domingo, 30 de novembro de 2008

Direito natural a serviço da injustiça...

Alf Ross cita diversas situações nas quais o direito natural teria sido invocado para fundamentar injustiças, tal como quando foi utilizado para justificar o domínio do homem sobre a mulher (Carl Ludwig von Haller), a escravidão nos Estados do sul, nos EUA (Thomas Dew), o poder absoluto (Hobbes), a invalidade de leis que, no início do Século XX, fixavam salário mínimo (Suprema Corte dos EUA, caso Adkin), para, como conclusão, dizer que, “como uma prostituta, o Direito Natural está à disposição de todos.” (ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2000,p. 304).

E isso é verdade. Também os nazistas, tão logo assumiram o poder, quando queriam descumprir lei aprovada anteriormente, alegavam como fundamento um "direito natural étnico" segundo o qual seria superior a raça ariana. Afastar o direito posto, em nome de um ideal pressuposto, pode ser muito perigoso. 

O curioso, porém, é que Alf Ross escolhe casos que sabe causarem o descrédito do direito natural, revelando (ou será que não?), com isso, a existência de um padrão de correção à luz do qual essas invocações podem ser julgadas negativamente. Se juízos de valor fossem meras emoções totalmente subjetivas, como ele sustenta, por qual razão ele teria escolhido tão minuciosamente os casos que menciona?

sexta-feira, 28 de novembro de 2008

Reforma do CPC na FESAC

video

Faz já algum tempo, participei de evento, organizado pela FESAC (OAB/CE), a respeito das reformas efetuadas no CPC. Falei, especificamente, dos seus reflexos na execução fiscal. Dia desses recebi um DVD que gravaram na ocasião. Sem algo melhor para fazer, resolvi ripá-lo e colocá-lo aqui no blog.

quinta-feira, 27 de novembro de 2008

Propaganda governamental

No migalhas do dia 25/11, interessante comentário a respeito do artigo da Raquel sobre propaganda governamental:

"Migalhas dos leitores - Propaganda pública

Na esteira do excelente artigo da professora Raquel Cavalcanti Ramos Machado, entendo que também é indevido o uso de símbolos característicos de uma determinada administração (Migalhas 2.033 - 24/11/08 - clique aqui). Longe de ser o único exemplo, cito o caso do símbolo da atual gestão do governo federal, 'Brasil um país de todos'. Todos os dispositivos infralegais (em especial a Instrução Normativa nº 31/2003 da Secretaria de Comunicação Social do Governo Federal) estão eivados de inconstitucionalidade e ilegalidade, ao ferirem respectivamente os artigos 13, parágrafo primeiro, da Constituição Federal e a Lei 5.700/71. A inconstitucionalidade, porém, também pode ser verificada a partir do artigo 37, parágrafo primeiro da Carta Magna. Isto porque, no meu ponto de vista, a adoção de tais símbolos tem por objetivo criar a vinculação entre as realizações de uma determinada gestão com a figura do governante, trazendo indubitavelmente a promoção pessoal deste último. Não fosse assim, a cada administração não ocorreria a troca de tais (inconstitucionais) símbolos, com o total desperdício do erário para desgravar o símbolo da antiga gestão e adotar o novo, por exemplo, em veículos oficias." Rafael Galvão Silveira"

terça-feira, 25 de novembro de 2008

Pseudo-profundidade

Freqüento com alguma habitualidade o Le Diner, restaurante aqui de Fortaleza que funciona de forma interligada com uma livraria Siciliano. Jantando por lá um dia desses, na saída, vi um "Guia Ilustrado Zahar de Filosofia" (clique aqui), de Stephen Law, e comprei, atraído pela aparência: o livro parece muito - no formato e nas ilustrações - com guias turísticos publicados pela Folha. Dimensões pequenas, volumoso, papel couché, colorido...
Quando o começei a ler, tive uma agradável surpresa. É claro, direto, e usa linguagem simples, sem prejuízo da completude das informações.
Evidentemente, é apenas um guia. Um ponto de partida para uma pesquisa mais profunda. Mas é ótimo para tirar dúvidas de forma rápida sobre dados biográficos de filósofos, ou sobre características dessa ou daquela escola ou corrente filosófica. Trata desde os pré-socráticos (sem esquecer também nomes da filosofia oriental), até Rawls, Habermas, Nagel e outros pensadores contemporâneos.
Bom, mas este post eu faço por conta do que acabo de ver, nesse livro, sobre a "pseudo-profundidade". Inspirado no post anterior, sobre a rapadura, achei que a seguinte transcrição teria toda pertinência:

"A arte de soar profundo pode ser dominada com facilidade. Você também pode fazer declarações aparentemente profundas e significativas, caso se disponha a seguir algumas regras simples. Primeiro, tente afirmar o incrivelmente óbvio. Mas faça-o m-u-i-t-o  d-e-v-a-g-a-r, com um meneio sábio de cabeça. Isso funciona especialmente bem se sua observação tratar dos grandes temas da vida: amor, morte e dinheiro. Eis alguns exemplos: “A morte chega para todos”; “Todos queremos ser amados”; “O dinheiro serve para comprar coisas”. Se você declarar o óbvio com bastante solenidade e pausas significativas, logo poderá descobrir que outros começam a concordar com você, talvez murmurando “Como isso é verdade!”. Agora que está aquecido, passe para uma técnica diferente: uso de jargão. Algumas palavras longas e complicadas podem aumentar a ilusão de profundidade. Basta um pouco de imaginação. Para começar, tente construir expressões com significado similar ao de certas palavras comuns, mas que diferem delas de uma maneira sutil e nunca inteiramente explicada. P.ex., não fale de pessoas felizes ou tristes, mas de pessoas com “orientações atitudinais positivas ou negativas”, causa muito mais impressão.

            Agora tente traduzir algum truísmo tolo para sua língua recém-inventada. P.ex., o fato óbvio de que pessoas felizes tendem a tornar os outros mais felizes pode ser expresso como “orientações atitudinais positivas são altamente transferíveis”. Também ajuda, seja você um guru empresarial, um líder cult ou místico, falar de “energias” e “equilíbrios”. Isso dá a impressão de que você descobriu um mecanismo ou poder profundo, que poderia ser aproveitado por outros. Assim, será muito mais fácil convencer as pessoas de que se não comprarem seu conselho ficarão incompletas.

