando a permitir que, em todos os recursos, não só no agravo de instrumento (art. 525, § 2º, do CPC), pudesse a parte interpor sua irresignação por meio do protocolo integrado. Para o Min. Luiz Fux, atenta contra a lógica jurídica conceder o referido benefício aos recursos interpostos na instância local, onde há mais comodidade oferecida às partes do que com relação aos recursos endereçados aos tribunais superiores. A tendência ao efetivo acesso à Justiça, demonstrada, quando menos, pela própria possibilidade de interposição do recurso via fax, revela a inequivocidade da ratio essendi do artigo 547, parágrafo único, do CPC, aplicável aos recursos em geral e, a fortiori, aos Tribunais Superiores. Este Tribunal Superior já assentou que a Lei n. 10.352/2001, ao alterar os artigos 542 e 547 do CPC, afastou o obstáculo à adoção de protocolos descentralizados. Essa nova regra processual, de aplicação imediata, orienta-se pelo critério da redução de custos, pela celeridade de tramitação e pelo mais facilitado acesso das partes às diversas jurisdições. Precedente citado do STF: AgRg no AI 476.260-SP, DJ 16/6/2006. AgRg no Ag 792.846-SP, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2008."
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A decisão merece aplauso sob todos os aspectos, pois a citada Súmula, e especialmente a irracional interpretação que se lhe dava, representava irracional retrocesso no Direito Processual.
Imaginem só. O advogado dava entrada, em Fortaleza, de recurso (v.g., REsp) no protocolo integrado do TRF da 5.ª Região. O recurso deveria ser protocolado no TRF, mas o protocolo integrado era, para todos os efeitos, um "desdobramento" do TRF em Fortaleza (e nas demais cidades integrantes da quinta região). Até os servidores que trabalhavam na sala onde funciona o protocolo integrado eram vinculados ao TRF e não à Seção Judiciária local. Mas, se o recurso fosse protocolado nesse sistema integrado nos últimos dias do prazo, e chegasse ao TRF da 5.ª Região algum tempo depois, era tido por intempestivo. O protocolo integrado e nada equivaliam à mesma coisa.
Dizia-se que o protocolo integrado, por ter sido implantado no âmbito da corte de apelação, não poderia ser usado em face de recursos dirigidos ao STJ. O raciocínio é correto, mas era aplicado erradamente ao REsp. Correto, porque se o protocolo é um desdobramento do Tribunal que o adota (TRF ou TJ), é claro que nele só podem ser entregues petições dirigidas a esse tribunal. E não a outros, que com ele não guardam qualquer relação. Mas o problema é que o REsp é dirigido ao Tribunal de origem, devendo ser nele protocolado. O Presidente faz o primeiro juízo de admissibilidade, sendo absurdo pretender que, só porque o propósito do recorrente é que seu pleito seja em seguida encaminhado ao STJ, o protocolo integrado não pode ser usado.
Um total contra-senso, que, agora, felizmente, foi afastado.
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Atualização
Depois de concluir este post, lembrei que a Raquel havia escrito pequeno texto a respeito, ainda em 2005, que pode ser lido em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=15722.

Imunidade e sanção política

Recentemente, deparei-me com questão interessante, relacionada à imunidade tributária.
É o seguinte.
De acordo com o art. 195, § 7.º, da CF/88, "são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei"
Entretanto, de acordo com o § 3.º do mesmo artigo, "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios"
Diante desse parágrafo terceiro, o legislador ordinário estabeleceu, no art. 55 da Lei 8.212/91, § 6.º, que uma das exigências a serem atendidas pelas entidades beneficentes de assistência social, para a concessão da "isenção" prevista no § 7.º, consiste na inexistência de qualquer débito para com a seguridade social.
Em suma: possui débito, não tem direito ao "benefício" do § 7.º do 195.
Isso coloca em situação complicada as entidades de assistência que, por conta de alguma dificuldade financeira (e as que são verdadeiramente beneficentes não raro passam por tais dificuldades) atrasam o pagamento de quantias que devem na condição de responsáveis tributárias (retidas na fonte).
E nem se diga que, se as quantias são retidas de terceiros, não há dificuldade que justifique seu não repasse, eis que foram descontadas etc.
Nada disso. Basta imaginar a entidade que, precisamente por passar dificuldades, não tem recursos sequer para pagar o "líquido" de sua folha de empregados. Tratei disso no post relativo a apropriação indébita previdenciária, e não vou voltar ao tema aqui por não ser o aspecto que quero destacar agora. O que importa é que, tendo pendência, a entidade não obtém do fisco a isenção.
Isso é válido?
Constitucional?
Configura "sanção política"?
Há, no caso, dois aspectos a serem considerados. Um formal, e outro material.
O formal diz respeito à possibilidade de esse requisito ser exigido por lei ordinária. E o material relaciona-se à sua validade enquanto forma oblíqua de cobrança, não vinculada diretamente com os requisitos que caracterizam uma entidade como sendo assistencial.
Só para alimentar a discussão, deixo algumas perguntas. Em seguida, a depender dos comentários, farei outro post com meu posicionamento a respeito.
- trata-se de isenção, ou de imunidade?
- em se tratando de imunidade, sua regulamentação pode ser feita por lei ordinária?
- a restrição do § 3.º do art. 195 se aplica às imunidades, ou só àqueles favores que o legislador infraconstitucional é livre para conceder ou não?
- é razoável exigir de uma entidade que atende a todos os requisitos necessários para ser considerada "assistencial" que, também, não tenha qualquer pendência relativa a contribuições? O atraso de R$ 10,00 a título de contribuição pode gerar a perda da imunidade, e o consequente nascimento de débito infinitamente maior?
- se a "isenção" do art. 195, § 7.º for na verdade uma imunidade, isso faz alguma diferença para a aplicação do § 3.º? Não se está diante, de qualquer sorte, de um benefício fiscal?

quarta-feira, 28 de maio de 2008

Controvérsia na sucessão municipal

Foi noticiado até no site do STF:

"Segunda-feira, 26 de Maio de 2008

Controvérsia sobre sucessão da prefeita de Fortaleza (CE) chega ao STF

Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a controvérsia envolvendo a sucessão para o cargo da prefeita de Fortaleza (CE), Luizianne Lins (PT). A ministra Ellen Gracie indeferiu na última sexta-feira (23) pedido de liminar em Reclamação (RCL 6083) ajuizada pela Prefeitura contra decisão judicial que empossou o juiz Martônio Vasconcelos, o mais antigo da Vara da Fazenda Pública, como substituto de Luizianne, que está em viagem aos Estados Unidos desde a última quarta-feira.
A reclamação é um instrumento jurídico cabível em três hipóteses: descumprimento de decisão do STF, usurpação de competência originária da Corte ou desobediência à súmula vinculante. Segundo Ellen Gracie, “nenhuma das circunstâncias autorizadoras da reclamação” se configura no caso.
A Prefeitura alegou que a decisão judicial que garantiu a posse do juiz Martônio Vasconcelos no cargo de Luizianne teria afrontado diversas decisões colegiadas do STF, além de incorrer em outras ilegalidades, como interferência na autonomia constitucional do município de Fortaleza e violação frontal à autonomia político-administrativa do município.
Ellen Gracie decidiu, também, não se manifestar sobre o pedido de extensão de efeito vinculante de decisões do STF ao caso da sucessão na Prefeitura de Fortaleza. Segundo ela, há um “evidente descompasso” entre o caso concreto e as decisões citadas pela Prefeitura na Reclamação.
O mérito do processo ainda será julgado pelo STF. Não há previsão de data.
Histórico
Luizianne Lins viajou na última quarta-feira para os Estados Unidos e, diante da negativa do vice-prefeito e do presidente da Câmara em assumir, ela empossou em seu lugar o procurador-geral do município, Martônio Mont´Alverne. O vice-prefeito e o presidente da Câmara disseram que, se assumissem o cargo, ficariam inelegíveis para as eleições municipais deste ano.
Diante da omissão da Lei Orgânica do Município (LOM) quanto à linha sucessória na chefia do Executivo, a Associação Cearense dos Magistrados (ACM) ingressou com um mandado de segurança pedindo a posse do juiz mais antigo da Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, Martônio Vasconcelos.
A decisão favorável à posse de Vasconcelos como substituto da prefeita ocorreu com fundamento no princípio da simetria, em interpretação analógica dos artigos 80 da Constituição Federal e 86 da Constituição cearense. O artigo 80 da Constituição determina que, não assumindo o vice-presidente, o cargo fica, sucessivamente, para os presidentes da Câmara, do Senado e do STF."

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É, sem dúvida, uma lacuna importante da lei orgânica.
Não deixa de ser paradoxal, contudo, que a Prefeita possa continuar no cargo e disputar a reeleição, mas o vice-prefeito e o presidente da câmara fiquem inelegíveis para o pleito municipal de 2008 se assumirem o cargo por poucos dias.
Mas, em uma análise preliminar, não parece possível aplicar o princípio da simetria onde não há simetria, vale dizer, não se pode atribuir o exercício do cargo ao Judiciário se o Município não tem Judiciário... A saída de "equiparar" o juiz de primeira instância mais antigo (e por que de Vara da Fazenda Pública?) ao Presidente do STF e ao Presidente do TJ é um tanto inusitada, e soa meio "forçada". Talvez uma solução fosse atribuir o cargo ao vice-presidente da Câmara dos Vereadores, mas a saída de conferi-lo ao Procurador Geral do Município não é desarrazoada.
E os leitores do blog, o que pensam?


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Atualização:

O fato mencionado neste post é do conhecimento de todos os que vivem em Fortaleza, mas talvez os leitores vindos de outras localidades não saibam do que se trata.
O que houve foi o seguinte.
A Prefeita de Fortaleza, Luizianne Lins, viajou para os EUA.
O vice-prefeito e o presidente da câmara dos vereadores, pessoas que nessa ordem devem assumir a prefeitura nas ausências da prefeita, recusaram-se a tanto. Viajaram também, para evitar possível inelegibilidade para o pleito municipal de 2008.
Com isso, estabeleceu-se o impasse, diante de lacuna da lei orgânica.
A Prefeita nomeou o Procurador Geral do Município, Martônio Mont´Alverne, como prefeito em exercício.
Os juízes estaduais, contudo, pretendiam, em face do princípio da simetria, que o cargo fosse entregue ao mais antigo juiz das Varas da Fazenda Pública, Martônio Vasconcelos.
Estabeleceu-se, então, o que a imprensa jocosamente apelidou de "briga entre Martônios".
Atualmente, em face de suspensão de liminar concedida pelo Presidente do TJ/CE, a prefeitura voltou a ser exercida pelo PGM, Martônio Mont´Alverne.
Talvez, como eu havia adiantado, e em comentário um leitor reiterou, o mais conveniente e adequado fosse empossar aquele que, na ausência do presidente da câmara dos vereadores, passasse a assumir essa função. Algo semelhante ao que ocorre, no plano federal, se, pelo impedimento de todos os demais na ordem sucessória (vice-presidente, presidente do congresso...), o Presidente do STF - último da ordem sucessória - tem de viajar, ou adoece. Algum outro Ministro assume a presidência do STF e, por conseguinte, a Presidência da República.
Seria o mais correto, até porque manteria o exercício do poder no âmbito dos órgãos do próprio Município, não tendo de entregá-lo a órgão do Estado-membro, em intervenção injustificável.
Bom, mas o propósito desta "atualização" não é só esclarecer leitores de outras cidades a respeito do problema, mas, sobretudo, fazer - nessa linha de conexão entre Direito e Literatura - referência a um poema de Patativa do Assaré que encontrei, no todo pertinente a respeito do assunto. Está no no Blog de Política do Jornal O POVO:



Prefeitura sem prefeito
Patativa do Assaré
.
Nessa vida atroz e dura
Tudo pode acontecer
Muito breve há de se ver
Prefeito sem prefeitura;
.
Vejo que alguém me censura
E não fica satisfeito
Porém, eu ando sem jeito,
Sem esperança e sem fé,
Por ver no meu Assaré
Prefeitura sem prefeito.
.
Por não ter literatura,
Nunca pude discernir
Se poderá existir
Prefeito sem prefeitura.
.
Porém, mesmo sem leitura,
Sem nenhum curso ter feito,
Eu conheço do direito
E sem lição de ninguém
Descobri onde é que tem
Prefeitura sem prefeito.
.
Ainda que alguém me diga
Que viu um mudo falando
Um elefante dançando
No lombo de uma formiga,
Não me causará intriga,
Escutarei com respeito,
Não mentiu este sujeito.
Muito mais barbaridade
É haver numa cidade
Prefeitura sem prefeito.
.
Não vou teimar com quem diz
Que viu ferro dar azeite,
Um avestruz dando leite
E pedra criar raiz,
Ema apanhar de perdiz
Um rio fora do leito,
Um aleijão sem defeito
E um morto declarar guerra,
Porque vejo em minha terra
Prefeitura sem prefeito.
.
Foto: Banco de dados do O POVO"

segunda-feira, 26 de maio de 2008

Transporte multimodal na exportação e ICMS

Faz muito tempo (1999), tive a oportunidade de acompanhar a feitura de um estudo a respeito da pretensão de Estados-membros de tributarem, com o ICMS, o transporte de mercadorias destinadas à exportação.
A questão era a seguinte: produtores de soja de Estados da região centro-oeste enviavam seus produtos de caminhão até outro Estado, dotado de estrutura portuária, de onde eram então exportados para o exterior. No meio do caminho, não raro os caminhões tinham de atravessar rios, eram colocados em balsas etc., realizando o chamado transporte "multimodal".
E qual era a tese dos Estados?!
Ora, nem é preciso dizer. A mais literal de todas, e que, evidentemente, conduzisse à maior arrecadação possível: a imunidade de ICMS concedida às exportações só abrangeria o serviço de transporte prestado pelo navio, que teria início no porto e término no país de destino, no exterior. Todo o transporte da soja do Estado do centro-oeste até o porto exportador não seria "operação de exportação" e, por isso, não seria imune.
O parecer a que me refiro foi publicado na RDDT 50, de novembro de 1999. E, também, integra o livro "Direito Tributário Aplicado", aqui já referido.
Pois bem. Qual não foi minha surpresa quando, lendo o acórdão da Primeira Seção do STJ que pacificou o entendimento daquela Corte a respeito do assunto, já divulgado no informativo mas só agora liberado em sua íntegra, pude perceber que o aludido parecer foi diversas vezes mencionado no corpo da decisão.
Para quem tiver interesse em examinar a questão mais detidamente, o inteiro teor do acórdão, que porta a seguinte ementa, pode ser acessado em http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200501798810&dt_publicacao=14/04/2008:
TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – ISENÇÃO – ART. 3º, II DA LC 87/96.1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.5. Embargos de divergência providos.(EREsp 710260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1)

