sexta-feira, 31 de outubro de 2008

Levantamento de depósitos por Municípios

O site do STJ noticia haver aquela Corte determinado o não-levantamento de depósitos judiciais, em ação na qual se discute a incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil, pela Fazenda Pública Municipal.
Consta da notícia:

STJ suspende levantamento de valor depositado pelo Bradesco Leasing em execução fiscal
A ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), acolheu o pedido liminar da Bradesco Leasing S/A Arrendamento Mercantil para suspender o levantamento de 70% do valor de quase R$ 4,5 milhões em execução fiscal movida pelo município de Gravataí, no Rio Grande do Sul, contra o banco. A decisão foi referendada pelos demais ministros da Turma. 

No caso, a execução foi garantida com dinheiro em espécie, e o município requereu de imediato o levantamento de 70% do valor depositado. O pedido foi negado pelo juiz de primeiro grau, o que levou a interposição de agravo de instrumento (tipo de recurso). O Tribunal de Justiça do Estado, por decisão unânime, entendeu pertinente a disponibilidade, nos termos da Lei 10.819/03. 

Inconformado, o Bradesco interpôs recurso especial, o qual ainda está pendente de admissibilidade desde o dia 8 de outubro do corrente ano. Com a finalidade de manter o depósito, sem que o município se apropriasse dos recursos até o julgamento do recurso especial, o banco propôs uma medida cautelar perante o TJRS, mas o pedido foi liminarmente indeferido. 

Ao decidir, a ministra Eliana Calmon destacou que o Tribunal não poderia ignorar a dificuldade que terá o município de devolver mais de R$ 3 milhões, em 48 horas, se não tiver sucesso na demanda. 

“A desobediência aos requisitos formais da lei em apreciação tem levado alguns municípios a uma situação de dificuldade, diante da imediatidade da devolução, quando vencido na demanda principal”, assinala a relatora. 

A presente decisão vigora até o julgamento do recurso especial, o que só ocorrerá após o exame de admissibilidade que, de acordo com a ministra, deve ser feito de imediato.


A decisão é elogiável, e me dá a oportunidade de discutir alguns pontos aqui.

Quanto à incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing), particularmente entendo que ela não é constitucionalmente possível. Escrevi texto com a Raquel sustentando isso, que foi publicado na RDDT 139/61, e as idéias nele defendidas podem ser assim resumidas:
1 - o ISS somente pode ser exigido sobre SERVIÇOS, para os quais é essencial a existência de uma obrigação de FAZER. Não é possível exigi-lo sobre negócios, contratos ou atividades que não configurem serviço, por não envolverem um "fazer" por parte de quem exerce a atividade. Isso já foi decidido pelo STF, quando afirmou a inconstitucionalidade das disposições legais que permitiam a incidência do ISS sobre locação de bens móveis.  Ora, o leasing é, em linhas gerais, uma locação com a opção de compra do bem locado ao final do contrato. Não configura serviço de qualquer natureza, não podendo, pois, ser onerado pelo ISS. Poderia, quando muito, justificar a cobrança de IOF, mas essa é uma outra questão.
2 - Ainda que o ISS fosse devido, ele o seria ao Município onde as empresas de leasing estão estabelecidas, e não nos Municípios onde os veículos arrendados são licenciados junto à autoridade de trânsito.

O STF, recentemente, reconheceu a "repercussão geral" em um RE no qual se discute a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o leasing, sendo de se esperar, para momento próximo, sua decisão sobre o assunto.

O outro aspecto a ser salientado, aqui, é o de que nem sempre a execução deve ser conduzida de forma a ser efetivada a qualquer custo. E o exemplo em questão é bastante emblemático.
A questão de mérito ainda não foi resolvida pelo STF, mas será, brevemente, tanto que a repercussão geral já foi admitida.
O art. 32, § 2.º, da LEF determina, de forma expressa, que o depósito judicial somente seja entregue à Fazenda Pública na hipótese de os pedidos feitos nos embargos serem julgados improcedentes, e, mesmo assim, só depois do trânsito em julgado.
Se, nesse contexto, 70% do depósito judicial for levantado pelo Município, como autoriza a indigitada lei, e, depois, os embargos tiverem seus pedidos julgados procedentes, como o Município devolverá os valores? Em 48 horas?! Se o contribuinte tiver sorte, muita sorte, ele receberá em 48 meses. Mas o provável é que não receba nunca.
Não há nada que justifique, por outro lado, a pressa em autorizar o levantamento prematuro do depósito pelo Município. Afinal, quem perderá mais? O Município, se, diante da improcedência dos pedidos dos embargos, só então receber o valor devidamente atualizado, ou o Banco, se, diante da procedência dos pedidos feitos nos embargos, tiver de peregrinar para, com (muita) sorte, receber o valor depois de alguns anos?

quinta-feira, 30 de outubro de 2008

Pós-positivismo e introdução de princípios nas Constituições

Tenho feito, em minha tese de doutorado, uma análise crítica da corrente que, por enquanto, tem sido chamada de "pós-positivismo".
Análise crítica não no sentido de elegê-la como um inimigo a ser destruído, mas no sentido autêntico da palavra: de examiná-la não como um dogma, de forma acrítica, mas com a curiosidade própria das crianças. Diante de cada afirmação, antes de aceitá-la, submeto-a à razão, indagando: por quê?
Um dos aspectos mais curiosos, para mim, é a afirmação, que eu próprio já havia repetido (v.g., no capítulo sobre princípios do "Processo Tributário"), de que, com o pós-positivismo, os princípios teriam sido positivados nas Constituições. Isso, segundo se diz, e se repete, teria ocorrido após a Segunda Guerra Mundial.
Mas, pesquisando um pouco, encontrei, na Constituição de 1824, o seguinte artigo, transcrito em sua redação original:


Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.
II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica.
III. A sua disposição não terá effeito retroactivo.
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.
V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica.
VI. Qualquer póde conservar-se, ou sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro.
VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar.
VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as. 
IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto.
X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.
O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada, não comprehende as Ordenanças Militares, estabelecidas como necessarias á disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos, que não são puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a prisão de alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da justiça, ou não cumprir alguma obrigação dentro do determinado prazo.
XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.
XII. Será mantida a independencia do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poderá avocar as Causas pendentes, sustal-as, ou fazer reviver os Processos findos.
XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.
XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.
XV. Ninguem será exempto de contribuir pera as despezas do Estado em proporção dos seus haveres.
XVI. Ficam abolidos todos os Privilegios, que não forem essencial, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade publica.
XVII. A' excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juizos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem Commissões especiaes nas Causas civeis, ou crimes.
XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.
XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.
XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja.
XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.
XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
XXIII. Tambem fica garantida a Divida Publica.
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.
XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.
XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisação.
XXVII. O Segredo das Cartas é inviolavel. A Administração do Correio fica rigorosamente responsavel por qualquer infracção deste Artigo.
XXVIII. Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos serviços feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares; assim como o direito adquirido a ellas na fórma das Leis.
XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.
XXX. Todo o Cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores.
XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.
XXXII. A Instrucção primaria, e gratuita a todos os Cidadãos.
XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.
XXXIV. Os Poderes Constitucionaes não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.
XXXV. Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléa, e correndo a Patria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter á Assembléa, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito.