            Infelizmente, alguns líderes cult, gurus empresariais e místicos fazem um uso cínico dessas técnicas, para gerar a ilusão de que têm insights profundos. Agora que você viu como é fácil gerar suas próprias pseudoprofundidades, certamente ficará menos impressionado da próxima vez que se vir frente a frente com elas." (p. 214-215)


segunda-feira, 24 de novembro de 2008

Propaganda governamental

Alguns posts atrás comentei questão relacionada à propaganda governamental, transcrevendo trecho de livro do prof. Paulo Bonavides (clique aqui). Agora, divulgo link para o texto da Raquel que cuida do assunto (clique aqui). É, como eu falei, o embrião de uma idéia que ela pretende aprofundar em um doutorado em Direito Administrativo (princípios da impessoalidade e da moralidade), em Direito Constitucional (Teoria da Democracia e gastos ligados ao Estado Social) ou em Direito Tributário (redução da carga tributária mediante contenção de despesas desnecessárias e ilegítimas, que não fundamentam o poder de tributar).


sexta-feira, 21 de novembro de 2008

Decisão irrecorrível e MS

Como se sabe, com o advento da Lei no 11.187/2006, o recurso de agravo sofreu uma série de limitações. Segue-se a ideologia – absolutamente falsa – de que o problema da lentidão do Judiciário está na possibilidade de se recorrer de suas decisões, e não no diminuto número de juízes disponíveis para apreciar as demandas, no desrespeito do Poder Público para o que já está pacificado nos tribunais (1), e sobretudo, data maxima venia, na burocracia e no tecnicismo ainda presentes na mentalidade de muitos julgadores, que dão mais importância à forma processual que à jurisdição através dela prestada, e para a qual seu cargo existe, fazendo tudo para extinguir um processo sem apreciar-lhe o mérito. Assim, por conta da citada lei, a regra é a de que o agravo será interposto na forma retida. Só em casos excepcionais, como quando estiver presente o risco de a decisão agravada causar grave lesão à parte, de impossível ou difícil reparação, o agravo será interposto na modalidade “de instrumento”. No âmbito do mandado de segurança, até por conta dos requisitos inerentes ao deferimento de uma medida liminar, parece-nos que essa alteração não terá grandes efeitos, pois, invariavelmente, uma decisão que denegar uma liminar, quando presentes os requisitos para sua concessão, ou conceder uma liminar, quando ausentes esses requisitos, enquadrar-se-á na exceção legal, e continuará suscetível à interposição de agravo de instrumento.

Mas e se o relator, de forma arbitrária, converter em retido um agravo que deveria ter sido recebido na modalidade "de instrumento"?

Defendo, desde que publicada a Lei no 11.187/2006, que cabe mandado de segurança contra a decisão do relator, se esta for teratológica, por conta da aplicação a contrario da Súmula 267 do STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Afinal, a decisão do relator, que converte um agravo de instrumento em retido, tornou-se irrecorrível.

Esse entendimento, que havia sido rejeitado pelo TRF da 5.ª Região para as hipóteses de conversão de agravo de instrumento em retido, embora fosse admitido em outras hipóteses, mais excepcionais (2), foi recentemente acolhido pelo STJ, no julgamento do RMS 26.800/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ-e de 21.11.2008 (clique aqui)

Vale notar que o STJ denegou a segurança, no caso, por razões de mérito, o que é um outro problema. No âmbito processual, que é o relevante aqui, importa notar que ele considerou cabível o writ.



(1) É tão comum quanto irritante a situação na qual o cidadão procura obter o reconhecimento de um direito seu perante a Administração Pública e é orientado a entrar em juízo. A autoridade reconhece e afirma, sem nenhum constrangimento, que, se o cidadão impetrar mandado de segurança, o Judiciário reconhecerá seu direito, mas que administrativamente isso não será possível. Ora, essa é uma causa evidente, e inaceitável, para o excesso de processos no âmbito do Poder Judiciário, e que mostra que a solução do problema não está no desfalque ao princípio do devido processo legal, com a supressão de recursos e a criação de dificuldades para o acesso à jurisdição.
(2) MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A relevância do caso concreto para a determinação do conteúdo da norma (inclusive jurisprudencial): uma hipótese de cabimento de mandado de segurança contra ato jurisdicional. Revista Dialética de Direito Processual, v. 60, p. 63-74, 2008.

quinta-feira, 20 de novembro de 2008

Relatividade de direitos fundamentais e inviolabilidade do domicílio

Saiu na Consultor Jurídico:

"Ordem pública justifica invasão domicilar na madrugada

por Priscyla Costa

Não há direito de caráter absoluto, mesmo os direitos fundamentais, quando o que está em jogo é outra garantia legal: a da ordem pública. Com este entendimento o ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, sustentou que a colocação de escutas telefônicas durante a madrugada no escritório do advogado Virgílio Medina não desrespeitou a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.

Virgílio Medina é parte do Inquérito 2.424 instaurado contra ele, contra seu irmão, o ministro afastado do Superior Tribunal de Justiça Paulo Medina e mais três acusados de participar de um esquema de venda de sentenças judiciais para favorecer o jogo ilegal. Os ministros julgam nesta quinta-feira (20/11) se aceitam a denúncia contra os investigados.

Foram juntadas aos autos provas conseguidas por meio de escutas instaladas no escritório de Virgílio Medina. A Constituição Federal só permite a invasão domiciliar com ordem judicial durante o dia. A defesa do advogado argumentou que a invasão do escritório de Virgílio Medina correspondeu a uma invasão ilegal de domicílio. Por isso, as provas resultantes desse procedimento deveriam ser consideradas inválidas.

A preliminar foi rejeitada. Prevê o artigo 5º, XI, da CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Peluso afirmou que essa inviolabilidade perde seu caráter absoluto quando o conceito de casa, ou domicílio, deixa de servir como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade.

Outra questão que foi levantada é a exceção à regra. Segundo Peluso, não havia outro meio de instalar as escutas telefônicas no escritório de Virgílio Medina que não fosse durante a madrugada. “Os aparelhos não poderiam ser colocados na frente de todas as pessoas. É preciso observar, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade”, disse o relator.

O ministro Cezar Peluso ressaltou que o horário do procedimento policial não foi omitido nos autos do inquérito, pelo contrário consta em todos os relatórios “A intenção da autoridade policial foi garantir a eficácia da medida, daí se legitima sua legalidade”, considerou.

Votos vencidos

Ficaram vencidos, nesta preliminar, os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que consideraram transgredida a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Marco Aurélio foi quem abriu divergência. “O subjetivismo não pode agraciar esses autos. Vivemos em um Estado de Direito no qual as regras são expressas, O fato de alguém ser suspeito e investigado não permite flexibilizar qualquer garantia constitucional”, observou o ministro.

Marco Aurélio alertou para o fato de que a questão levantada no inquérito como vem sido enfrentada pelo STF, tem admitido permitir a presunção da culpa, quando o que a Constituição Federal preceitua é a presunção da inocência. Isso é feito quando é permitida a invasão do ambiente de trabalho, que para o ministro está comparado à residência e domicílio, durante a madrugada, quando a Constituição deixa claro que só pode ser feita durante o dia, mesmo com autorização judicial.

“Desvio de conduta não permite fechar a Constituição Federal, nem relativizar os direitos ali expressos e assegurados”, ressaltou Marco Aurélio. Segundo ele, não foi observada a proporcionalidade, porque há outros meios de investigação que não colocam em risco preceito da Constituição Federal. “Houve invasão ao escritório, como se não bastassem as interceptações. Não tenho como entender legítimo esse procedimento, nem o argumento de que era o único meio de se conseguir formular provas. Fico até atônito com o que este tribunal está se permitindo construir”, finalizou.

O ministro Celso de Mello acompanhou Marco Aurélio. Ele considerou que ficou clara a invasão de domicílio e disse que a proporcionalidade conta a favor do réu e não da pretensão punitiva do Estado. “O processo penal deve ser concebido como instrumento de salvaguarda do réu e não de perseguição do Estado”, disse.