sexta-feira, 23 de maio de 2008

Convite para o aniversário do ICET




CONVITE




Há dezessete anos, um grupo de pesquisadores se reuniu em torno das idéias do Professor Hugo Machado. As reuniões e o interesse pelos estudos na área jurídica e, de modo particular, sobre o Direito Tributário, se tornaram cada vez mais freqüentes. Em decorrência do entusiasmo comum, surgiu, no dia 28 de maio de 1991, o Instituto Cearense de Estudos Tributário – ICET.

Em 1998, o Professor Hugo Machado é escolhido para presidir o ICET. Com a tenacidade de trabalho que lhe é peculiar, passa a coordenar trabalho de pesquisa coletiva, com oito obras publicadas e a nona em fase de elaboração, todas em parceria com a editora Dialética, de São Paulo. Sobressai-se, sem favor, como uma das mais importantes fontes de pesquisas na área, com notável influência na orientação da jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Além disso, o Instituto, ao longo desses últimos anos, tem realizado curso de especialização, aulas virtuais pela Internet, seminários e conferências. Todas essas atividades voltadas para a mais ampla e democrática discussão dos mais diversos temas ligados ao Direito e, notadamente, ao Direito Tributário.

Ao comemorar o aniversário dos seus dezessete anos de existência, a diretoria do Instituto Cearense de Estudos Tributários-ICET, o faz, promovendo o primeiro encontro da Casa com as artes cearenses, a se realizar no dia 28 de Maio de 2008, às 19 horas, em sua sede, na Rua Alfeu Aboim, 25, Papicu, Fortaleza/CE. Nesta festiva oportunidade, tem a honra de convidar seus membros, amigos e colaboradores para assistirem à palestra do Professor e Poeta Adriano Espínola, sobre o instigante e sempre atual Machado de Assis; ouvir a música expressiva e generosa de Eugênio Leandro; e, ao mesmo tempo, transitar no universo visual e sedutor dos conceituados artistas plásticos Côca, Nauer Spíndola, Vavá Azin e D’Barros.


Instituto Cearense de Estudos Tributários
Diretoria

segunda-feira, 19 de maio de 2008

Pesquisas do ICET

O Instituto Cearense de Estudos Tributários - ICET tem feito, todos os anos, com a colaboração de autores de todo o país, e da editora Dialética, pesquisas em torno de temas específicos, considerados relevantes para a compreensão do Direito Tributário.


A sistemática é a seguinte: depois de ouvir sugestões de colegas, e de refletir bastante em torno das mais atuais (e difíceis) discussões no âmbito da tributação, sobretudo perante os Tribunais, elegemos um tema.


Depois, em torno desse tema são formuladas diversas perguntas, as quais são remetidas aos autores escolhidos, convidados a escrever um texto respondendo-as. Entre os autores, há professores, advogados, magistrados, procuradores e servidores fazendários. A idéia é reunir, em um volume, o pensamento de pessoas que se ocuparam do mesmo problema por variados prismas.


Em tese, todos devem responder a todas as perguntas, mas é evidente que nenhum texto é glosado por haver tangenciado uma ou outra.


É interessante observar, depois, da leitura comparativa dos diversos textos, como a mesma questão pode ser vista sob diversos ângulos, e como é enriquecedora a visão dos vários textos em conjunto. Permite uma abordagem mais completa do problema.


Talvez seja por isso que esses livros, às vezes, são úteis aos que julgam as questões tratadas nas perguntas, sendo eventualmente referidos nas decisões. Foi o que ocorreu na ementa mencionada na última postagem, e também em relação a outros volumes, que mencionarei oportunamente.

O mais recentemente lançado, por exemplo, é de 2007, e cuidou do tema "Certidões Negativas e Direitos Fundamentais do Contribuinte".





Autores: ADRIANO PINTO, ANDERSON FURLAN e JOSÉ ANTONIO SAVARIS, ANTÔNIO CARLOS DE MARTINS MELLO, ANTÔNIO GILSON ARAGÃO DE CARVALHO, ARISTÓTELES DE QUEIROZ CÂMARA, DEBORAH SALES e TIAGO ASFOR ROCHA LIMA, AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO, CARLOS CÉSAR SOUSA CINTRA, CARLOS HENRIQUE ABRÃO, DALTON LUIZ DALLAZEM, DURVAL AIRES FILHO, EUTÁLIO PORTO, GUSTAVO MIGUEZ DE MELLO e LYCIA BRAZ MOREIRA, HUGO DE BRITO MACHADO, HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, ÍTALO FARIAS PONTES, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES, JOÃO DÁCIO ROLIM e ALESSANDRO MENDES CARDOSO, JOSÉ ALBERTO RÔLA, JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO, JUVÊNCIO VASCONCELOS VIANA e ARTHUR MAXIMUS MONTEIRO, LUIZ DIAS MARTINS FILHO, MARCELO VIANA SALOMÃO, MARCIANO SEABRA DE GODOI, MÁRCIO SEVERO MARQUES e FERNANDO A. M. CANHADAS, PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, SCHUBERT DE FARIAS MACHADO, VITTORIO CASSONE e LIGIA SCAFF VIANNA, YOSHIAKI ICHIHARA.

As perguntas:

1. O tema escolhido é relevante?
1.1. É comum a imposição de restrições a direitos fundamentais do cidadão contribuinte em face da não apresentação de certidões negativas de débitos fiscais? Essas restrições são sempre válidas? Nunca são válidas? O tema merece reflexão?
1.2. Existem conflitos, por sua vez, em torno das hipóteses em que tais certidões podem ser fornecidas, e de qual conteúdo devem ter?
1.3. Tem sido freqüente, na jurisprudência, o exame dessa matéria?