Como se vê, não é novidade de Constituições surgidas depois da Segunda Guerra Mundial, supostamente pós-positivistas, a consagração de princípios. Já existia, em 1824, além do princípio da legalidade, e da irretroatividade, a exigência de que a lei tivesse “utilidade pública” (inciso II). No âmbito tributário, já se previa o que hoje se conhece por princípio da capacidade contributiva (inciso XV). Basta ler o mencionado artigo - que, não obstante longo, foi propositalmente transcrito em sua íntegra - para nele localizar disposições assaz semelhantes às que hoje veiculam os princípios da proteção à coisa julgada (XII), o direito à saúde (XXXI), à educação (XXXII), o sigilo de correspondência (XXVII), o direito de petição (XXX), a liberdade profissional (XXIV) etc. Constava, até mesmo, a exigência de que o Código Civil e o Código Comercial se fundassem na justiça e na eqüidade (XVIII).
Daí se pode concluir que, na segunda metade do Século XX, o que se modificou e aprimorou foi a maneira de interpretar e de aplicar tais disposições. Evoluiu, portanto, a metodologia através da qual se interpreta e aplica o direito positivo... Ou não?

sexta-feira, 24 de outubro de 2008

Nepotismo cruzado e súmula vinculante

Elogiável a pretensão do STF, na Súmula Vinculante n.º 13, de combater o nepotismo, inclusive cruzado.
Entretanto, sempre me pareceu complicado saber como ele seria controlado.
Coincidentemente, e já que estamos falando tanto em charges, ri bastante quando vi a seguinte, que retrata com inteligência o problema:

O ensino jurídico retratado através de charge

Um aluno que tive na FFB já me havia enviado essa charge. Recentemente a vi de novo em virtude de um e-mail recebido de uma amiga e colega de Conselho Seccional, a Dra. Jeritza Gurgel.  Como é muito engraçada, e não deixa de retratar a realidade de algumas de nossas faculdades, ou melhor, de alguns de seus alunos, diante da proliferação de cursos (que levou a uma natural menor seleção nos vestibulares), resolvi divulgá-la aqui.





Tem alguma relação com o SPA (clique aqui) que mencionei em post anterior?
Poderíamos agregar à discussão relativa ao SPA a seguinte questão:
- Imaginemos que os clientes do SPA, por estarem comendo o que querem, começam a reclamar com o treinador e com a nutricionista por não estarem emagrecendo.
 - É um absurdo!!! O treinador e a nutricionista TÊM QUE DAR UM JEITO para eu (o cliente do SPA autor dessa reclamação certamente diria "para mim") emagrecer! Estou pagando para isso!

Controle de publicações e citação

Como, acredito, a maior parte dos advogados, sou usuário de serviço eletrônico de "leitura de diário da justiça". Toda publicação de DO ou DJ em que meu nome é referido me é encaminhada por e-mail. Com isso, sempre que ocorre publicação de decisão, despacho, acórdão ou sentença relativos a processo em que atuo como advogado, fico sabendo com rapidez e segurança por e-mail.

Mas o curioso é que, como a leitura é "eletrônica", termino recebendo publicações que nada têm a ver com os processos nos quais atuo, mas nas quais, circunstancialmente, meu nome é referido, o que ocorre quando citam algo que escrevi. Foi o que ocorreu na decisão abaixo, que acabei de ver:

"Despacho
Processo Nº RT-8068/2005-002-10-00.8
Exequente União (Fazenda Nacional)
Advogado PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL
Executado Rm Segurança e Proteção Ltda.
Advogado ANTONIO MARQUES DE ANDRADE
Executado Antonio Pereira da Silva 
Advogado JORGE LUIZ TOME RIBEIRO

DESPACHO À FL.170/172: "1 -Às fls. 148/150 o executado ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA opõe exceção de pré-executividade. A exequente foi intimada a manifestar-se, fazendo-o às fls. 156/167. Alega o executado que a exceção de pré-executividade poderá ser admitida quando a exigência de garantia do juízo mostrar-se descabida, violadora do direito de defesa do executado. Requer o executado que a execução "venha a ser feita na pessoa da Sra. DINAH COELHO LOPES", "visto que o requerente acima não mais é sócio da empresa RM SEGURANÇA LTDA". Junta documento que provaria ter o executado sido substituído na sociedade pelo Sr. ARIMATÉIA DA CRUZ SANTANA. Em sua defesa alega a exequente que a matéria revolvida na exceção de pré-executividade é de cunho probatório, cuja discussão é vedada neste instrumento processual. Aduz que o executado foi sócio- administrador da empresa, e como tal, tem responsabilidade solidária pela dívida, oriunda de ato gerencial de infração à CLT.2 A exceção de pré-executividade é instituto processual que não é especificamente disposto em lei, consistindo em fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais. É admitida como forma de atenuar o rigor da exigência da garantia do juízo para oposição de embargos à execução Em contrapartida, tem cabimento restrito. Como explica o Prof. Hugo de Brito Machado Segundo, na obra Processo Tributário (3a ed. São Paulo: Atlas, 2008), é cabível a exceção em "situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução fiscal", "situações nas quais o Juiz, caso tivesse examinado detidamente a inicial antes de recebê-la, teria indeferido-a". Prossegue afirmando que "é o caso, por exemplo, de uma execução desacompanhada de título executivo, ou acompanhada de título executivo visivelmente ilíquido, ou em cujo título executivo não consta o nome daquele que se pretende devedor, nem consta qualquer demonstração de sua 'co- resonsabilidade'" (obra citada, pp. 251).A exceção de pré- executividade é permitida apenas nas hipóteses em que as alegações do excipiente possam ser comprovadas de plano, mediante o acesso imediato às provas documentais, sem quaisquer dilações probatórias.Registra-se, desde já, que o requerimento do excipiente de produção de provas orais é totalmente incompatível com a exceção de pré-executividade. 3 - No caso concreto, a execução foi inicialmente proposta em desfavor da primeira executada, RM SEGURANÇA E PROTEÇÃO LTDA. O Juízo adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mas a exequente expressamente ratificou o pedido de citação dos sócios ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA e DINAH COELHO LOPES. Assim, considero que houve emenda à petição inicial para inclusão dos dois sócios, o que seria permitido à Fazenda Pública, que poderia emendar a exordial até a apresentação de embargos à execução. Seria desnecessário, em relação ao sócio ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, que a exequente comprovasse a qualidade de co-responsável do sócio. Com efeito, no contrato social juntado pela primeira executada às fls. 15/18 consta que o Sr. Antônio Pereira da Silva era o sócio-administrador da sociedade. O excipiente não trouxe aos autos as eventuais alterações contratuais a fim de demonstrar que não era o administrador da sociedade à época de imposição das multas trabalhistas. Observe-se que em vista do documento de fls. 15/18, apresentado pela primeira executada em 2005, esse ônus probatório era do excipiente. A remissão feita pelo excipiente ao documento de fls. 152/153, data venia, constitui argumento deveras frágil. No documento, que é um termo de audiência realizada junto ao Ministério Público do Trabalho, há apenas um registro da Sra. Dinah Coelho Lopes de que o Sr. Antônio Pereira da Silva teria se desligado da primeira executada. Ora, a simples alegação em uma audiência não faz prova de tal fato, principalmente perante terceiros e credores. Deveria o excipiente provar que houve alteração no contrato social com a devida averbação na junta comercial. Outrossim, ainda que o Sr. Antônio Pereira da Silva atualmente não mais fosse sócio da primeira executada, é necessário fazer uma pequena retificação ao despacho de fl. 76. Com efeito, a responsabilidade do Sr. Antônio não deriva pura e simplesmente do fato de compor a sociedade, mas por sua responsabilidade PESSOAL em relação à multa ora executada. Segundo o art. 135, III, do CTN, os sócios administradores têm responsabilidade pessoal pelos seus atos envolvendo matéria tributária (e não-tributária sujeita ao mesmo regime), quando seus atos envolverem infração à lei. No caso concreto, não se cobra mero tributo, mas multa administrativa justamente por ter a primeira executada descumprido a legislação trabalhista. 4 Por conseguinte, rejeito a exceção de pré- executividade, por não conter provas que permitam concluir, de plano, que o excipiente não era o sócio-administrador da primeira executada no momento da aplicação da multa ora cobrada. Não há condenação da excipiente em honorários advocatícios, posto que a exceção de pré-executividade não foi acolhida, constituindo simples incidente processual. Também não há fixação de custas por ausência de previsão expressa em lei.5 Indefiro os pedidos formulados pela exequente às fls. 159/160. Em primeiro lugar, a exequente poderá requerer diretamente à Junta Comercial a apresentação das alterações contratuais da primeira executada, não havendo necessidade no provimento jurisdicional. No que se refere ao requerimento ao Ministério Público do Trabalho, não há qualquer indicação no documento de fls. 152/153 no sentido de que o procedimento investigatório tenha caminhado no sentido de identificar sócios "ocultos" da primeira executada há apenas uma breve remissão feita por um sindicato no documento, e não pelo parquet -, incumbindo à exequente promover paralelamente as investigações que entender necessárias em tal sentido. 6 - Intime- se o excipiente ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, na pessoa do advogado de fl. 151 (o qual deverá ser cadastrado caso não conste do SAP Sistema de Andamento Processual). Intime-se a exequente.Com a devolução dos autos, conclusos para a análise das penhoras dos imóveis de fls. 94/104 e 19/10nº. Audrey Choucair Vaz - Juíza do Trabalhoda que o Sr. Antônio Pereira da Silva atualmente não mais fosse sócio da primeira executada, é necessário fazer uma pequena retificação ao despacho de fl. 76. Com efeito, a responsabilidade do Sr. Antônio não deriva pura e simplesmente do fato de compor a sociedade, mas por sua responsabilidade PESSOAL em relação à multa ora executada. Segundo o art. 135, III, do CTN, os sócios administradores têm responsabilidade pessoal pelos seus atos envolvendo matéria tributária (e não-tributária sujeita ao mesmo regime), quando seus atos envolverem infração à lei. No caso concreto, não se cobra mero tributo, mas multa administrativa justamente por ter a primeira executada descumprido a legislação trabalhista. 4 Por conseguinte, rejeito a exceção de pré- executividade, por não conter provas que permitam concluir, de plano, que o excipiente não era o sócio-administrador da primeira executada no momento da aplicação da multa ora cobrada. Não há condenação da excipiente em honorários advocatícios, posto que a exceção de pré-executividade não foi acolhida, constituindo simples incidente processual. Também não há fixação de custas por ausência de previsão expressa em lei.5 Indefiro os pedidos formulados pela exequente às fls. 159/160. Em primeiro lugar, a exequente poderá requerer diretamente à Junta Comercial a apresentação das alterações contratuais da primeira executada, não havendo necessidade no provimento jurisdicional. No que se refere ao requerimento ao Ministério Público do Trabalho, não há qualquer indicação no documento de fls. 152/153 no sentido de que o procedimento investigatório tenha caminhado no sentido de identificar sócios "ocultos" da primeira executada há apenas uma breve remissão feita por um sindicato no documento, e não pelo parquet -, incumbindo à exequente promover paralelamente as investigações que entender necessárias em tal sentido. 6 - Intime- se o excipiente ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, na pessoa do advogado de fl. 151 (o qual deverá ser cadastrado caso não conste do SAP Sistema de Andamento Processual). Intime-se a exequente.Com a devolução dos autos, conclusos para a análise das penhoras dos imóveis de fls. 94/104 e 19/10."