De acordo com o decano da Corte, a cláusula constitucional da inviolabilidade atinge qualquer aposento e espaço privado conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. “Desrespeitado esse preceito, fica infringida a Constituição”, asseverou. Para Celso de Mello, o direito à intimidade e à privacidade limitam constitucionalmente os poderes do Estado, que deve observar essas garantias. “No processo penal, prática ilegal atinge resultado ilegal. A Constituição protege os bons homens e os maus homens”, destacou Celso de Mello.

Eros Grau tinha votado pela rejeição da preliminar, mas mudou sua posição depois de ouvir as considerações de Marco Aurélio e Celso de Mello. O ministro Gilmar Mendes declarou voto com a maioria, mas se mostrou inclinado à tese dos colegas vencidos. “Estamos diante de um belo caso”, ressaltou.

Revista Consultor Jurídico, 20 de novembro de 2008"

***

O caso é muito delicado, e merece exame bastante cuidadoso.
Não sei - honestamente - se concordo com a conclusão do julgado. Talvez concorde, mas preciso pensar mais a respeito.
Escrevo logo este post, mesmo antes de "pensar mais a respeito" da conclusão, por discordar, totalmente, do fundamento.
Dizer que a garantia não se aplica ou "perde seu caráter absoluto quando o conceito de casa, ou domicílio, deixa de servir como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade" é perigosíssimo! Sempre o policial, quando invade a casa de alguém, o faz por considerar que ali existe, ou pode existir, alguém que pode estar usando o domicílio para a prática de ilegalidades. Aliás, se se admitisse, como chegou a se admitir nos EUA, que a homossexualidade é crime, um policial poderia invadir a casa de um cidadão no meio da noite, só para ver se ele não estaria por acaso usando seu domicílio para encobrir a prática de crimes.
O fundamento - insisto em dizer que ainda não sei se concordo com a conclusão, acho que sim - deveria ter sido outro!
Por exemplo: o escritório é considerado domicílio (e sou suspeito aqui para concordar com isso, pois o leading case em que isso foi firmado cita o meu "Processo Tributário" - clique aqui e vá até a página 33) porque nele, na parte não aberta ao público, as pessoas têm o direito de trabalhar sem serem molestadas em sua intimidade. Mas isso acontece em um escritório em horário de expediente, no qual a autoridade só pode entrar munida de ordem judicial, e não acontece em um escritório fechado de madrugada, onde não tem ninguém trabalhando. É o inverso, aqui, do que acontece na casa, onde a inviolabilidade é absoluta à noite para preservar o sujeito de ser arrancado de sua cama ainda de pijamas, da forma mais indigna possível, como não raro acontecia há não muito tempo. O motivo do caráter absoluto da inviolabilidade, no caso do escritório vazio na madrugada, não está presente.
Em suma: em um escritório à noite, vazio, não há intimidade a ser preservada. Pelo menos não uma que não pudesse ser devassada durante o dia. Daí a possibilidade de invasão.

Agora... Mudando de assunto, mas ainda no mesmo tema: dá para alimentar bastante as mentes dos que têm mania de conspiração e de perseguição. Ainda bem que não tenho nada a esconder, pois de vez em quando chego no escritório de manhã e acho que algumas coisas não estão exatamente no lugar em que eu as havia deixado... Se fosse esotérico (o que não sou em absoluto), diria que foram os duendes. Mas, agora, dá até para pensar que foi a PF!

Ainda o pós-positivismo

Tem sido afirmado, já tratei aqui em alguns posts (clique aqui e aqui), que o pós-positivismo seria a superação dialética entre jusnaturalismo e positivismo jurídico.
A superação teria ocorrido por conta da positivação - ou do reconhecimento da positividade - de princípios consagrando direitos essenciais à promoção da dignidade da pessoa humana, conhecidos como direitos fundamentais.
Mas e se fossem consagrados, ou positivados, princípios "injustos"? Poderia ser mantida a afirmação de que o antagonismo foi superado?
É evidente que houve certa superação do antagonismo entre jusnaturalismo e positivismo, quando se cogita da função do intérprete e do aplicador da lei. Nem se preconiza que o intérprete deva simplesmente adequar a norma ao direito natural, mas tampouco se afasta toda a análise a respeito dos elementos que influenciam sua inafastável parcela criadora na aplicação da norma, por suposta acientificidade. Mas, insisto: e se a ordem jurídica, em vez de positivar princípios que consubstanciam o reconhecimento dos direitos humanos, positiva normas (regras e princípios) injustas? Imagine-se, por hipótese, um ordenamento jurídico que consagre, em sua Constituição, o seguinte artigo:
"Art. 1.º O Estado XXX rege-se pelos seguintes princípios:
I – superioridade da raça ariana;
II – proteção ao meio ambiente;
III - inferioridade do sexo feminino;
IV – proteção à livre-iniciativa.”

Só para que vejamos a natureza formal e positivista de muitos dos (excelentes) autores contemporâneos, basta que se perceba que a sua definição de princípio contempla as "normas" acima mencionadas. Afinal, é possível dizer que contêm mandamentos de otimização. Ou, na definição de Humberto Ávila, normas
imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4.ed, São Paulo; Malheiros, 2004, p. 70)

Poder-se-ia até teorizar, adicionalmente, que, em face do princípio da livre-iniciativa, indivíduos não-arianos poderiam exercer atividade econômica, mas não teriam as mesmas vantagens que os indivíduos arianos, pois seria necessário conciliar o princípio contido no inciso IV com o veiculado pelo inciso I. Uma empresa de um não-ariano, por exemplo, sofreria mais restrições de natureza ambiental do que a empresa de um ariano, pois com isso se conciliariam de forma otimizada os mandamentos dos incisos I, II e VI...

Como seria possível afirmar a invalidade das normas apontadas, postas pelo poder constituinte originário em um estado imaginário, sem recorrer à apontada dicotomia entre DN e DP que se diz superada?

quarta-feira, 19 de novembro de 2008

Novo erro do controle de publicações

Mais uma vez, o sistema eletrônico que controla as publicações em que consto como advogado cometeu um equívoco e, por conta dele, me "intimou" da seguinte decisão:


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.01.00.054015-7/DF Processo na Origem: 200834000294641 RELATOR(A): JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA (CONV.) AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: JOSE LUIZ GOMES ROLO AGRAVADO: CISA TRADING S/A ADVOGADO: MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTROS(AS) DECISÃO 1) Cuida-se de agravo de instrumento pela FAZENDA NACIONAL impugnando decisão que deferiu a liminar para "...suspender a decisão indeferitória da compensação objeto do Processo Administrativo 11543.003432/2004-83, bem como o ajuizamento de execução fiscal decorrente da dívida inscrita, devendo a ré expedir certidão positiva com efeito de negativa (CPC, art. 273,§ 7nº)" (fls. 716). 2) Pretende a agravada a suspensão da exigibilidade dos débitos do PA11543.003432/2004-83 Ao exame do pleito recursal, não visualizo fundamentos, jurídicos e fáticos, que autorizem o deferimento do efeito suspensivo pretendido. Conforme enfatizado na decisão agravada e cujo aresto torno a citar: "TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - COMPENSAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO INDEFERIDA PELA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - FORNECIMENTO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. 1. As impugnações, na esfera administrativa, a teor do CTN, podem ocorrer na forma de reclamações (defesa em primeiro grau) e de recursos (reapreciação em segundo grau) e, uma vez apresentadas pelo contribuinte, têm o condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em razão da compensação. (...) 4. Embargos de divergência providos". (ERESP nº 850332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, in DJ de 12/08/2008).Do voto condutor do acórdão, permito-me transcrever os seguintes trechos que bem esclarecem a situação ora posta em juízo: "(...) Esclareço que há precedentes em sentido contrário ao adotado pela Primeira Seção, corroborando com a tese constante do acórdão impugnado, inclusive de minha relatoria. Efetivamente, quando do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 19.286/MG (DJ de 18/08/2005), posicionei-me no sentido de que o pedido administrativo de compensação não teria o condão de garantir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, porque no elenco do art. 151 do CTN não havia a hipótese de pedido administrativo para compensação. Ponderando sobre os precedentes antagônicos da Primeira e da Segunda Turmas do STJ, revisei o entendimento para posicionar-me no sentido de que, enquanto pendente de julgamento o recurso administrativo, no qual se discute homologação da compensação tributária, principalmente quando envolvidos créditos de tributo declarado inconstitucional pelo STF, não havendo decisão definitiva quanto às eventuais diferenças a serem cobradas pelo fisco, não era possível negar certidão positiva de débitos, com efeito de negativa. Assim, quando do julgamento do recurso cuja ementa vai transcrita, reconsiderei a minha posição: TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO INDEFERIDA PELA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - FORNECIMENTO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. 1. Enquanto ainda pendente de análise o recurso administrativo interposto contra decisão que nega a homologação da compensação, não há diferenças de crédito definitivamente constituído, principalmente em se tratando de hipótese de homologação de créditos de tributo declarado inconstitucional pelo STF. Interpretação do art. 151, III, do CTN. 2. Nesses casos em que suspensa a exigibilidade do tributo, o fisco não pode negar a certidão positiva de débitos, com efeito de negativa, de que trata o art. 206 do CTN. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 552999/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 172) Há um precedente da Primeira Seção, da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, no sentido da impossibilidade de concessão da CND na hipótese da pendência de recurso administrativo do pleito de compensação: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA NÃO PACIFICADA PELA 1ª SEÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE . 1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário , somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido , (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de "cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora". 2. O recurso administrativo interposto em face de indeferimento de pedido de compensação não tem o condão de suspender a exigibilidade dos débitos que se busca compensar , pelo que se mostra legítima a recusa do Fisco em fornecer a CND no caso. Precedentes: RESP 637.850/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJ 21.03.2005; AgRg no RESP 641.516/SC, Rel. Ministro José Delgado, 1ª T., DJ 04.04.2005; RESP 161.277/SC, Rel. Min. Peçanha Martins, 2ª T., DJ 13.10.1998; RESP 164.588/ SC, Rel. Min. Peçanha Martins, 2ª T., DJ 03.08.1998. 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 641.075/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.09.2006, DJ 25.09.2006 p. 218) Além disso, não desconheço a jurisprudência desta Corte quanto à taxatividade das hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, em razão da qual não se admite interpretação extensiva ou analógica dos seus incisos (REsp 850.332/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 303; REsp 260.713/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.03.2002, DJ 08.04.2002 p. 172). Nesta oportunidade, além do precedente da própria seção , pondero o seguinte: diz o art. 151, III, do CTN que suspendem o crédito tributário as reclamações e os recursos, nos termos das lei reguladoras do processo tributário administrativo. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, segundo Elisabeth Lewandowski Libertuci (Comentários ao código tributário nacional, volume 2: arts. 96 a 218/Ives Gandra da Silva Martins, coordenador. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p.328), "tem lugar para aqueles créditos tributários já constituídos (ou na iminência de ser constituídos) pela autoridade administrativa, cuja efetiva exigibilidade, nos exatos termos determinados pela autoridade fiscal, é questionada pelo contribuinte. Logo, referidos incisos (II a V) estão insertos no contexto do contraditório (administrativo - incisos II e III; ou judicial - incisos II, IV e V)". Por outro lado, segundo o art. 156, II, também do CTN, a compensação é uma das causas de extinção do crédito tributário . Assim, pode-se concluir que a compensação é verdadeira causa extintiva do direito do fisco, podendo ser alegada tanto na esfera administrativa, quanto na judicial, como medida im- pugnativa do contribuinte. De fato, as impugnações, na esfera administrativa, a teor do CTN, podem ocorrer na forma de reclamações (defesa em primeiro grau) e de recursos (reapreciação em segundo- grau) e, uma vez apresentadas pelo contribuinte, têm o condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em razão da compensação . É o que diz Sacha Calmon Navarro Coelho (Manual de Direito Tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 449): Uma vez realizado o lançamento ou provocada a Administração , por iniciativa dos contribuintes ou mesmo ex officio , abre-se a instância de revisão, formando-se o procedimento administrativo tributário, que será regido nos termos da lei (art. 151, III, do CTN). Assim, a manifestação administrativa do contribuinte suscitando a compensação tributária equivale a verdadeira desconformidade quanto à arrecadação do tributo, abrindo o processo administrativo fiscal de que trata o art. 151, III, do CTN. Esse é o espírito legislativo do referido inciso. Não há, dentro desse quadro, como entender-se ocorrido o afastamento da taxatividade que deve ser própria ao art. 151 do CTN para se considerar tal interpretação como ampliativa ou extensiva . O que está fazendo o STJ é tão-somente interpretar o real sentido do art. 151, III, do CTN, que sugere a suspensão da exigibilidade do tributo quando existente uma impugnação do contribuinte à cobrança do tributo, qualquer que seja esta. Esse entendimento é corroborado por Hugo de Brito Machado Segundo (em Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003. São Paulo: Atlas, 2007, p. 297) nos seguintes termos: A apresentação de reclamações e recursos, em face do indeferimento de um pedido de compensação, ou da não-homologação de uma compensação declarada, têm o mesmo efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Afinal, a compensação , que teria o condão de extinguir o crédito tributário, não foi aceita, e o ato de discuti-la torna logicamente impossível que se exija o pagamento do valor de cuja compensação se cogita. Como já tivemos a oportunidade de consignar, trata-se de imposição dos princípios do devido processo legal administrativo, da ampla defesa e do contraditórios, e do direito de petição (Processo Tributário , São Paulo: Atlas, 2004, p. 117). Advirto que o caso em análise não leva em consideração as reformulações promovidas pela Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, ao processo administrativo tributário de compensação, seja porque não suscitada tal norma em qualquer momento do processo, seja porque inaplicável tal norma à situação dos autos , porquanto ainda não vigente quando manifestado o pedido de compensação (agosto e setembro de 2002). Assim sendo, entendo que tanto a reclamação oriunda de pedido de compensação, quanto o recurso administrativo que impugna o seu indeferimento são causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ensejando o direito à emissão da certidão positiva de débitos com efeito de negativa, na forma prevista no art. 206 do CTN". 3) Assim sendo, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique -se ao Juízo a quo. Intime(m)-se o(a,s) agravado(a,s) para resposta (art. 527, V, CPC). Int. Dil. legais. Brasília-DF, 16 de outubro de 2008. JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA RELATOR CONVOCADO

Cidadão de Fortaleza

Acabo de receber por e-mail, e estendo ex-officio o convite aos leitores do blog:


"O Presidente da Câmara Municipal de Fortaleza
Vereador Tin Gomes
 
 Convida  para a  Sessão Solene de entrega do
Titulo de Cidadão de Fortaleza ao
Desembargador Hugo de Brito Machado.
Projeto de Decreto Legislativo de autoria dos
 Vereadores Carlos Sidou e Idalmir Feitosa.
 
 
a realizar-se  às 19h30
do dia 26 de Novembro de 2008
no Plenário Fausto Aguiar Arruda.
                             