2. O contribuinte tem direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal? Esse direito tem fundamento na Constituição? No CTN?
2.1. O que é uma certidão negativa? Quando o contribuinte pode receber uma certidão negativa de débitos, e qual deve ser o seu conteúdo?
2.2. Em quais situações o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma certidão negativa? Nessas situações o fisco poderá negar-lhe o fornecimento de qualquer certidão?
2.3. Caso o contribuinte não possa receber uma certidão negativa, em face da existência de débitos, terá direito a receber certidão com qual conteúdo? Essa certidão deverá indicar os motivos do não-fornecimento da certidão negativa? Deverá indicar, detalhadamente, os débitos que o fisco considera existentes, vencidos, exigíveis e não pagos?
2.4. No âmbito do lançamento por homologação, caso o contribuinte não faça o pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN, a autoridade pode negar-lhe o fornecimento de certidões negativas sem que antes tenha procedido ao lançamento de ofício das quantias correspondentes? Faz alguma diferença se o contribuinte houver apurado e declarado (v.g., através de DCTF ou GFIP) as quantias correspondentes?
2.5. É lícita a conduta, adotada com alguma freqüência por autoridades fazendárias, de não fornecer certidão negativa de débitos, em face da existência de “pendências”, mas tampouco fornecer certidão que indique quais seriam essas tais pendências? Por quê?
2.6. É juridicamente admissível que, mesmo diante da existência de débitos, o contribuinte obtenha uma certidão positiva “com efeito de negativa”? O que deve conter essa certidão? De posse dela, o contribuinte pode praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma certidão negativa? Por quê?
2.7. O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento na Constituição, ou apenas no CTN?
2.8. Diante de débitos com exigibilidade suspensa em virtude de decisão judicial (CTN, art. 151, IV e V), é lícita a conduta da autoridade administrativa que condiciona o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa à “comprovação”, por parte do contribuinte, por meio de cópias autenticadas, de que o processo judicial e a decisão nele proferida existem? Mesmo se se considerar que a Fazenda é parte desse processo, e que foi regularmente intimada da tal decisão? Essa exigência de “comprovação” pode ser formulada periodicamente, a cada pedido de renovação da certidão?
2.9. Caso seja realizada penhora em execução fiscal, expedição de certidão positiva com efeito de negativa depende da suficiência dos bens penhorados para garantir a execução? Caso ocorra a penhora de bens em valor suficiente para garantir a execução, a posterior atualização da dívida constitui motivo para o indeferimento de tal certidão? Nesse caso, a própria autoridade poderá afirmar a insuficiência da penhora e negar a certidão? Não é necessário que o juízo da execução proceda a uma nova avaliação dos bens penhorados? Quem é a autoridade competente para afirmar a suficiência da penhora e, por conseguinte, o direito à certidão positiva com efeito de negativa?
2.10. Na hipótese de a autoridade não fornecer certidão alguma ao contribuinte, ou fornecer certidão positiva sem apontar os débitos que impediriam a expedição de uma certidão negativa, qual instrumento processual deve ser utilizado? Mandado de segurança? Habeas data? Caso se trate de pedido de certidão positiva com efeito de negativa, e o débito esteja com sua exigibilidade suspensa em virtude de provimento judicial, seria mais adequado postular-se junto ao órgão jurisdicional correspondente, nos autos do processo pré-existente, o cumprimento da decisão respectiva? E se o alegado direito à certidão positiva com efeito de negativa decorre de penhora regularmente efetivada, pode-se simplesmente peticionar ao juízo da execução, nos autos desta?

3. O contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva com efeito de negativa, pode ser privado do exercício de um direito fundamental? Nunca? Sempre? Em alguns casos? Quais e por quê?
3.1. O art. 195, § 3.º, da CF/88 veda às pessoas jurídicas com débitos junto ao sistema de seguridade social a contratação com o Poder Público e o recebimento de incentivos fiscais ou creditícios. Pode-se dizer que a restrição é ilegítima, mesmo tendo sido veiculada pelo poder constituinte originário? Caso seja considerada legítima, ter-se-ia, nela, um reconhecimento da validade de tais restrições de direitos? Ou estar-se-ia diante de exceção, válida justamente porque prevista em norma editada pelo poder constituinte originário?
3.2. É válido condicionar a concessão de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de certidões negativas de débitos, ou de certidões positivas com efeito de negativa? Qual a relação entre a existência de eventuais pendências tributárias e os aspectos a serem objeto de fiscalização pelo MEC (qualidade das instalações, do corpo docente etc.), a teor do art. 209 da CF/88?
3.3. Está correta a decisão do STF que considerou, por unanimidade, inconstitucional o art. 19 da Lei 11.033/2004, que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal (negativa, ou positiva com efeito de negativa) relativas à União, ao Estado, ao Município, ao INSS e ao FGTS? Há realmente ofensa ao direito a uma prestação jurisdicional efetiva, ao se condicionar a efetivação da ordem judicial à apresentação de certidões? Não estaria o dispositivo procurando proteger a Fazenda Pública, evitando que esta faça pagamentos àqueles que lhe devem, e não pagam, expressivas quantias? Mas, se a idéia seria proceder-se a uma compensação, por que condicionar o pagamento à apresentação de certidões relativas a outros entes da federação? Não seria o caso de a Fazenda Pública executar a quantia que considera devida, e pedir a penhora do precatório, se for o caso?
3.4. É constitucional a exigência, como condição para a inscrição de uma pessoa jurídica junto ao cadastro de contribuintes do ente tributante, de apresentação de certidão negativa (ou positiva com efeito de negativa) por parte de seus sócios e de outras pessoas jurídicas das quais participem ou tenham participado? Não se estaria, com isso, transformando o cadastro em verdadeira autorização para o exercício de atividade econômica, o que é vedado pelo art. 170, parágrafo único, da CF/88? Mas, por outro lado, não seria essa uma forma de o fisco evitar que uma pessoa jurídica se dissolva, dando lugar a outra, composta pelos mesmos sócios, sem o pagamento dos tributos devidos? Existiria outra maneira, menos gravosa, de se evitar essa prática fraudulenta? Caso não exista, mesmo assim, a finalidade justifica o meio empregado?
3.5. É válida a postura, adotada por muitos Estados e Municípios, de condicionar a “autorização” para impressão de blocos de notas fiscais, ou para aquisição de equipamentos emissores de cupons fiscais, à apresentação de certidão negativa, ou positiva com efeito de negativa?
3.6. É constitucional a imposição de penalidade à pessoa jurídica que distribuir lucros a seus sócios, caso possua débitos fiscais não garantidos? Estar-se-ia diante de restrição válida à livre iniciativa, tendente a evitar que a pessoa jurídica distribua lucros e assim fique desprovida dos recursos necessários ao pagamento do débito? E se, apesar da distribuição, subsistir patrimônio suficiente para a quitação da dívida?
3.7. Nas hipóteses de exigência de certidões apontadas nas cinco questões anteriores, a necessidade que o contribuinte têm de exercer o direito objeto de restrição pode terminar forçando-o ao pagamento das pendências que impedem o fornecimento da certidão negativa, ainda que estas não sejam devidas. Tem-se, no caso, um instrumento oblíquo de cobrança? Esse instrumento, por não abrir espaço para o questionamento do débito, é compatível com as garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório?
3.8. Certamente existem outras hipóteses nas quais a apresentação de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativa, é exigida como condição para que o contribuinte possa exercer algum direito fundamental. Quais são elas? São válidas essas exigências?
3.9. O que são direitos fundamentais? São eles relativos? Caso afirmativo, como pode validamente ocorrer a sua “relativização”? A exigência de certidões como condição para o exercício da livre iniciativa, ou do livre acesso ao Judiciário, não seria válida, por consistir em mera “relativização” de direitos que, reconhecidamente, não são absolutos?
3.10. É possível traçar, em termos gerais, um critério para se determinar quando é legítimo, e quando não é, exigir a apresentação de certidões de regularidade fiscal como condição para o exercício de direitos do contribuinte?
3.11. Existe algum aspecto importante, relativo ao tema em exame, não abordado nas questões anteriores? Qual?
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Para 2008, está sendo preparado um sobre "Não-Cumulatividade Tributária". Em seguida, postarei uma relação de todos os já editados, desde o primeiro, e contarei algo sobre o próximo.