Não sei se entendi direito, mas parece mesmo que o caso não era de exceção...

quarta-feira, 22 de outubro de 2008

Repercussão geral e limitação à compensação de prejuízos

Uma questão que sempre me incomodou foi a do tratamento, dado pelo STF, a casos nos quais se discute a validade da limitação à compensação de prejuízos em 30%. Em alguns casos, conhecia dos RREE e até lhes dava efeito suspensivo. Em outros, dizia que a questão já estava resolvida por sua jurisprudência, e negava seguimento aos RREE liminarmente, nos termos do art. 557 do CPC.
Sem entrar aqui no mérito da discussão, que deixo para outro post, os precedentes que negavam seguimento liminarmente aos RREE alegavam que a corte já havia afirmado que tal limitação não viola os princípios da anterioridade e da irretroatividade. Isso é verdade, mas não esgota a discussão. Com efeito, tão logo publicada a lei que instituiu a limitação em exame à compensação de prejuízos, os contribuintes que já tinham prejuízos acumulados, e só não os aproveitavam por não terem ainda tido lucro suficiente para tanto, 
pleitearam o reconhecimento da inaplicabilidade da restrição a eles, POR QUESTÕES EXCLUSIVAMENTE INTERTEMPORAIS.
Foram essas questões intertemporais que o STF afastou, num primeiro momento.
Agora, contudo, discute-se a validade da limitação em si mesma, independentemente de irretroatividade ou anterioridade. A questão, agora, é saber se a limitação à compensação de prejuízos não viola o conceito de renda (fazendo o tributo incidir sobre o patrimônio), além de configurar um empréstimo compulsório disfarçado. E essa discussão o STF ainda não enfrentou. O julgamento no qual ela está acontecendo está em andamento, interrompido, como não é raro, por prolongados pedidos de vista.
É precisamente esse o fundamento pelo qual outros RREE são admitidos e têm atribuído o efeito suspensivo.
O problema é que, a depender da pilha em que os processos são colocados, ou do assessor que os examina, um mesmo ministro às vezes nega seguimento ao RE, aplicando o 557 do
 CPC, e em outras admite e dá efeito suspensivo. Recursos iguais, em casos no todo semelhantes, têm sorte diametralmente oposta. Às vezes selada por um mesmo relator. Referimos esse problema, a Raquel e eu, em texto que escrevemos faz algum tempo, no "Grandes Questões Atuais" de 2003, sobre a vedação à compensação de prejuízos e à dedução das perdas havidas no exterior (clique aqui), por pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, para demonstrar que não havia - como ainda não há - precedentes do STF sobre a questão de saber se são válidas as restrições à compensação de prejuízos.




Nesse contexto, fiquei bastante satisfeito quando soube, hoje de manhã, que o STF reconheceu a repercussão geral do tema. Pelo menos agora os recursos não serão rejeitados com amparo no art. 557 do CPC (que paradoxo!), e será possível usar esse argumento para (tentar) mostrar a juízes de outras instâncias que a questão, diversamente do que eles erradamente pensam (em face dos primeiros julgados que abordavam só a questão intertemporal) NÃO ESTÁ RESOLVIDA AINDA!

Foi o que divulgou o STF:

"Compensação de IRPJ e CSLL

Interposto pela Pólo Industrial Positivo e Empreendimentos Ltda., o RE 591340 contesta decisão do TRF-4 que considerou legal a limitação, em 30% para cada ano-base, do direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

A contribuinte alega violação dos artigos 145, parágrafo 1º; 148; 150, inciso IV; 153, inciso III, e 195, inciso I, alínea c, da CF. Sustenta que as limitações impostas pelas Leis nº 8.981/95 e 9.065/95, cuja constitucionalidade é discutida no processo, configuram tributação sobre o patrimônio ou capital das empresas, e não sobre o lucro ou renda, adulterando os conceitos delineados pelo Direito Comercial e pela CF. Afirma ter sido instituído verdadeiro empréstimo compulsório, pois o contribuinte desembolsa antecipadamente o recolhimento dos tributos para, posteriormente, recuperá-los com a compensação da base de cálculo negativa não utilizada.

Ao propor repercussão geral à matéria, o relator, ministro Marco Aurélio, argumentou que a matéria envolve “um sem número de contribuintes”. Lembrou, também, que, relativamente à constitucionalidade das limitações aplicáveis ao IRPJ, tramita no STF o RE 344994, também relatado por ele próprio e cujo julgamento está suspenso em virtude de pedido de vista da ministra Ellen Gracie."