       Traje: Passeio Completo
                                                                   Endereço: Rua Thompson Bulcão, 830/ Av. Rogaciano Leite  Bairro: Luciano Cavalcante

Retrocesso em matéria de sanções políticas

O site do STJ divulgou:


"STJ suspende liminar que garantia benefícios a empresa com dívidas de ICMS

O Estado do Ceará conseguiu suspender, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), liminar concedida à Distribuidora de Alimentos e Raízes Ltda. que garantia a permanência de benefícios fiscais à empresa, mesmo com a existência de débitos referentes ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Segundo o presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, a decisão que concedeu liminar à empresa de alimentos para que ela permanecesse imune às restrições fiscais impostas pela Fazenda do Estado do Ceará por causa dos débitos é “de grande potencial lesivo à ordem e à economia públicas”.

A liminar suspensa pelo presidente do STJ foi uma das três concedidas em primeiro grau pela Justiça. Duas foram revogadas pelo Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE); por esse motivo, o ministro Cesar Rocha analisou e concedeu apenas uma.

A Distribuidora de Alimentos e Raízes obteve, em primeira instância judicial, três liminares contra a Secretaria de Fazenda do Estado do Ceará (Sefaz) que restringira benefícios fiscais à empresa. As liminares garantiram à distribuidora o direito de permanecer credenciada junto aos postos fiscais de fronteira da Sefaz e, em conseqüência, continuar com o direito de pagamento do ICMS de forma diferenciada, como previsto na Instrução Normativa nº 42/2002.

As liminares também impediram o registro do nome da empresa no Cadastro de Inadimplentes – Cadine; mantiveram o débito tributário da distribuidora suspenso durante a discussão judicial (sub judice) e ainda evitaram a apreensão de mercadorias da empresa como forma de pagamentos dos impostos. Também ficaram suspensas as ações contra a distribuidora que tratem de débitos fiscais ligados à Secretaria estadual. 

Efeito multiplicador

O estado do Ceará encaminhou ao STJ um pedido para suspender as três liminares. A defesa oficial alegou ser legítimo o descredenciamento da empresa contribuinte porque ela não quitou suas obrigações tributárias e causou sérios prejuízos ao erário (patrimônio público) e à coletividade. Para o estado, impedir a retenção das mercadorias da distribuidora viola o poder de polícia conferido à Fazenda Pública em sua atividade de fiscalização.

Segundo a defesa do governo cearense, caso prevalecessem as liminares, a empresa estaria tendo um tratamento diferenciado em relação às outras que são fiscalizadas e recolhem regularmente o ICMS. O estado também fez um alerta: existem milhares de liminares concedendo credenciamento a devedores contumazes e esse efeito multiplicador pode inviabilizar a gestão financeira do estado e a prestação de serviços públicos essenciais. 

Lesão aos cofres públicos

O ministro Cesar Rocha analisou apenas o pedido contra a liminar concedida na ação de revisão e anulação dos débitos tributários porque o estado do Ceará já obteve a suspensão das duas outras decisões provisórias por meio de julgado do Tribunal de Justiça local. Cesar Rocha acolheu as razões da defesa, uma vez que “a determinação judicial de recredenciamento de empresa excluída pela Fazenda Pública, no caso, representa indevida ingerência na discricionariedade administrativa e no poder de polícia, além de revelar grave ameaça às finanças do Estado”. O ministro destacou que o credenciamento de contribuintes para o pagamento do ICMS é um benefício concedido aos que preenchem determinadas condições, entre elas, o cumprimento regular das obrigações tributárias.

O ministro Cesar Rocha destacou a importância do ICMS para os estados – “é a principal fonte de receita dos entes estatais, de forma que qualquer medida judicial que comprometa a sua arrecadação tem o potencial de causar prejuízo aos cofres públicos”. Com isso, para o ministro, está justificada a preocupação do estado do Ceará “com a possibilidade de novas liminares semelhantes, gerando o chamado efeito multiplicador”.

A mesma preocupação – enfatiza o presidente do STJ em seu despacho – verifica-se em relação às determinações de abstenção de inscrição do nome do contribuinte no Cadine, de suspensão da exigência do crédito tributário e do impedimento de o estado ingressar com ações contra a empresa por causa da inadimplência. “As medidas, com efeito, interferem no direito de agir e engessam as atividades de fiscalização e arrecadação de impostos”.

O presidente do STJ, porém, manteve o efeito da liminar quanto à impossibilidade de retenção de mercadorias como forma de pagamento dos tributos em atraso. Segundo o ministro, com relação a essa questão, a liminar não tem potencial lesivo ao estado, além de “estar amparada no verbete nº 323 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que tem por ‘inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”."

***

Com todo o respeito, trata-se de um lamentável retrocesso. Espera-se que o STJ, por seu colegiado, reforme, em sede de agravo, a decisão de seu Presidente. Isso se ele próprio, no juízo de retratação, não a reconsiderar.

O pior de tudo, porém, são os seus fundamentos, que implicam autoritário retrocesso em matéria de sanções políticas.

Um contribuinte em débito não pode sofrer restrições só pelo fato de estar em débito, salvo, evidentemente, aquelas restrições inerentes aos próprios procedimentos de cobrança.

E mais: no caso, o débito estava sendo discutido, e as instâncias ordinárias determinaram a suspensão da exigibilidade do ICMS correspondente, nos termos expressamente previstos e autorizados no art. 151, IV e V do CTN. Entender que, só por isso, há "grave dano" ao erário é absurdo, e simplesmente impedirá qualquer liminar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, nos termos autorizados pelo já mencionado artigo.

O que deve ser examinado, ainda que em juízo provisório e precário, próprio das tutelas de urgência, é se o imposto é mesmo devido, no caso, ou não. Se a cobrança for indevida, suspendê-la não causa dano algum ao patrimônio público. Afinal, o Estado não se pode dizer titular do direito a uma arrecadação tributária ilegal ou inconstitucional.

Por outro lado, não pagar o ICMS quando passa pela fronteira, mas sim algum tempo depois, não é um "benefício". É a cobrança na fronteira que é exceção, uma anomalia aliás, sendo a regra, se a Constituição tivesse valor no caso, o pagamento do imposto apenas quando da realização de uma venda, na etapa subseqüente, no território do Estado.