quinta-feira, 15 de maio de 2008

Dano moral e imposto de renda


A decisão abaixo acolheu expressamente a tese defendida por diversos autores - inclusive por mim - no livro editado pela Dialética e pelo ICET sobre o Regime Tributário das Indenizações.


"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA.REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES.1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura, obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro.3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere.Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material).4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes.5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, Coord.Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p.655.6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo.7. Recurso especial provido.(REsp 748868/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.08.2007, DJ 18.02.2008 p. 1)"
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E depois ainda há quem diga, ao fazer sugestões de leitura para os que estudam para concursos, que os livros do meu pai, e os meus (já ouvi isso a respeito do "Processo Tributário"), são "antifazendários"...
Já vi até, em uma comunidade no orkut, quem tivesse o displante de dizer que os livros do meu pai teriam uma linha (supostamente mais imparcial) quando ele atuava junto ao TRF da 5.ª Região, e que teriam "mudado completamente" agora quando de sua aposentadoria, quando teriam passado a exprimir "posições de advogado". Fiquei até com pena do sujeito que escreveu isso, pois forneceu, sem saber, eloqüente atestado de ignorância e leviandade. No mínimo não leu nada a respeito antes de dar tamanho chute, pois qualquer comparação de edições antigas com edições atuais dos seus livros mostra que as apontadas "mudanças de lado" não aconteceram. Como qualquer pessoa que continua estudando, e tem humildade para reconhecer eventuais equívocos, ele mudou algumas vezes de pensamento, mas essas mudanças não corresponderam a adoção de teses favoráveis a contribuintes. E a mencionada decisão é um bom exemplo disso.
Na verdade, quando alguém escreve, a neutralidade é impossível. Como ensina Gadamer, todos vemos as coisas a partir de nosso "horizonte hermenêutico". Mas é evidente que, quando alguém se propõe a escrever um livro ou um artigo, deve procurar exprimir o que pensa a respeito das questões, independentemente de a quem essas idéias possam favorecer ou agradar. Pelo menos é assim que temos atuado - meu pai e eu - até mesmo no âmbito da consultoria jurídica.

Controle de constitucionalidade, MP e lei orçamentária

Como havia sido noticiado neste blog, o STF fora provocado a se manifestar sobre o uso de medidas provisórias para autorizar créditos extraordinários no orçamento.
A decisão, talvez uma das mais relevantes em matéria constitucional, foi proferida ontem, por maioria, no sentido da impossibilidade de uso de medidas provisórias.
Merece aplauso. Seria mesmo absurdo que, por medida provisória, créditos extraordinários (para as mais banais e previsíveis despesas) fossem autorizados, em total subversão do texto e do espírito da Constituição.
No site do STF foi noticiada assim:
"Plenário do Supremo suspende Medida Provisória que abriu créditos extraordinários
Em julgamento realizado na tarde desta quarta-feira (14), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, por seis votos a cinco, liminar para suspender a Medida Provisória (MP) 405, de 18 de dezembro de 2007, convertida na Lei 11.658/08, que abriu crédito extraordinário no valor de R$ 5,4 bilhões para a Justiça Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo.
A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4048, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), questionando a legalidade da MP. O partido sustenta, na ação, que a MP não respeitou os pressupostos constitucionais da urgência e da relevância previstos no artigo 62 da Constituição Federal (CF), nem os da imprevisibilidade e da urgência, requeridos para a abertura de créditos extraordinários (artigo 167, parágrafo 3º, CF).
Votaram pela concessão da medida cautelar os ministros Gilmar Mendes (relator), Eros Grau, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Já os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Menezes Direito e Ellen Gracie votaram pelo indeferimento."

segunda-feira, 12 de maio de 2008

E o Governo que não faz nada...

Nós brasileiros temos a mania de reclamar do governo. Principalmente de suas omissões.

Talvez não estejamos de todo errados, e tenhamos motivos de sobra para sermos assim. Mas é preciso não exagerar.

Primeiro, só devemos reclamar do governo aquilo que realmente cabe a este fazer.

Segundo, devemos lembrar que, em uma democracia, nós escolhemos os governantes, e podemos, direta ou indiretamente, participar e influir para que se faça o que consideramos que deve ser feito.

É incrível como existem pessoas que colocam a culpa de tudo o que acontece de ruim no governo, mas não movem um músculo para mudar o que quer que seja. Sequer votam, mas se o Ronaldo passa mal e o Brasil perde a copa, a culpa é do governo; se o feijão entope a panela de pressão e esta explode na cozinha, a culpa é do governo; se as crianças de hoje passam o dia jogando video-game, a culpa é do governo...

Está na hora de a sociedade assumir a maioridade. Afinal, liberdade implica, do outro lado da moeda, responsabilidade.

Pensando nisso, resolvi fazer a minha parte. Por mínima que seja.

Tudo o que está ao meu alcance para trazer alguma melhoria para outras pessoas, e não só para mim, faço. Não custa muito, e, às vezes, não custa nada.

Outro dia conversei com um garoto que me pedia "uma moedinha". Nada dei para ele, tanto porque sou contra, como porque não tinha mesmo na ocasião. Mas perguntei sei nome, se sabia escrevê-lo (e ele sabia soletrá-lo perfeitamente), onde estudava, o que fazia... Destaquei a importância de continuar estudando... Acho que esse pouco de atenção, para alguém que talvez só apanhe e ouça centenas de NÃOs todos os dias, valeu muito mais que uma moeda.


Seguindo a mesma idéia, comecei a prestar atenção a uma reserva ecológica situada em frente ao condomínio onde moro e que não vinha sendo muito bem cuidada.

Para começar, pessoas ignorantes - das mais diversas classes sociais, diga-se de passagem - enchiam-na de lixo.

Comecei a reclamar com todos os que eu via fazendo isso. Ao flagrar alguém descarregando porcarias por lá, parava o carro, abria o vidro e dizia: - Meu amigo, não jogue lixo aí! É uma reserva ecológica, e não um aterro sanitário!

E, usando o egoísmo em prol de uma causa maior, dizia: - Isso termina atraindo e desenvolvendo ratos, baratas e mosquitos que VÃO PARA A SUA CASA depois...

Aí começou a funcionar. As pessoas davam desculpas amarelas, tais como: - Mas vou jogar onde?