segunda-feira, 20 de outubro de 2008

Rescisória e segurança jurídica

O trânsito em julgado de sentenças que consagram orientação totalmente diferente da que depois se pacifica nos tribunais superiores é problema dos mais graves. Sua causa, muitas vezes, é o excesso de formalismos, que impede que recursos sejam conhecidos por conta de carimbos ilegíveis, falta de autenticação em cópias cuja autenticidade por ninguém é posta em dúvida, ou mesmo pela absurda compreensão de que um recurso interposto antes da publicação é intempestivo, porque antes do prazo é também, de certa forma, fora do prazo.
Em novembro, a convite do prof. Sabbag, darei mais uma aula na rede LFG sobre esse assunto: coisa julgada em matéria tributária.
Essa e diversas outras questões relevantes sobre o tema foram discutidas em livro 
Nesse livro, no artigo que escrevi com a Raquel, preconizei a necessária atenção a duas situações.
- Uma, a de sentença que resolve questão isolada no tempo. Nesse caso, a posterior mudança de jurisprudência não é motivo para que se rediscuta o teor da sentença. Salvo, é claro, se presentes uma das condições do art. 485 do CPC, o que é um outro problema.
- Outra situação é a da sentença que resolve relação jurídica continuativa. Nesse caso, como a sentença produz efeitos para o futuro (enquanto a situação de fato e de direito permanecer a mesma), a posterior mudança na orientação jurisprudencial pode ter efeitos relevantes. Se firmada em ADI ou ADC, a decisão passada em julgado deixa de produzir efeitos a partir da publicação do acórdão que julgar a ação de controle concentrado, que equivale, para esse efeito, a uma lei nova, que altera a relação jurídica declarada na sentença e, por isso, faz com que cessem os efeitos desta. Se a posterior orientação jurisprudencial não se dá em controle concentrado, mas em controle difuso, ou mesmo no plano infraconstitucional, a questão não é tão simples. Particularmente, acredito que a parte interessada poderia pedir a revisão da coisa julgada, o que pode ser feito a qualquer tempo, nos termos do art. 471, I, do CPC, com eficácia necessariamente "ex nunc".
Em nenhuma hipótese parece caber rescisória, pela simples mudança na jurisprudência, pois isso implicaria admitir que a mudança posterior na jurisprudência "transforma" uma decisão antes perfeita em algo teratológico, flagrantemente contrário à letra da lei... Além disso, se a rescisória fosse o instrumento cabível, criar-se-ia a possibilidade absurda de a mudança na jurisprudência ocorrer mais de dois anos depois do trânsito em julgado da decisão rescindenda, uma inusitada hipótese de ação cujo termo inicial do prazo para  a sua propositura seria anterior à implementação da condição que a torna cabível.
Foi o que decidiu, recentemente, o STJ. Só espero que o entendimento seja mantido em ações rescisórias promovidas pela Fazenda Pública, quando a coisa julgada é favorável ao contribuinte e a orientação jurisprudência posterior é alterada para dar razão à Fazenda. É preciso, acima de tudo, ser coerente, sobretudo em relação à coisa julgada, desdobramento do princípio da segurança jurídica (previsto aliás no mesmo inciso do art. 5.º), que, como todo direito fundamental, sobretudo os individuais, existe para proteger o indivíduo em face do poder público, e não o contrário, como aliás já declarou o STF ao editar a Súmula 654...


AR. SÚM. N. 343-STF. SEGURANÇA JURÍDICA.

Cuida-se de ação rescisória em que os autores manifestam seu inconformismo com o julgamento que proclamou a incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de resgate das contribuições recolhidas à previdência privada no período de vigência da Lei n. 7.713/1988 (1º/1/1989 a 31/12/1995). No período, os contribuintes estavam autorizados a descontar do IR os valores pagos a título de contribuição à previdência privada, alterando-se a situação com a vigência da Lei n. 9.250/1995. Para a Min. Relatora, não houve a alegada violação à literal disposição de lei. A Primeira Seção deste Superior Tribunal, em uma única oportunidade (EREsp 946.771-DF, DJ 25/4/2008), entendeu pertinente afastar a aplicação da Súm. n. 343-STF. A posição adotada, entretanto, se por um lado privilegia o princípio da eqüidade, deixa sem segurança centenas de julgados, os quais podem ser atacados na via da ação rescisória, o que é de absoluta inconveniência. Adotar ação rescisória para alinhar a jurisprudência antiga à nova, mais recente, é inserir mais um inciso ao art. 485 do CPC, criando, assim, uma modalidade de impugnação à decisão transitada em julgado. Assim, em nome da segurança jurídica, entende a Min. Relatora que deve ser mantido o julgado. Diante disso, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, inadmitiu a ação rescisória com base no enunciado da Súm. n. 343-STF, extinguindo o processo sem resolução de mérito. AR 3.525-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 8/10/2008.

sexta-feira, 17 de outubro de 2008

Pipocas com o celular

Tenho por postura metodológica questionar tudo o que ouço ou leio. Não por ser excessivamente cético, mas por querer ser convencido pela autoridade do argumento e não pelo argumento da autoridade. Quando se trata de algo recebido pela internet, em e-mails desses genéricos, com infinitos destinatários, a desconfiança é elevada à tripla potência. Inverto as coisas, e parto da premissa de que é lorota até demonstração em contrário.
Mesmo assim, o vídeo ao qual o link abaixo conduz não deixa de ser curioso.

Quem quer aproveitar o final de semana e, talvez, numa mesa de bar com alguns amigos, cada um com o seu telefone, experimentar para ver se é verdade? Depois, comentem aqui os resultados da experiência...

quinta-feira, 16 de outubro de 2008

Simples e contribuição sindical

O STF está a julgar ADI proposta contra a LC 123/2006, que instituiu o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte.
Existem, nessa lei, diversos aspectos de constitucionalidade duvidosa.
Um deles é a fixação, por lei complementar nacional, de alíquotas de tributos estaduais e municipais. Pode haver, aí, ofensa ao princípio federativo, com evidente invasão, pela União, em competências dos entes periféricos. Deve-se lembrar, a propósito, que a competência tributária é o sustentáculo de toda a autonomia dos entes federados, que caracteriza essa forma de Estado.
Outro é uma absurda disposição que, tal como vem sendo interpretada pelos Estados, leva à dupla incidência do ICMS sobre microempresas e empresas de pequeno porte que compram mercadorias em outros Estados, para revenda.
Quando uma ME ou uma EPP adquire mercadorias em estado vizinho, por exemplo, paga, ao cruzar a fronteira, o ICMS "diferencial de alíquota" e o ICMS "antecipado", vale dizer, tanto a diferença da alíquota interestadual para a alíquota interna (até aí, tudo bem, pois a idéia é apenas equalizar a carga incidente sobre as compras feitas dentro do estado e sobre as feitas em outros Estados), como - e aqui está o absurdo - o ICMS que será devido quando da saída da mercadoria, na operação subseqüente.
Exemplificando, se uma vendedora de camisas adquire peças em São Paulo, para revenda no Ceará, terá de pagar ao Estado do Ceará, ao passar com tais peças pela fronteira, o ICMS que será devido quando da venda dessas camisas ao consumidor final.
Quando isso ocorre com um contribuinte tributado pela sistemática "normal", há apenas uma antecipação, com, às vezes, majoração do imposto, pelo fato de se utilizar uma base de cálculo presumida. Ele está, de qualquer modo, pagando algo que, de uma forma ou de outra, pagaria algum tempo depois. Se for "credenciado", tem até um prazo razoável para fazer esse pagamento.
O problema, em relação aos que estão no Simples, é que não há sistemática de débitos e créditos, e o ICMS é pago de forma "global" com a aplicação de uma alíquota sobre o faturamento do contribuinte. Assim, a microempresa que compra em Estado vizinho paga o ICMS na fronteira, e, depois, paga o mesmo imposto DE NOVO por meio da sistemática que deveria ser simplificada e "favorecida". Há, de forma tão clara quanto inconstitucional, a dupla incidência do imposto sobre uma mesma operação, com a mesma mercadoria.
O Congresso até tentou corrigir essa anomalia com a LC 127, mas o Presidente vetou os dispositivos correspondentes.
Trato desse assunto nos Comentários que escrevi, junto com os profs. Gladston Mamede, Irene Nohara e Sérgio Pinto Martins, à LC 123/2006. Como ainda não saiu a segunda edição, a atualização, com os comentários às alterações feitas pela LC 127 (editada depois de lançado o livro), está disponível on-line. Para acessá-la, clique aqui.

Pois bem. Isso poderia estar sendo discutido agora no STF.
Mas não é o que se debate na ADI em comento.
Trata-se de isenção dada às MEs e EPPs em relação à contribuição sindical.
Diz-se que isentar microempresas de pagar a contribuição sindical seria inconstitucional.
Pode?!
Inconstitucional por quê?
Merece aplauso, portanto, o Ministro Joaquim Barbosa, que, conforme a notícia do próprio STF, considerou a ADI totalmente improcedente:

"Quarta-feira, 15 de Outubro de 2008
Suspenso julgamento sobre Simples Nacional

Foi suspenso, na tarde desta quarta-feira (15), julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a Lei Complementar 123/06 – conhecida como estatuto da microempresa, na parte que isenta micro e pequenas empresas do pagamento da contribuição sindical patronal – o Simples Nacional.

Após o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa, que considerou “totalmente improcedente” a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4033, o ministro Marco Aurélio pediu vista do processo.

Constitucional

A contribuição sindical patronal compulsória, prevista no artigo 578 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), é constitucional, uma vez que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, argumentou a Confederação Nacional do Comércio (CNC) ao ajuizar a ação no Supremo, em fevereiro deste ano.