Quanto ao "efeito multiplicador", peço licença para transcrever, aqui, o que escrevi no meu "Processo Tributário" (3.ed., São Paulo: Atlas, 2008):

Afirmar que, mesmo presentes os requisitos, o juiz deve indeferir a medida liminar quando houver risco de um “efeito multiplicador” é o mesmo que afirmar que ilegalidades isoladas podem ser corrigidas pelo Judiciário, mas abusos generalizados, contra um maior número de cidadãos, podem ficar alheios ao controle jurisdicional. O absurdo, com o devido respeito, dispensa comentários. (1)



(1) Com toda a razão, o TRF da 3a R. já decidiu, por seu órgão especial, que “não prevalece o argumento de proliferação de ações com idêntico objetivo, pois o Poder Judiciário não pode criar obstáculos para o exercício da cidadania, manifestando-se, em grau mais elevado, exatamente pelo acesso à jurisdição” (Ac. un. do Órgão Especial do TRF da 3a R. – Agr. na Susp. de Seg. 1864-SP – 96.03.052194-9 – Rel. Juiz Oliveira Lima – DJU II de 28.1.1997, p. 2971).


E, mais adiante, em item específico para esse "fundamento":

3.7.6    O argumento da “proliferação de liminares”

Eventualmente, liminares são indeferidas sob o argumento de que, caso fossem deferidas, haveria uma “proliferação de liminares”, com uma corrida em massa ao Judiciário para a obtenção de provimentos semelhantes.

Tal argumento, contudo, e não obstante o respeito que merecem aqueles que eventualmente o utilizam, beira as raias do disparate. Equivale a dizer que, quanto mais grave a arbitrariedade praticada pelo Poder Público, e quanto maior for o número de cidadãos prejudicados por essa ilegalidade, menores serão as possibilidades de obter-se uma tutela urgente que a coíba. Tal conclusão não é admissível em um Estado que se pretende seja “democrático” e, especialmente, “de direito”.

Na verdade, se estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida, ou seja, se o magistrado convence-se, pelo menos provisoriamente, de que a tutela jurisdicional corre risco de ineficácia (perigo da demora), e de que provavelmente será concedida nos termos em que pleiteado pela parte que requer a medida urgente (fumaça do bom direito), e ainda de que não há risco de irreversibilidade que torne definitivo o que deveria ser provisório (perigo da demora inverso), não há motivo para não a deferir. A possibilidade de “multiplicação” de liminares semelhantes nada mais é que o reconhecimento de que a ilegalidade combatida naquele caso concreto é repetida em muitos outros semelhantes, e, caso isso fosse razão para não se conceder uma tutela de urgência, a prestação jurisdicional seria mera figura de retórica, especialmente contra o Poder Público. Quanto maior, mais flagrante e mais generalizada a arbitrariedade praticada pelo Estado, maiores seriam as razões para não serem deferidos provimentos judiciais contra a mesma, para evitar a “multiplicação”.

O argumento é de tal improcedência que, ao que nos parece, dispensa maiores demonstrações.

sexta-feira, 14 de novembro de 2008

Linguagem acessível

Embora nem sempre consiga, tento escrever de forma clara e acessível. Não acho que rebuscamento esteja relacionado com profundidade, e nem que revele conhecimento. Pelo contrário. Por experiência própria, quando escrevo sobre assunto a respeito do qual tenho um pouco mais de conhecimento, consigo explicá-lo com maior clareza.

O George fez post bem interessante sobre o assunto (clique aqui)
Pois bem. Navegando pela internet à procura de outra coisa, terminei encontrando o texto que transcrevo abaixo, que cuida do tema e é bem divertido:

***

COMO SIMPLIFICAR UM TEXTO CIENTÍFICO

Beto Holsel

Muitos textos científicos são escritos numa linguagem de difícil compreensão para o grande público. Torna-se necessário traduzi-los para torná-los mais acessíveis ou, pelo menos, para uma difusão mais extensiva da profundidade do pensamento científico. Isto pode ser feito com aplicação de um método engenhoso que consiste na reunião de conceitos fragmentados em outros mais abrangentes que, numa sucessão progressiva de sínteses - ou estágios - reduzem a complexidade do texto original até o nível de compreensão desejado.

Se estas colocações parecem ainda obscuras ou abstratas - o que mostra que são científicas - um exemplo muito simples ilustrará o método e facultará ao leitor esperto praticá-lo em outros textos. O exemplo que daremos a seguir é o de um texto altamente informativo em que são discerníveis elementos de Química, Física, Botânica, Geometria e outras disciplinas.

Como se verificará, entretanto, essa massa de compreensão pode ficar mais próxima. Ao final do quinto estágio, surgirá, clara e límpida, a síntese mais refinada daquele texto, antes incompreensível, que brilhará singela e cristalina, evidenciando a eficácia do nosso método.

TEXTO ORIGINAL

O dissacarídeo de fórmula C12H22O11, obtido através da fervura e da evaporação de H2O do líquido resultante da prensagem do caule da gramínea Saccharus officinarum, Linneu, isento de qualquer outro tipo de processamento suplementar que elimine suas impurezas, quando apresentado sob a forma geométrica de sólidos de reduzidas dimensões e arestas retilíneas, configurando pirâmides truncadas de base oblonga e pequena altura, uma vez submetido a um toque no órgão do paladar de quem se disponha a um teste organoléptico, impressiona favoravelmente as papilas gustativas, sugerindo a impressão sensorial equivalente provocada pelo mesmo dissacarídeo em estado bruto que ocorre no líquido nutritivo de alta viscosidade, produzindo nos órgãos especiais existentes na Apis mellifica, Linneu.

No entanto, é possível comprovar experimentalmente que esse dissacarídeo, no estado físico-químico descrito e apresentado sob aquela forma geométrica, apresenta considerável resistência a modificar apreciavelmente suas dimensões quando submetido a tensões mecânicas de compressão ao longo do seu eixo em conseqüência da pequena deformidade que lhe é peculiar.

PRIMEIRO ESTÁGIO

A sacarose extraída da cana de açúcar, que ainda não tenha passado pelo processo de purificação e refino, apresentando-se sob a forma de pequenos sólidos tronco-piramidais de base retangular, impressiona agradavelmente ao paladar, lembrando a sensação provocada pela mesma sacarose produzida pelas abelhas em um peculiar líquido espesso e nutritivo.

Entretanto, não altera suas dimensões lineares ou suas proporções quando submetida a uma tensão axial em conseqüência da aplicação de compressões equivalentes e opostas.

SEGUNDO ESTÁGIO

O açúcar, quando ainda não submetido à refinação e, apresentando-se em blocos sólidos de pequenas dimensões e forma tronco-piramidal, tem o sabor deleitável da secreção alimentar das abelhas, todavia não muda suas proporções quando sujeito à compressão.

TERCEIRO ESTÁGIO

Açúcar não refinado, sob a forma de pequenos blocos, tem o sabor agradável do mel. Porém não muda de forma quando pressionado.

QUARTO ESTÁGIO

Açúcar mascavo em tijolinhos tem o sabor adocicado, mas não é macio ou flexível.

QUINTO ESTÁGIO

Rapadura é doce, mas não é mole.