Ao que eu dizia: - Ora, sei lá! Na reserva é que não pode! E se, no lugar de árvores e capim, houvesse aqui uma casa, um supermercado ou uma igreja, você viria jogar o lixo? Não? E colocaria onde? Ah... Esperaria o caminhão passar? Então faça o mesmo com esse seu lixo aí!

Hoje não jogam mais.

Em seguida, uma favela começou a invadir o local. Correu a notícia de que o Município iria "revitalizar" a lagoa que há na reserva, fazer um calçadão com uma praça ao redor etc., e que as casas existentes na área seriam desapropriadas (nem seria desapropriação, a rigor, porque ninguém ali tinha a propriedade, mas o que importa é que as casas irregulares seriam removidas e seus moradores seriam beneficiados com outras em local diverso). Foi o que bastou para diversas pessoas construírem casas às pressas dentro da reserva, usando todo tipo de material (inclusive madeira das árvores situadas nas adjacências) na esperança de ganharem casas novas.

Dessa vez, denúncias, reclamações, ligações e e-mails para os órgãos competentes não funcionaram. Nem uma ação civil pública movida pelo MP adiantou muito, pois os órgãos públicos encarregados de desocupar a área desobedeceram solenemente a decisão, que, em seguida, foi (indevidamente, com todo o respeito) cassada pelo Presidente do TJ. Um absurdo sobre o qual, depois, farei uma outra postagem, abordando seus aspectos de Direito Administrativo.

Algum tempo depois, o Município finalmente desocupou a área e iniciou sua revitalização.

Diante disso, e aproveitando as fortes chuvas que caem em Fortaleza nessa época do ano, eu e alguns vizinhos resolvemos plantar árvores no local, ajudando a reflorestá-lo. Em vez de ficar - como eu dizia no início - reclamando do governo, colocamos a mão na massa (ou melhor, na areia) e plantamos jatobás, ipês, tamarindos e cajueiros. A idéia foi de meu vizinho Fernando Alfredo Franco, que inclusive tomou a iniciativa de adquirir as mudas, à qual aderi imediatamente. Alguns vizinhos preferiram ficar dormindo. Talvez achem uma loucura plantar árvores numa manhã de domingo (a menos que seja no jardim deles próprios, é claro). Chamamos nossos filhos, e outras crianças de casas vizinhas, para que ajudassem a plantar as árvores e a catar algum lixo que ainda havia na reserva. Tiraram fotos ao lado de suas árvores para, no futuro, quando virem as árvores (que, esperamos, vão ficar bem grandes), lembrarem de quando as plantaram.

Foi legal. Se todo homem deve escrever um livro, ter um filho e plantar uma árvore, acho que ontem concluí a terceira dessas tarefas.

sexta-feira, 9 de maio de 2008

Marcha da maconha e democracia

Eu havia lido no blog do George - e concordado inteiramente - manifestação dele contrária às decisões judiciais que proibiram a marcha da maconha em diversos estados brasileiros.
O pensamento dele pode ser resumido assim: a marcha não faz apologia ao uso de drogas, e nem incentiva a transgressão da lei; pelo contrário, pugna pela mudança na lei, para que o consumo da substância em questão se torne lícito. Seria algo mais ou menos como uma marcha pela legalização da eutanásia, do aborto, pela reforma agrária, pelo casamento entre pessoas do mesmo sexo, pelo uso de células tronco embrionárias em pesquisas médicas etc.
Proibir a marcha, nesse contexto, é poibir a livre manifestação de um pensamento, sem nada que razoavelmente o justifique.
Não estou aqui - por favor! - defendendo o consumo ou a legalização da indigitada erva. Nada disso. Não tenho opinião formada sobre o assunto, não pesquisei e nem tenho informações que me autorizem a chegar a uma conclusão responsável. Não sei se a descriminalização seria boa ou ruim, embora saiba que existem bons argumentos em um sentido e em outro, que ainda não ponderei devidamente. Mas isso, aqui, não interessa. A questão é outra, relacionada à liberdade de expressão, direito que não deve ser defendido apenas quando as idéias a serem exprimidas concordem com as nossas próprias.
Invoco, aqui, as palavras usadas por Voltaire em defesa de Rousseau: não concordo com uma palavra do que dizes, mas defenderei até a morte teu direito de dizê-las. Teria igual pensamento caso se tratasse de marcha pela criminalização do consumo de bebidas alcólicas, ou do tabaco, ou pela regulamentação do casamento entre iguais, ou por qualquer outra proposta de mudanças na ordem jurídica, motivada por valores eventualmente diferentes dos que ora prevalecem e que, não raro, podem até ser os meus também.
Bom, as idéias do George ainda estavam na pasta recent files do meu cérebro quando foram imediatamente acessadas de novo, quando recebi o seguinte e-mail do Eduardo Fortunato Bim:
"Para meditação. Certamente será ums dos temas quentes por algum tempo. rs

Marcha da Maconha não é apologia ao uso da droga
por Daniel Roncaglia
Como a Marcha da Maconha não visa propagandear o uso de substâncias ilícitas, mas incentivar o debate público sobre a questão da droga, a sua realização não pode ser tipificada como apologia. Esse foi o fundamento que embasou a decisão da juíza Laura de Borba Maciel Fleck, da Comarca de Porto Alegre, ao conceder salvo conduto aos manifestantes que participaram da marcha. No domingo (4/5), os defensores da cannabis sativa puderam protestar sem serem incomodados pela Brigada Militar do Rio Grande do Sul.
O Habeas Corpus foi concedido às 20h05 do sábado (3/5). A decisão da juíza destoou da posição de muitos de seus colegas. A Marcha da Maconha foi proibida em nove cidades — Cuiabá, Curitiba, Brasília, Belo Horizonte, Fortaleza, João Pessoa, Rio de Janeiro, Salvador e São Paulo.
A marcha acontece em cerca de 240 cidades de 19 países. O evento é organizado desde 2005, mas no Brasil, até este ano, era localizado no Rio e São Paulo, quando ganhou destaque pelas proibições judiciais. Em geral, não reúne mais do que 300 pessoas. Apesar da proibição, ele aconteceu em 12 cidades no país. Em alguns casos, manifestantes foram presos para averiguação. O caso mais emblemático foi do advogado Gustavo Castro Alves, 26 anos, preso no Rio por pendurar em seu cachorro uma placa pedindo a legalização da maconha.
O pedido de salvo conduto foi assinado pelos advogados Salo de Carvalho e Mariana Weigert em defesa dos integrantes dos Coletivos e dos Grupos de Ação Antiproibicionista de Porto Alegre. Na liminar em HC, a juíza concedeu aos participantes o direito de livre expressão do pensamento sem serem presos ou coagidos pela imputação do delito de apologia ao crime.
“O deferimento da presente liminar não abarca condutas que, diretamente, sejam praticadas pelos participantes da marcha e que se configurem como delito (como, exemplificativamente, para ser didática tanto aos participantes do evento como às autoridades policiais: consumo de maconha durante a marcha, distribuição de plantas/sementes de maconha)”, lembrou Laura de Borba.
Na sua decisão, a juíza lembrou que o artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição, assegura a manifestação do pensamento, inclusive publicamente na forma de marchas e passeatas. Pelo material apresentado pela defesa, Laura entendeu que o movimento não visava o uso da maconha, mas a discussão de políticas públicas que incluem a descriminalização do uso de substâncias entorpecentes.
Ela lembra que o debate sobre a maconha está em curso no Brasil há anos. “Tal tipo de discussão e exercício do direito de crítica tem sido exercido em relação a vários outros assuntos que são ou foram tipificados como delitos, como ocorreu em relação ao Estatuto do Desarmamento e ainda ocorre em relação à discussão sobre a descriminalização do aborto e eutanásia”, argumenta a juíza.
Por isso, segundo ela, estão ausentes os elementos de tipicidade do artigo 287 do Código Penal, que proíbe apologia de atos criminosos, e do § 2, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, que pune a indução do uso de drogas.