Outro ponto levantado pela entidade é que, conforme prevê o artigo 150, parágrafo 6º da Constituição Federal, a isenção só poderia ter sido concedida por meio de uma lei específica. “Não é o que acontece com lei complementar questionada, que trata de inúmeras medidas e não somente da contribuição sindical”, concluiu a confederação. Por esses motivos, a entidade pede a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13, parágrafo 3º da Lei Complementar 123/06.

Pertinência

Para o relator, contudo, não existe nenhuma violação à Carta de 1988. No entendimento de Joaquim Barbosa, a Lei Complementar 123/06 não é uma lei genérica, como tenta fazer crer a CNC. Existe pertinência entre o tema tratado pelo estatuto da microempresa e a isenção questionada, frisou o ministro. Dessa forma, não há violação ao artigo 150 da Lei Maior.

O ministro rebateu, ainda, o argumento da CNC de que haveria desrespeito ao artigo 146, também da Constituição. Para o relator, este dispositivo deve ser considerado como “exemplificativo, e não taxativo”. Nesse sentido, Barbosa ressaltou que o artigo 170, IX, da Constituição, é claro ao permitir que seja dado tratamento diferenciado para empresas de pequeno porte.

Por fim, o ministro considerou que não existe o alegado risco à autonomia sindical. Para a CNC, a retirada de uma das fontes poderia diminuir a capacidade das entidades patronais para executar seu papel constitucional. Joaquim Barbosa enfatizou, porém, que se os benefícios pretendidos pela lei forem atingidos, haverá o fortalecimento das pequenas empresas, que poderão passar a ser empresas de maior porte, ultrapassando a faixa prevista de isenção. Além disso, a isenção é um incentivo à regularização das empresas informais.

MB/LF"


É evidente que não há violação ao art. 150, § 6.º, da CF/88. A LC 123 trata de um regime unificado, simplificado e favorecido de recolhimento de tributos, regulamentando disposição constitucional expressa inserida no art. 146 da CF pela EC 42/2003. Ao instituir uma forma de recolhimento de tributos unificada, é óbvio que teria de dispensar a ME e a EPP do recolhimento dos demais tributos. Ela não deixa de ser, aliás, uma lei específica sobre uma forma de "tratamento diferenciado", sendo precisamente essa uma das exceções previstas no art. 150, § 6.º, que não pode ser interpretado de forma divorciada do art. 146, III, "d" e parágrafo único, da CF.

quarta-feira, 15 de outubro de 2008

A cabeça que não tem ombro...

Lembrei-me, hoje, daquela piada do casal de namorados que se agarrava no sofá da sala, no escuro, enquanto a avó da moça cochilava no quarto ao lado, vendo televisão. Estavam seguros de que não seriam importunados, pois a velhinha, além de aparentemente já não estar muito lúcida, não ouvia muito bem. O rapaz, muito empolgado, pede à moça para "colocar". Ela, receosa, nega, ao que ele replica: - Deixa, vai... Só a cabecinha...
A velhinha, então, que todos pensavam estar dormindo e alheia a tudo o que ocorria no sofá no canto da sala, adverte: - Cuidado, minha filha, porque essa cabeça não tem ombros...

Em matéria de direitos fundamentais, acontece exatamente a mesma coisa. No âmbito tributário, então, nem se fala. Os cidadãos têm sempre de lembrar dessa ausência de ombros, quando alguém diz que vai dar só uma "relativizadazinha" em um direito seu. Senão, depois, é créu.
Há, é verdade, uma forma muito mais bonita de dizer a mesma coisa:

Na primeira noite eles se aproximam
e roubam uma flor
do nosso jardim.
E não dizemos nada.
Na segunda noite, já não se escondem;
pisam as flores,
matam nosso cão,
e não dizemos nada.
Até que um dia,
o mais frágil deles
entra sozinho em nossa casa,
rouba-nos a luz, e,
conhecendo nosso medo,
arranca-nos a voz da garganta.
E já não podemos dizer nada.
(Eduardo Alves da Costa)

Com o sigilo de dados, tem acontecido a mesma coisa.
Primeiro, uma simples "transferência" ao fisco, que não precisaria mais do Poder Judiciário para autorizar suas investidas nas contas bancárias dos contribuintes.
Depois, o "compartilhamento" desse sigilo (que baita eufemismo! sempre que eu vir um fofoqueiro agora, vou dizer apenas que é um sujeito que gosta de "compartilhar segredos" com todo mundo!) com as demais repartições e órgãos públicos.
E, agora, isso, que vi na Consultor Jurídico:


"Contas abertas

Acordo Brasil-EUA abre sigilo fiscal de contribuintes

por Claudio Julio Tognolli

È Inconstitucional o acordo bilateral que Brasil e Estados Unidos firmaram em 20 de março de 2007, permitindo a funcionários de ambos os países o acesso irrestrito a dados fiscais e bancários de investigados sob suspeita de fraudes tributárias. A opinião é de especialista ouvidos pela revista Consultor Jurídico; O acordo, de 13 artigos e oito páginas, foi assinado pelo embaixador dos EUA no Brasil, Clifford Sobel, e pelo ex-chefe da Receita Federal do Brasil, Jorge Rachid. (Clique aqui para ler o Acordo).

No caso do Brasil, ficam sujeitos aos dispositivos do acordo os suspeitos de fraudes ao IRPF e IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Física e Imposto de Renda Pessoa Jurídica), IPI (imposto sobre produtos industrializados), IOF ( Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros), ITR (imposto sobre a propriedade territorial rural), PIS (Contribuição para o Programa de Integração Social ), COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido)

O acordo bilateral autoriza as autoridades fiscais dos dois países a fornecer, por telefone e informalmente, uma senha à autoridade do outro país para acessar os dados do investigado.

Para quatro advogados consultados pela ConJur, o acordo viola o parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal do Brasil, pelo qual o poder de fiscalização tributária de nascidos em território brasileiro deve ser exercido, exclusivamente, por autoridades brasileiras.

Destacam também que o artigo 49, inciso 1º, combinado com o artigo 84, inciso 8º, da Constituição, estabelece que cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Da mesma forma “compete ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional”.

Os artigos 5º e 6º do acordo são apontados como os mais inconstitucionais. O artigo 5º, por exemplo, descreve em seu parágrafo 1º que o acordo faculta “informações que devem ser trocadas sem satisfação” às partes investigadas, desde que o investigador “necessite das informações para seus propósitos de tributação”. O parágrafo 2º determina que os investigadores podem solicitar os dados do investigado mesmo “que não estejam necessitando, naquele momento, dos dados para seus propósitos de taxação”. O parágrafo 3º estipula que podem ser apreendidos para investigação objetos como “registros, livros, papéis, gravações e outras propriedades tangíveis”. A letra ‘e’, do mesmo parágrafo 3º, faculta acesso a “informações de posse de bancos, outras instituições financeiras, e qualquer pessoa, incluindo procuradores e depositários, que atuem em agências ou com capacidade fiduciária”.

No Congresso

Em dezembro de 2007, o Executivo enviou ao Congresso um Projeto de Decreto Legislativo para aprovar o acordo. O texto já foi aprovado na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados. O deputado Ciro Gomes (PSB-CE), relator do projeto na comissão, votou a favor da sua ratificação.

“Além de ser eficaz instrumento no combate à evasão fiscal internacional, por certo constitui-se em um importante passo na celebração de um futuro acordo para evitar a dupla tributação internacional entre o Brasil e os Estados Unidos”, argumentou o deputado, que foi acompanhando pelos colegas.

Já na Comissão de Constituição e Justiça, as chances de o projeto ser aprovado são menores. O relator Regis de Oliveira (PSC-SP) apresentou em setembro parecer afirmando que o texto é inconstitucional. Pela sua relevância, o assunto deveria ser considerado em tratado e não em acordo, afirma o deputado. Ele entende ainda que esse tipo de acordo só pode ser assinado pelo presidente da República e não por um secretário da Receita.

“Como as interpretações e práticas determinadas pelo Acordo são ‘confidenciais’ (Art. IX), não haverá possibilidade real de controle das atividades objetivadas pelo Acordo em solo pátrio, seja das várias atividades das autoridades fazendárias brasileiras, seja das práticas dos funcionários do governo estrangeiro”, argumenta o deputado.