Colaborou: ALEXANDRE ODA. (em http://www.ime.usp.br/~vwsetzer/jokes/simpl-texto.html)

quinta-feira, 13 de novembro de 2008

IR e rendimentos recebidos acumuladamente

Imagine-se a situação: o sujeito recebe rendimento ou provento no valor de R$ 1.000,00 mensais.
Essa quantia situa-se dentro do limite de isenção do imposto de renda das pessoas físicas, pelo que não haverá retenção na fonte de IR, e nem será devida qualquer complementação quando da declaração de ajuste.
Mas, suponha-se, a fonte pagadora deixa de pagar essa quantia por meses a fio para o seu beneficiário, que se vê forçado a ajuizar ação judicial para corrigir a situação. Depois de algum tempo, o seu pedido é julgado procedente, e a fonte é forçada a pagar, de uma vez só, todo o saldo que estava indevidamente em atraso.
Incidirá o IR, quando do recebimento dessa quantia?
Pode-se sustentar que sim, pois não interessa o motivo pelo qual em vários meses o sujeito não recebeu nada, e em outro recebeu tudo acumuladamente. O que importa é que houve pagamento de valores em patamar superior ao limite da isenção, não fazendo a lei qualquer distinção a esse respeito.
Mas também existem bons argumentos para se sustentar que não.
Pelo princípio da máxima coincidência possível, a parte não pode obter, como resultado da ação que lhe foi julgada favoravelmente, resultado inferior àquele que obteria se a parte adversa houvesse cumprido espontaneamente sua obrigação. E, não se pode negar, se a fonte houvesse pago o benefício regularmente, todos os meses, não teria havido qualquer retenção de IR.
Foi esse segundo entendimento que o STJ acatou, conforme se vê da notícia abaixo, divulgada em seu site:

"Imposto de renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pelo INSS
No caso de rendimentos pagos acumuladamente, devem ser observados, para a incidência do imposto de renda, os valores mensais e não o montante global obtido. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o recurso da Fazenda Nacional que pretendia a incidência do imposto sobre o total dos rendimentos. 

A Fazenda recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF 4) segundo a qual “a renda a ser tributada deve ser auferida mês a mês pelo contribuinte, não sendo possível à Fazenda Nacional reter o imposto de renda sobre o valor percebido de forma acumulada, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva”. 

Assim, a Fazenda sustentou que, no caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no momento do pagamento desses valores, sobre o total dos rendimentos. Além disso, afirmou que as parcelas recebidas têm natureza jurídica remuneratória, constituindo, pois, renda a ser tributada, fato gerador de imposto de renda, que ocorrerá quando da aquisição e disponibilidade econômica. 

A Fazenda também argumentou que as normas que dispuserem acerca de isenção e exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas de forma literal e restritiva, muito embora a interpretação dada pela decisão do TRF4 tenha sido extensiva, na medida em que considerou isentas verbas recebidas a título de juros moratórios não indicadas na lei como tais. 

Segundo a relatora, ministra Eliana Calmon, a decisão do TRF 4 está alinhada com a jurisprudência do STJ segundo a qual, para fins de incidência do imposto de renda, se os rendimentos são pagos acumuladamente, devem ser observados os valores mensais e não o montante global auferido, segundo tabelas e alíquotas referentes a cada período. 

Quanto aos juros moratórios, a ministra concluiu que, na vigência do Código Civil de 2002, eles têm natureza indenizatória e, como tal, não sofrem a incidência de tributação. “A questão não passa pelo direito tributário, como faz crer a Fazenda, quando invoca o instituto da isenção para dizer que houve dispensa de pagamento de tributo sem lei que assim o determine”, afirmou."


Repetição do indébito e juros

O site do STJ divulgou:


"Juros de mora da restituição de cobrança indevida de tributo devem ser a partir do trânsito em julgado
Na restituição de valores de contribuição previdenciária cobrados indevidamente, no chamado indébito tributário, os juros de mora devem ser contados a partir do momento em que não há mais possibilidade de recurso para a discussão da dívida, ou seja, quando a decisão transita em julgado. A conclusão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao definir nesta quarta-feira (12) a questão no regime dos recursos repetitivos. 

A discussão chegou ao STJ, após decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) segundo a qual a contagem dos juros moratórios deveria ter início a partir da citação. O processo começou com a ação de um particular contra o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp), pretendendo a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária e a restituição de valores cobrados indevidamente. 

Após ser reconhecido o direito à restituição, a discussão passou a ser a partir de quando deveria ser contado o prazo para o cálculo dos juros moratórios. Após examinar o caso, o TJSP decidiu pela contagem a partir da citação. 

No recurso para o STJ, o Ipesp alegou, além de divergência jurisprudencial, ofensa ao artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional ao argumento de que o prazo inicial dos juros moratórios deveria ser a data do trânsito em julgado da decisão, quando não há mais possibilidade de recursos. Invocou em seu favor a Súmula 188 do STJ, que dispõe: "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.” 

A Primeira Seção deu provimento recurso especial do Ipesp, aplicando a súmula. “Tal regime é aplicável à repetição de indébito de contribuições previdenciárias, que também têm natureza tributária”, afirmou o ministro Teori Albino Zavascki, relator do caso. 

O sistema de julgamento uniforme de recursos repetitivos foi introduzido pela Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, que acrescentou ao Código de Processo Civil o artigo 543-C. A modificação faz parte da reforma do código que objetiva dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional. 

A metodologia busca evitar a demora causada pelo julgamento de inúmeros processos idênticos pelo STJ. Segundo a norma, quando houver vários recursos com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STJ, ficando os demais suspensos até o pronunciamento definitivo do Tribunal. 

O STJ regulamentou a norma por meio da Resolução nº 8, de 7 de agosto de 2008, a qual estabelece: o agrupamento de recursos repetitivos levará em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a análise de outras questões argüidas no mesmo recurso."

***

Duas observações importantes:

1) Esse entendimento se refere à interpretação do CTN (norma geral de direito tributário), pelo que só se aplica para a hipótese de a legislação específica de cada ente (União, Estado, Município...) não consagrar previsão diversa. No caso, tratava-se de contribuição devida ao Estado de São Paulo, daí a discussão. Em relação a tributos federais, a legislação é clara ao estabelecer que a SELIC incide desde a data do PAGAMENTO INDEVIDO.

A esse respeito, aliás, consta do "Código Tributário Nacional - Anotações...", que publiquei pela Atlas, nas notas ao art. 167:

"SELIC e juros contados a partir do pagamento indevido – “(...) ‘Firmou-se, na 1ª Seção, o entendimento no sentido de que, na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido’ (EREsp n.º 463.167/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ de 02.05.2005). (...)” (STJ, 2.ª T, REsp 616.971/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. em 2/8/2005, DJ de 5/9/2005, p. 355). No mesmo sentido: 1. A Lei n. 9.250/95, em seu art. 39, § 4º, estatuiu que, a partir de 1º/1/96, a compensação ou restituição de tributos federais será acrescida de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido. 2. Nas ações que tenham por fim a repetição de pagamentos indevidos efetuados antes de 1º/1/96 e cujo trânsito não tenha ocorrido até essa data, aplicam-se, na atualização do indébito, a correção monetária, incluídos aí os expurgos inflacionários, desde o recolhimento até dezembro/95, e, a partir de 1º/1/96, exclusivamente, a taxa Selic. (...)” (STJ, 2.ª T, REsp 698.967/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 11/4/2006, DJ de 29/5/2006, p. 209). A aplicação exclusiva da SELIC, a partir de 1.º de janeiro de 1996, deve-se ao fato de que a SELIC cumula, em seu bojo, os juros e a atualização do valor do indébito.
Juros relativos ao indébito nas esferas estadual e municipal – A nota anterior refere-se ao indébito tributário federal. Para o indébito (e, por conseguinte, a compensação) em relação a outros entes federativos, deve-se verificar o que dispõe sua legislação específica. Os índices deverão ser os mesmos adotados pelo ente público na correção dos débitos do contribuinte, e não raro são adotados os mesmos utilizados na esfera federal: “Diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais, legítima a aplicação da taxa SELIC a partir de sua entrada em vigor. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização.” (REsp 745.387/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, j. em 6.12.2005, DJ de 13.2.2006, p. 769)"