Leia o salvo conduto e, abaixo, a decisão
Processo: 91.080.118.354
Habeas Corpus
Impetrante: Saio de Carvalho e Mariana de Assis Brasil e Weigert
Paciente: INTEGRANTES DOS COLETIVOS E DOS GRUPOS DE AÇÃO ANTIPROIBICIONISTA DE PORTO ALEGRE
SALVO CONDUTO
A EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DO SERVIÇO DE PLANTÃO PERMANENTE DO FORO CENTRAL, desta Comarca, faz saber às autoridades a quem este SALVO CONDUTO for apresentado, que nos autos do Habeas Corpus impetrado perante este Serviço de Plantão Permanente, foi DEFERIDA liminar para o efeito de conceder habeas corpus preventivo em favor do paciente acima qualificado no sentido de assegurar aos participantes da "Marcha" o direito de livre e pacífica expressão do pensamento, sem serem presos ou conduzidos coercitivamente pela imputação de delito de apologia ao crime (artigo 287 do Código Penal), com as ressalvas constantes na decisão, cuja cópia segue anexa.
Porto Alegre, 03 de maio de 2008.
Laura de Borba Maciel Fleck
Juiz (a) de Direito Plantonista.
Decisão
VISTOS:
Trata-se de Habeas Corpus Preventivo, impetrado por Saio de Carvalho e Mariana de Assis Brasil e Weigert, advogados domiciliados nesta Capital, em favor dos Coletivos e Grupos de Ação Antiproibicionista de Porto Alegre, contra ato iminente do Comandante Geral da Brigada Militar, em que, em resumo, pretendem seja expedido salvo-conduto em favor dos participantes da denominada "Marcha da Maconha", a se realizar em 04.05.2008, nesta Capital, ante as declarações veiculadas na imprensa pelo Sub-Comandante de que a Brigada Militar não permitiria a realização da Marcha, conduzindo os participantes para lavratura de Termos Circunstanciados, por prática do delito de apologia ao crime.
É o breve relato. Decido.
Tenho que a liminar é de ser deferida, por dois aspectos, bem enfocados na impetração.
A um, a Constituição Federal assegura a liberdade de expressão, em seu artigo 5º, incisos IV e IX, enquanto garantia fundamental do cidadão brasileiro, bem assim assegura que essa manifestação do pensamento se dê de forma pública, inclusive com realização de marchas e passeatas (inciso XVI, do mesmo artigo 5o da Constituição Federal).
Nesse sentido, e do material acostado com a impetração, se vislumbra que o movimento que se reunirá na denominada "Marcha pela Maconha" não visa propalar o uso de substâncias que causem dependência química, mas discutir, inclusive em nível mundial, políticas públicas que incluem a descriminalização do uso de substâncias entorpecentes, no caso, especificamente, da "Cannabis sativae", discussão pública que está há vários anos em curso no Brasil e que visa, a final, modificação legislativa. Tal tipo de discussão e exercício do direito de crítica tem sido exercido em relação a vários outros assuntos que são ou foram tipificados como delitos, como ocorreu em relação ao Estatuto do Desarmamento e ainda ocorre em relação à discussão sobre a descriminalização do aborto, eutanásia, etc. Temas polêmicos, todos, com posições divergentes e até acirradas a favor ou contra e que têm por base a descriminalização de conduta prevista como infração penal.
Tal propósito, em princípio, se situa dentro do direito de crítica e de livre expressão do pensamento, não podendo ser caracterizado, "a priori", como apologia ao crime, o que, em tese, parece estar sendo o pensamento da Autoridade dita Coatora ou, mesmo, como caracterizador do tipo penal previsto no artigo 33, § 2C, da Lei 11.343/2006.
De outra parte, e a dois, de se ver que os argumentos invocados quanto à potencial atipicidade da conduta dos participantes da denominada "Marcha da Maconha", por ausentes os elementos de tipicidade tanto do artigo 287 do Código Penal como do § 2, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, se mostram razoáveis, para efeitos de obstar a ação da Brigada Militar, pois a lavratura de Termos Circunstanciados (conduta admitida pela Autoridade Coatora como a que será adotada), como se sabe, dispensa maiores formalidades quanto à análise da tipicidade da conduta e submete, desde logo, o autor do fato, a procedimento criminal, o qual sempre invade a seara da liberdade pessoal, ainda que não sujeite o infrator à pena de prisão.
Evidentemente, o deferimento da presente liminar não abarca condutas que, diretamente, sejam praticadas pelos participantes da "Marcha" e que se configurem como delito (como, exemplificativamente, para ser didática tanto aos participantes do evento como às autoridades policiais: consumo de maconha durante a marcha, distribuição de plantas/sementes de maconha).
Isso posto, defiro a liminar para assegurar aos participantes da "Marcha" o direito de livre e pacífica expressão do pensamento, sem serem presos ou conduzidos coercitivamente pela imputação do delito de apologia ao crime (artigo 287 do Código Penal), com as ressalvas acima exposta.
Expeça-se Salvo-Conduto, a ser entregue aos impetrantes.
Ainda, oficie-se ao Comando Geral da Brigada Militar, comunicando a decisão.
Intime-se, ainda, o Ministério Público, para os devidos fins. Findo o plantão, venham as
Informações de praxe pela Autoridade Coatora.
Porto Alegre, 03 de maio 2008, às 20h05min.
LAURA DE BORBA MACIEL FLECK
Juíza de Direito Plantonista.
Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2008"
Merece aplauso a decisão. Muito boa mesmo. Que bom, amigo George, que ainda temos no Judiciário pessoas que não permitem os tais tapinhas em nossa democracia...

quinta-feira, 8 de maio de 2008

Lançamento do "Por que dogmática jurídica?" na Unifor

Como eu havia anunciado antes, ontem foi o lançamento do "Por que Dogmática Jurídica?", realizado na Universidade de Fortaleza (Unifor).