Segundo Regis de Oliveira, o acordo, além de inconstitucional, é uma “indevida e desnecessária cessão da Soberania brasileira, o qual seriamente compromete Direitos e Garantias Fundamentais dos cidadãos brasileiros e de suas empresas, assegurados pela Constituição da República, sem real evidência de atenção aos ditames que regem a Administração Pública em geral e Tributária em particular (art. 37, caput, e inc. XXII da CF) ou ao interesse público nacional”.

(Clique aqui para ler o Acordo).

Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2008"



Só uma furadinha de fila...

Estará certo Schopenhauer, quando diz que...

"O que é admirável é como a individualidade de toda pessoa (i.e., este caráter determinado, com este intelecto determinado), qual tintura permanente, determina todas as ações e pensamentos da mesma, até a mais insignificante; em conseqüência do que todo curso da vida, i.e., a história exterior e interior, de um se configura tão fundamentalmente diferente do outro. Assim como um botânico conhece a planta inteira por uma folha, e Cuvier construiu o animal inteiro por um osso, é possível a partir de uma ação característica de uma pessoa atingir um conhecimento correto de seu  caráter, portanto construí-lo em certa medida a partir daí, inclusive quanto esta ação se refere a algo insignificante ..."?

Sempre achei que, se o sujeito fura uma fila no trânsito, ou no cinema, ou compra um trabalho escolar ou acadêmico, pode sem maiores escrúpulos furar uma licitação, ou comprar o seu resultado. Mas não será isso excesso de rigor? Terá o sujeito que ser certinho em tudo, sob pena de, diante da mais mínima falha, ser considerado capaz da maior delas?


terça-feira, 14 de outubro de 2008

Curso preparatório para o Mestrado em Direito da UFC

No próximo dia 18 de outubro tem início mais um curso preparatório para a seleção do curso de mestrado em Direito da UFC. 
É uma iniciativa da associação dos alunos e ex-alunos do programa de pós-graduação em direito da UFC, e conta com professores excelentes, que conhecem a bibliografia exigida dos candidados à seleção para o curso de mestrado da UFC. A imagem abaixo tem informações mais detalhadas.


quinta-feira, 9 de outubro de 2008

Grandes questões atuais do Direito Tributário - v.12


No seminário de mesmo nome, realizado na última semana, em São Paulo, foi lançado o livro "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário - v. 12", agora disponível no site da dialética.
Os debates havidos durante o evento foram muito interessantes, e motivarão diversos posts que estou preparando. Por enquanto, divulgo apenas o índice do livro, para quem interesse tiver:


GRANDES QUESTÕES ATUAIS DO

DIREITO TRIBUTÁRIO - 12º VOLUME

coordenação de Valdir de Oliveira Rocha
512 páginas - Código 511 - Preço Sugerido R$ 98,00
ISBN: 978-85-7500-182-0 - Código de Barras: 9788575001820
 
 

Sumário: Aurélio Pitanga Seixas Filho - Efeitos da Confissão no Direito Tributário. Betina Treiger Grupenmacher - O ICMS na Importação em Nome Próprio, por Encomenda e por Conta de Terceiros. Clélio Chiesa - A Imunidade das Receitas de Exportação na Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro. Eduardo Domingos Bottallo - Notas sobre a Aplicação do Princípio da Duração Razoável ao Processo Administrativo Tributário. Eduardo Fortunato Bim - O Mito da Penhora On-Line Tributária como Ultima Ratio. Edvaldo Brito - Planejamento Tributário: o Legítimo Direito de resistir ao Pagamento de Tributos. Fernando Facury Scaff - Duração Razoável do Processo Administrativo Fiscal Federal. Gabriel Lacerda Troianelli - Aplicabilidade das Alterações ao CPC Introduzidas pela Lei nº 11.382 às Execuções Fiscais: Efeito Suspensivo dos Embargos. Guilherme Cezaroti - Declaração de Inconstitucionalidade e Modulação de Efeitos Temporais da Decisão em Matéria Tributária. Heleno Taveira Tôrres - Importações Diretas, por Encomenda e por Conta e Ordem. Hugo de Brito Machado - Súmula Vinculante; Recurso Extraordinário e Repercussão Geral, e Recursos Repetitivos perante o STJ, em Matéria Tributária. Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado - Ainda a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. Humberto Ávila - Confissão cria Tributo? Apontamentos sobre a Disponibilidade do Contribuinte sobre Direitos Fundamentais. Ives Gandra da Silva Martins - A Súmula n. 8 e os Efeitos Prospectivos das Decisões da Suprema Corte. James Marins - As Alterações do CPC Promovidas pela Lei nº 11.382/06 e a Execução Fiscal. José Eduardo Soares de Melo - O ICMS na Importação por Encomenda, e por Conta e Ordem de Terceiros. Titularidade do Tributo, e Crédito do Imposto. Luís Eduardo Schoueri, Daniel Vitor Bellan e Luiz Carlos de Andrade Jr. - Limites da Competência da Receita Federal do Brasil quanto à Revisão de Incentivos fiscais: Análise dos Casos de Incentivos a Projetos Culturais e Drawback. Marciano Seabra de Godoi - A Alíquota Agravada da Contribuição Social Sobre o Lucro das Instituições Financeiras (art. 17 da Lei 11.727/2008). Natanael Martins e Daniele Souto Rodrigues - A Confissão de Dívida Irretratável e a Desconstituição do Crédito Tributário. Paulo Roberto Lyrio Pimenta - A Modulação da Eficácia Temporal da Decisão de Inconstitucionalidade da Lei Tributária em Controle Difuso. Roberto Ferraz - A Inconstitucionalidade da Tributação Majorada do Setor Financeiro por Mera Presunção. Sacha Calmon Navarro Coêlho - A Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Constitucionais em Matéria Tributária. Schubert de Farias Machado - A Ação de Execução Fiscal e a Garantia à Ampla Defesa. Sergio André Rocha - Confissão cria Tributo? Efeitos da Vontade do Contribuinte sobre o Crédito Tributário.

 
 

 

Para aquisições ou mais informações, clique:

http://www.dialetica.com.br/produto.asp?prodID=511

quarta-feira, 8 de outubro de 2008

Dúvida sobre os empréstimos compulsórios

Recebi hoje pela manhã de um leitor do "Direito Tributário e Financeiro", e resolvi socializar aqui:

"olá professor.
 
estou estudando para a prova da oab e comprei seu livro "direito tributário e financeiro" (que gostei bastante e me levou a comprar o do seu pai [acho que é do seu pai] "curso de direito tributário" - como o senhor viu, acredito que estou enriquecendo sua família).
 
brincadeiras à parte, acho que há um erro nas pg. 207 (e, conseqüentemente, na pg. 40) (edição 3ª, 2008), no que concerne ao princípio da anterioridade aplicado ao empréstimo compulsório. pois bem, o senhor escreve, ao se referir a hipótese do art. 148, II, CF, que "o empréstimo compulsório é excepcionado da aplicação do princípio da anterioridade, não sendo necessário aguardar-se pelo exercício financeiro seguinte, ou pelo transcurso de 90 dias..."
Mas o artigo 148, II, cf, faz referência apenas ao art. 150, III, "b", cf, não mencionando o 150, III, "c", da cf. Logo, o prazo de noventa dias tem que ser respeitado, né?
 
Mando-lhe esse e-mail com a finalidade de sanar minha dúvida e, simultaneamente, de tentar contribuir para o aperfeiçoamento de sua obra.
 
grato."

Respondi o seguinte:

"Prezado ...,
Sou grato por sua mensagem.
Sim, o "Curso de Direito Tributário" ao qual você se refere é do meu pai. É bom saber que você gostou, e que, por incrível que pareça, interessou-se pelo livro dele por intermédio do meu, quando o contrário é o que invariavelmente acontece.
Quanto à sua dúvida, acho que não há o que ser corrigido no livro. Note que o art. 148, II, não está afastando a aplicação "só" do art. 150, III, "b", mas reiterando (a rigor desnecessariamente) a sua aplicabilidade.
Senão vejamos.
O art. 148 não pode ser visto de forma dissociada do art. 150, § 1.º. É neste último que estão as exceções à anterioridade.
Assim, em relação ao empréstimo compulsório, temos duas modalidades, ambas referidas no art. 148 da CF:
I - para atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
 
Note que a ressalva contida no inciso II do art. 148 não excepciona ou afasta a aplicação da anterioridade. Pelo contrário! O artigo está a determinar que a anterioridade se aplica sim, apesar da aparente urgência ou relevância no investimento que provoca a instituição do empréstimo compulsório. É apenas uma explicitação, para evitar dúvida que poderia surgir em face da "urgência" do tributo. A rigor, diante da existência de uma regra geral no art. 150, III, a simples ausência de exceções levaria à conclusão de que a anterioridade seria aplicável, ainda que essa remissão do art. 148, II, não fosse feita.
Assim, o empréstimo compulsório a que se refere o art. 148, II, submete-se à anterioridade do exercício, e também à anterioridade dos 90 dias, pois não consta das exceções constantes do art. 150, § 1.º, da CF, e nem o art. 148 faz qualquer exceção a respeito.
Tomei a liberdade de inserir sua pergunta, e essa minha resposta, em meu blog - www.direitoedemocracia.blogspot.com - pois se trata de dúvida que outros colegas seus podem ter também. Como não lhe havia consultado antes a respeito, suprimi seu nome e qualquer outro elemento que lhe pudesse identificar. Mas fique à vontade para, querendo, aparecer por lá e comentar como quiser.
 
Cordialmente,"
 

segunda-feira, 6 de outubro de 2008

I fucked the USA

Os humoristas do charges.com são muito inteligentes. A charge do créu tributário já me havia arrancado lágrimas de tanto rir. Agora, por indicação de meu amigo Daniel Miranda, no comentário ao post anterior, quase morro de rir desta, que resume perfeitamente o que procurei dizer:






E os juízes da Suprema Corte que seguem a mesma corrente, pelo que disse a professora de Nova Iorque citada no post anterior, fazem a mesma coisa... They are fucking the reputation of the Supreme Court.

Perda de prestígio da Suprema Corte

Vejam só o que saiu na "Consultor Jurídico":


"Perda de espaço
Suprema Corte americana está perdendo seu prestígio

A influência da Suprema Corte norte-americana sobre outros tribunais constitucionais do mundo está diminuindo porque os Estados Unidos não são mais um modelo de democracia. A política externa americana é responsável por parte dessa má reputação. “Depois de algumas ações do atual governo Bush, basicamente o mundo inteiro nos odeia”, disse a professora norte-americana Toni Fine, da Universidade Fordham, que fica em Nova York, durante palestra proferida na sede do Tribunal Regional Federal da 3ª Região nessa sexta-feira (3/10).

Dentre as ações responsáveis pela má reputação dos Estados Unidos, a professora enumerou casos que colocam em dúvida o comprometimento do governo norte-americano com os direitos humanos, como as recentes revelações de tortura nas prisões militares de Guantánamo, em Cuba, e Abu Ghraib, no Iraque.

A política externa estadunidense também gerou mal-estar em outras nações democráticas quando o país rejeitou tomar parte no Protocolo de Quioto, um acordo para reduzir as emissões de gases causadores do efeito estufa, e não ratificou tratado sobre o Tribunal Penal Internacional, que tem poder de julgar cidadãos dos países signatários acusados de genocídio e crimes contra a humanidade. A professora defendeu que os Estados Unidos adotem medidas para reverter essa tendência e busque se integrar ao sistema judicial internacional.

A professora observou que os Estados Unidos nunca foram conhecidos mundialmente por exportar produtos como vinhos ou calçados. A principal commoddity americana seria a jurisprudência criada pela Suprema Corte e, segundo Toni, “estamos perdendo essa esfera de influência. Em alguns casos, a Corte Européia de Direitos Humanos ou mesmo a Suprema Corte do Canadá já são mais influentes”. Para mostrar a queda no prestígio, a professora relatou que as referências à Suprema Corte americana pela corte equivalente da Austrália caíram de 208 em 1995 para 72 casos em 2005.

Para Toni, parte da culpa pela perda de prestígio também é dos próprios juízes que integram a corte mais alta dos EUA. Em recente julgamento, o mexicano Jose Ernesto Medellín foi condenado à pena de morte e executado no estado do Texas sem que lhe fosse permitida a assistência consular garantida pela Convenção de Viena de 1963, da qual os EUA são signatários. Apesar do apelo do Tribunal Internacional de Haia, a Holanda, para que o condenado tivesse direito a um novo julgamento, a Suprema Corte americana decidiu que não. “Essa atitude foi recebida mundialmente como um insulto”, contou a professora.

Toni Fine também acusou a corte constitucional americana de ser impermeável à influência externa. Para ela, essa falta de reciprocidade está minando a admiração que a corte inspirava. Recentemente, a Suprema Corte virou palco de uma virulenta discussão entre seus juízes sobre a validade de citar decisões estrangeiras em seus votos. Um dos membros tachou a opinião de outras cortes do mundo de irrelevante. Outro juiz defendeu o uso “ornamental” de decisões de outros países afirmando que há uma base comum de dignidade humana e que os americanos devem tentar aprender como outros povos interpretam a palavra liberdade. A polêmica espalhou-se pela mídia e pelo congresso americano que, em 2005, chegou a propor atos normativos proibindo a citação de cortes estrangeiras em decisões judiciais. O projeto não chegou a ser votado.

Revista Consultor Jurídico, 4 de outubro de 2008"

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Os Estados Unidos, realmente, parecem ter perdido uma excelente oportunidade com o 11/9. Poderiam ter tido quase todo o mundo ao seu lado. Mas a reação aos atentados foi tão aloprada, tão desproporcional, inadequada, desnecessária e desproporcional em sentido estrito, que conseguiram o efeito inverso. E isso se reflete também nos pronunciamentos da Suprema Corte. Lembrei de inúmeros exemplos, no âmbito tributário, em que os precedentes da Suprema Corte americana inspiraram nossos constituintes e nosso STF, como ocorreu com as imunidades, sobretudo a recíproca.

Agora, quanto à discussão sobre a "validade" de serem referidos precedentes de outras cortes em seus julgados, com todo o respeito, parece-me uma tolice. É claro que a invocação de precedentes, em tais casos, é feita apenas como forma de argumentação, tal como quando o juiz usa um exemplo construído por sua própria imaginação, ou quando se reporta ao que os professores da matéria escreveram sobre ela. O efeito não é propriamente "vinculante", mas de convencimento. Afinal, uma outra corte, apreciando questão análoga, à luz de Constituição análoga, já se debruçou sobre os mesmos problemas, sendo no mínimo prudente considerar as reflexões que então foram feitas por pessoas que, em seus países, são consideradas como detentoras de algum conhecimento jurídico. Ainda que para serem rejeitados argumentos ou conclusões... Proibir tais citações é, além de absurdo e ridículo, o cúmulo do "só ver o próprio umbigo". We, ourselves and us, and the rest of the world... just an irrelevant detail.

Mas é importante não se incorrer no equívoco da generalização. Do mesmo modo que não se pode dizer que todo alemão era nazista, nem todo americano pensa como o seu presidente e alguns juízes da Suprema Corte. Ronald Dworkin é um exemplo. A professora que palestrou no TRF da 3.ª Região também, sendo possível apontar um sem número de outros.