Agradeço a todos os que compareceram, professores, alunos, ex-alunos, colegas de escritório, familiares, colegas de profissão e amigos. Apesar do trânsito (terrível em virtude da greve dos motoristas de ônibus, que estacionaram seus veículos nas principais artérias da cidade e secaram os seus pneus), e da possibilidade de chuva forte (que não se concretizou), pude contar com a presença de muitos amigos. Foram momentos agradáveis.
Agradeço, também, aos que não puderam ir, mas telefonaram, escreveram e-mails ou por qualquer outro meio se comunicaram comigo e manifestaram a intenção mas a impossibilidade de ir.
Foram momentos bastante informais e divertidos. Os trabalhos foram presididos pela Professora Lilia Sales, coordenadora da pós-graduação (Mestrado/Doutorado) em Direito da Unifor. O Professor Arnaldo Vasconcelos fez uma descontraída apresentação do livro, comentando um pouco a respeito de seu conteúdo e das discussões em sala de aula que antecederam a sua feitura. Em seguida fiz alguns agradecimentos, e seguimos para pequeno coquetel que ofereci.

Abaixo estão algumas fotos tiradas na ocasião.


Jardel Vieira (representante da Forense), Prof. Agerson Tabosa, Guilherme Zincone (Presidente da Forense), Prof. Arnaldo Vasconcelos, Profa. Lilia Sales e Hugo Segundo

Prof. Arnaldo Vasconcelos, Profa. Lilia Sales, Hugo Segundo e Prof. Martônio Mont´Alverne

Dedicando...

segunda-feira, 5 de maio de 2008

Foi naquele desencontro...

Fiz postagens antes sobre literatura, e esqueci de mencionar. Aproveito para fazê-lo agora. O livro de contos escrito pela Raquel está à venda em algumas livrarias na internet. Encontrei-o na Saraiva, no seguinte link:




Na Cultura:
http://www.livrariacultura.com.br/scripts/cultura/resenha/resenha.asp?isbn=8575311980&sid=9211672401055340629785211

Na Cia. dos Livros:
http://www.ciadoslivros.com.br/descricao.asp?cod_livro=RA3285&origem=buscape&origem=buscape

Na Submarino:
http://www.submarino.com.br/books_productdetails.asp?Query=ProductPage&ProdTypeId=1&ProdId=1518980&franq=102414#javascript;


A sinopse, extraída do texto da quarta capa, é a seguinte:




"Escrita em linguagem contemporânea, esta obra nos leva a refletir sobre a difícil arte da convivência a dois. São contos em que um simples gesto ou olhar pode se transformar em uma bela história de amor ou de decepções. Encontros, desencontros, reencontros e despedidas. É isso que constitui a aventura na busca pela felicidade."




Judiciário recebendo "ponta" por execuções fiscais...

Eu já tinha ouvido falar nisso outras vezes, mas aproveito a notícia que acabo de ver na Consultor Jurídico para iniciar uma possível discussão sobre o assunto.
Eis a notícia:


"Dinheiro de volta
Advogado tenta anular execuções fiscais em Mato Grosso
por Lilian Matsuura
O advogado Eduardo Mahon, na condição de cidadão, entrou com Ação Popular na Justiça estadual de Mato Grosso para anular todos os julgamentos de mérito em ações de execução fiscal, de 2004 a 2007. É que o governo do estado, o Tribunal de Justiça e a Secretaria de Fazenda fecharam o seguinte acordo: o Judiciário orientava os juízes a dar preferência a essas ações, principalmente as que envolvessem altos valores. Em contrapartida, receberia da Fazenda 20% de tudo o que fosse arrecadado. Segundo o advogado, "são mais de R$ 100 milhões repassados ilegalmente pelo governo estadual ao TJ-MT pela comissão de 20%".
Além da anulação das ações, o advogado Eduardo Mahon pede que os valores pagos ao Tribunal de Justiça pela Fazenda sejam devolvidos aos cofres públicos, devidamente corrigidos mais multa de 50% sobre o montante.
Segundo Mahon, o Protocolo de Intenções foi assinado em 2003, mas só chegou ao conhecimento da sociedade em março de 2008, quando o atual presidente Paulo Lessa decidiu cancelar o acordo feito na gestão do desembargador José Ferreira Leite. Release publicado no site do TJ-MT anunciava a quebra unilateral do que foi combinado. Lessa concluiu que o Judiciário não pode estabelecer preferência de julgamento quando não estão previstos nos Códigos em vigor.
Lessa ressaltou que, a despeito da dificuldade financeira pela qual atravessam as 79 comarcas de Mato Grosso, o protocolo não pode ser mantido porque a sua celebração “seguiu sentido contrário ao do princípio da imparcialidade e tantos outros princípios que regem o processo”.
A ação é voltada contra a presidência do Tribunal de Justiça, o governador do estado e o secretário da Fazenda. Mahon acusa as autoridades de crime de responsabilidade e solicita que a Assembléia Legislativa, o Tribunal de Contas do estado e a Procuradoria-Geral de Mato Grosso recebam cópia dos autos para que analisem e tomem as devidas medidas se constatarem a ilegalidade do acordo.
A justificativa para o convênio assinado entre Judiciário e Executivo, de acordo com o texto do Protocolo de Intenções, era dar celeridade ao julgamento das ações de execução fiscal. Para isso, juízes e servidores deveriam estar atentos aos casos de grande valor. E os procuradores do estado não teriam mais problemas burocráticos para falar preferencialmente com os juízes nessas ações.
“Não comungamos com a máxima de Maquiavel, pela qual ‘os fins justificam os meios’”, sustenta o advogado na ação popular. Segundo ele, ainda que o Judiciário não esteja passando por uma situação financeira confortável, “nada justifica o incremento de receita ou, que seja, compensações por processos de custas não recolhidas, por meio de “orientações”, “preferências”, estranhas à lei”.
Para o autor da ação, o acordo viola o princípio da separação de poderes, da legalidade e da moralidade da administração pública. De acordo com ele, o Poder Judiciário jamais pode priorizar qualquer processo que não esteja previsto em lei, “quanto mais a título oneroso”. Eduardo Mahon diz ainda: “o servidor público não pode emprestar vontade própria por meio de preferências neste ou naquele feito”.
Clique aquipara ler a ação popular.
Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2008"
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Não entro aqui, propriamente, no mérito da ação popular, ou de seus pedidos. Pretendo discutir apenas a imoralidade por ela combatida.
Será que não compromete a isenção do Judiciário, saber que parte expressiva do produto arrecadado com cada execução fiscal lhe será diretamente destinada?
Imaginem só se um Banco ou um outro "particular" qualquer estivesse a fornecer ao Judiciário 20% do produto de suas execuções? Seria um escândalo. E por que a "ponta" dada pela própria Fazenda Pública não seria igualmente escandalosa?
É claro que é. A menos que se admita, de uma vez por todas, que a tripartição de poderes é uma falácia e a independência do Judiciário idem. Com essas figuras, poderíamos deitar às urtigas, também, a própria idéia de Estado de Direito. Fariam parte de uma "Constituição Simbólica", para usar expressão de Marcelo Neves, servindo o texto constitucional, nesse ponto, de álibi para manter conformados os que teimassem em por outras formas tentar modificar essa realidade...

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