quinta-feira, 2 de outubro de 2008

Processo civil de resultados. A reforma e a contra-reforma

John Rawls destaca que a justiça de uma instituição se avalia não através de seu exame isolado, mas da análise conjunta de todas as instituições. Até pode ocorrer de diversas instituições serem, em tese, justas, mas todas juntas, em funcionamento, produzirem resultado injusto. E é esse resultado global que deve ser considerado.
Acredito que uma prova disso é o processo civil brasileiro, e as reformas pelas quais tem passado, relativamente às demandas em que a Fazenda Pública é parte.
Depois aprofundo esse assunto, mas, por enquanto, quero destacar apenas a desigualdade de armas entre cidadão e Fazenda Pública, no âmbito processual.
As reformas tiveram início na década de 1990, especialmente com a introdução da tutela antecipada.
Em seguida, reformou-se o processo cautelar, notadamente para permitir que a tutela antecipada seja deferida mesmo quando o provimento tiver natureza "conservativa". Um esclarecimento necessário, tendo em vista a visão formalista de muitos juízes, mas que a rigor era só um esclarecimento mesmo. O próprio processo cautelar, tal como construído desde 1973, no CPC, podia ensejar a edição de provimentos conservativos ou antecipatórios, pois ambos, na lúcida lição de Calamandrei, são cautelares. A natureza da tutela cautelar se define pela finalidade, que é a de preservar a utilidade do provimento principal, de conhecimento ou executivo. Se isso é feito com medidas antecipatórias, ou conservativas, trata-se de algo inteiramente secundário. O que importa é que a Constituição, norma que muitos esquecem nessa hora, determina que a parte tem direito a uma tutela jurisdicional efetiva. Se o tal provimento é necessário para assegurar essa efetividade (o que se verifica à luz da presença dos requisitos, o que é um outro problema), é evidente que tem de ser deferido, como exigência do próprio inciso XXXV do art. 5. da CF/88.
Entretanto, surgiram juízes, e legisladores, para dizer que tais reformas não se aplicam à Fazenda Pública. E mais, para construir, para ela, um super aparato "contra-cautelar" e "contra-liminar", que é a suspensão de liminar, aprimorada de sorte a que uma liminar deferida por um juiz de primeira instância possa, em poucos dias, ser submetida ao Presidente do STF. Basta interpor SL (suspensão de liminar) junto ao TRF. Se não houver êxito, STJ. Se ainda não, STF. Tudo enquanto o processo principal tramita em primeira instância, e o agravo, interposto contra a liminar, ainda nem foi julgado pelo TRF.
Pois bem. Surgem, ainda, leis para afirmar que não cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública, leis estas que o STF afirma perfeitamente válidas, conforme se lê na notícia abaixo.

Restrição à antecipação de decisões contra a Fazenda Pública é constitucional

Por dez votos a um, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional, nesta quarta-fera (01), o artigo 1º da Lei nº 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada  pelos juízes contra a Fazenda Pública. O dispositivo impossibilita a antecipação dos efeitos de decisão (tutela antecipada e tutela específica) quando o pedido for pela a concessão de aumento, extensão de vantagens, reclassificação ou equiparação de servidores públicos. A regra também permite a suspensão dos efeitos de decisão que gere aumento de vencimentos ou reclassificação funcional.

A decisão foi tomada na conclusão do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 4, proposta em 1997 pela Presidência da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Em 11 de fevereiro de 1998, o Plenário, por maioria, concedeu liminar parcial na ação, suspendendo a eficácia, ex nunc  (a partir daquela data) e com efeito vinculante, até o julgamento do mérito da ação, de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que tivesse por fundamento a suposta inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.494/97.

No curso do processo, foi concedida vista aos ministros Marco Aurélio, em 05 de fevereiro de 1998, e Sepúlveda Pertence (aposentado), em 21 de outubro de 1999. Sucessor de Pertence, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito trouxe a matéria de volta a julgamento nesta quarta-feira. Já haviam votado pela constitucionalidade do mencionado artigo os ministros aposentados Sydney Sanches, que foi seu relator original, Nelson Jobim, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, bem como o atual decano do Tribunal, ministro Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio votou pela improcedência da ADC, voto que confirmou hoje.

Complementando o julgamento votaram, hoje, pela procedência da ADC e, portanto, pela constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.494/97, os ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes.

“Não vejo inconstitucionalidade no dispositivo”, afirmou o ministro Menezes Direito em seu voto. Segundo ele, a norma “poderia até ter vindo ao mundo com mais exigências”. Ele lembrou que é tradição da Corte aceitar restrições ao Judiciário, desde que não afetem o direito à proteção judicial efetiva, que pode manifestar-se na decisão de mérito de uma ação. Além disso, observou, a norma reproduz uma tradição que já vige em relação ao Mandado de Segurança.

Ele observou, também, que o Congresso Nacional, ao votar a lei, utilizou a devida prudência em relação às ações que tenham como pólo passivo a Fazenda Pública, até mesmo porque uma tutela antecipada contra a Fazenda Pública pode ter o mesmo sentido da sentença ou acórdão, só diferindo pelo seu caráter provisório. O Legislativo também teve presente, ainda segundo ele, o princípio da razoabilidade, pois “não é lícito ao legislador votar leis arbitrárias e sem razoabilidade”.  

O ministro Ricardo Lewandowski, no mesmo sentido, disse em seu voto que a lei 9.494 é compatível com o regime constitucional dos precatórios e com as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal no tocante aos dispêndios da Fazenda Pública. Ele observou que o Congresso Nacional, utilizando-se de suas prerrogativas constitucionais, aprovou a lei em questão disciplinando matéria conforme previsto na Constituição.



É preciso lembrar, no caso, que a lei restringia o deferimento de tutela só em alguns casos. Em outros, como para suspender a exigibilidade de um crédito tributário, a própria legislação tributária o admite, como ocorre com o art. 151, V, do CTN. E, mesmo nos casos aparentemente contemplados pela lei agora definitivamente tida por constitucional, a jurisprudência admitia "ponderar a regra" quando o valor a ser protegido com a concessão da medida era considerado mais importante, como acontecia nas ações de pessoas que visavam à obtenção de medicamentos ou tratamentos sem os quais morreriam mais precocemente.

Mas isso só mostra os pesos e as medidas usados. Quando se cogita de reforma no processo de execução, a idéia é outra da que motiva as tais contra-reformas. O resultado volta a ser importante. Bem, isso se a execução for movida pela Fazenda. A idéia é a máxima efetividade, e toda forma de proteção ao executado - que pode não ser devedor, sobretudo por se tratar de título constituído unilateralmente pelo credor - é vista como algo protelatório pensado na defesa de sonegadores safados.

Entretanto, se se trata de contribuinte que, depois de vencer ação de conhecimento, move contra a Fazenda uma execução.... Ah... Essa não precisa ser efetiva. Afinal, é a Fazenda Pública. Somos todos nós... O mesmo raciocínio aplicável pelos que aviltam honorários em face do art. 20, § 4, do CPC...
Esse raciocínio é perigosíssimo. Afinal, como a Fazenda somos todos nós, ela, se isso lhe desse alguma prerrogativa, não precisaria também indenizar os danos que causasse. Ou deveria fazê-lo por critérios módicos, não equivalentes aos aplicáveis aos particulares. Deveria, também, pagar aos seus servidores valores módicos, fixados por equidade, e inferiores àqueles verificados no mercado para particulares que exercessem funções análogas.... Afinal, é a sociedade que está pagando, somos todos nós... Será isso mesmo o que acontece? Por que será que tantas pessoas buscam desesperadamente os concursos públicos?
O argumento de que a Fazenda não precisa cumprir certos deveres porque seria "toda a sociedade" ou "todos nós", evidentemente, não se compatibiliza com um Estado que pretende ser "de Direito". Mas não são poucos os que se impressionam com ele.

E quais seriam as diferenças da execução movida CONTRA a Fazenda daquela movida PELA Fazenda?
Cito só duas, bem básicas:
- A execução movida contra a Fazenda, mesmo fundada em título extrajudicial, é suspensa automaticamente pela oposição de embargos, suspensão que perdura até o trânsito em julgado destes;
- A execução movida contra a Fazenda é satisfeita através de precatório.

São essas duas pequeninas diferenças que fazem com que a discussão em torno dos requisitos para a decretação de uma "penhora on-line" e da suspensão da execução fiscal pelos embargos seja tão interessante. Até concordo que tais medidas, sozinhas, não seriam injustas se adotadas na execução fiscal. O problema, para usar as palavras de Rawls, surge quando se colocam em funcionamento todas as instituições. A desigualdade de armas, e a distorção com ela causada, é gritante. O contribuinte que sofre uma penhora on-line, e não tem seus embargos recebidos no efeito suspensivo, não pode, depois de vitorioso nesses embargos, receber de volta seu dinheiro por meio de um "precatório on-line", para usar uma expressão irônica do Dr. Schubert Machado. Se pudesse, não haveria qualquer problema em dar a máxima efetividade à execução fiscal. O problema é que não pode.
E isso para não referir a absurda interpretação que os tribunais têm dado ao art. 166 do CTN. Depois - agora tenho que descer para participar do "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", da Dialética, e não posso me alongar - faço um post sobre a decisão do STJ que negou à Transbrasil o direito à devolução de impostos pagos indevidamente. E, só para eu lembrar: deverei comentar, na ocasião, a questão dos recursos especial e extraordinário e do "cavalo mordedor"...

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