2) Seria bom, para as situações às quais é aplicável o entendimento em questão, que também o contribuinte só sofresse os ônus dos juros depois do trânsito em julgado de ação anulatória, mandado de segurança ou embargos à execução (ou qualquer outra ação tributária "anti-exacional") movida para discutir o débito, não é mesmo? A desigualdade, aqui, é injustificável e gritante, sendo manifesta a inconstitucionalidade (por ofensa ao princípio da isonomia) do mencionado artigo do CTN.


quarta-feira, 12 de novembro de 2008

Gastos com propaganda governamental

De um tempo para cá, tenho refletido sobre a legitimidade dos gastos públicos com propaganda governamental.
Meu pai, que vê na redução dos gastos públicos uma maneira de conter o aumento da carga tributária, já havia estudado o assunto, em texto que publicou na revista "interesse público" em 2006. Posteriormente divulgarei esse texto aqui.
A Raquel, mais recentemente, tem estudado o assunto, dando contudo maior ênfase em aspectos de direito administrativo (matéria que ensina na FA7), e de direitos fundamentais e teoria da democracia. Pensa, até, em fazer sua tese de doutorado relacionada a esse assunto. Depois, se ela autorizar, disponibilizo aqui o texto que ela escreveu sobre o tema, e que será publicado em breve em revista de circulação nacional.
Na minha tese de doutorado também tocarei - embora de forma secundária - no assunto. E, pesquisando sobre a democracia, mas outros aspectos dela, encontrei passagem do professor Paulo Bonavides que resume perfeitamente o que penso a respeito do assunto. Ei-la:

Só este ano o governo despenderá em publicidade 650 milhões de reais.

Que absurdo, que irresponsabilidade, que acinte!

Quantas lágrimas não poderiam ser enxugadas, quantas crianças alimentadas, quantas escolas construídas, quantos remédios adquiridos, quantos hospitais providos e equipados, quantas universidades e laboratórios e bibliotecas instalados, quanta miséria socorrida, quanta indigência amparada, quantas dores estiladas em pranto não poderiam ser mitigadas!

Todo esse dinheiro se gasta nas orgias publicitárias de um regime que busca nos meios de comunicação o derradeiro asilo, o derradeiro artifício com que recompor a imagem poluída e estragada de uma gestão de incompetência e desmazelo. (...)

(...)

É dinheiro do erário financiando pois a lavagem cerebral da sociedade, inculcando, deste Governo, virtudes que ele não possui, alardeando obras que não saíram do papel, renovando promessas que não serão cumpridas, formulando planos que a mesa da burocracia ministerial depois arquivará. (BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa.  São Paulo: Malheiros, 2001, p. 102-103.)

 

  O ano a que o texto citado se refere é o de 2000, no qual foi proferida a conferência a que o texto corresponde.  De lá para cá, essas despesas só fizeram aumentar. E, paradoxalmente, faltam recursos para saúde, educação... 

A filosofia de Emanuel Kant ao seu alcance

Contei faz algum tempo (clique aqui) que um irmão de um amigo meu, ao falecer, deixou-lhe, entre outras coisas, uma biblioteca, que, por falta de espaço para ficar com todos os livros, ele dividiu comigo e com outros amigos e familiares.
No meio dos livros que trouxe, limpei e arrumei, havia um, fininho, intitulado "A filosofia de Emanuel Kant ao seu alcance". Nunca tinha ouvido falar. Mas o seu autor, Will Durant, já conhecia faz algum tempo. É dele o excelente livro de história da filosofia que acompanhava o primeiro volume da coleção de filosofia "Os Pensadores", vendida nas bancas. Desse autor, aliás, eu trouxe, da biblioteca "pilhada", diversos outros livros mais grossos e, para quem tiver algum preconceito (cuidado, é um obstáculo epistemológico!), mais "sérios" do que o mencionado "Kant ao seu alcance".
Dia desses resolvi ler o tal livrinho, e me surpreendi. Fantástico, sobretudo para quem, como eu, não é filósofo profissional e de formação (e, no meu caso, nem mesmo amador). Linguagem clara, precisa e direta. Mais didático impossível. Leitura divertida, e que torna muito mais fácil, depois, a leitura do próprio Kant.
Procurei, na internet, o livro para vender. Meu propósito era comprar outros exemplares, novos, para eventualmente presentear alguém com um deles. Mas não encontrei. Procurando no oráculo, encontrei poucas referências, apenas em sebos, mercado livre, etc., mas nenhum livro novo. Parece esgotado.
Surpreendentemente, localizei uma versão igual à minha, através do Emule, muito bem digitalizada.
Tenho minhas reservas quanto às cópias, em respeito aos direitos autorais. E isso não é porque sou autor de livros, até porque, nessa condição, fico até dividido entre os direitos autorais (que, asseguro, não são o motivo principal pelo qual alguém publica um livro, especialmente jurídico), de um lado, e o desejo de que aquilo que escrevi tenha a maior divulgação possível, de outro.
A reserva que tenho em relação às cópias é, ainda, em respeito às editoras, aos distribuidores e aos livreiros, embora eu ache que, cedo ou tarde, tal como está acontecendo com a música, esse mercado passará por grandes modificações. Talvez demore um pouco mais, pois (por enquanto) algumas pessoas (ainda) preferem ler o livro de papel. É mais prático, confortável e não depende de baterias. Mas, insisto, isso é uma questão de tempo: baterias duram cada vez mais, monitores são cada vez mais nítidos e finos... Computadores são cada vez mais portáteis, e o espaço... Em um pendrive de 16Gb carrego no bolso, entre outras coisas, praticamente uns 300 livros, algo que só com um caminhão poderia fazer com livros impressos.
Bom, mas o que importa é que só disponibilizo o livro aqui porque, até onde sei, ele está esgotado e não poderia mesmo ser comprado. Se eu estiver errado, e o titular dos direitos sobre o livro aparecer pretendendo que eu o retire do blog, é só postar comentário, ou mandar e-mail, que  faço isso imediatamente.

Ah... E a propósito do post anterior, dou um dica, afinal relacionada com este post de hoje. Ele é um neokantiano. Mas, a essa altura, todos sabem quem é. Quem não lembra da passagem, em português, em livro publicado no Brasil pela Martins Fontes, certamente já procurou no google e achou o texto integral no site da biblioteca do México, em PDF (clique aqui).






terça-feira, 11 de novembro de 2008

Justiça, ciência e democracia

Às vezes nos surpreendemos com certos autores. Outro dia encontrei essa passagem, em um autor do qual jamais esperava afirmação assim: "la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia."

Alguém sabe, sem consultar o oráculo, de quem é a frase?

segunda-feira, 10 de novembro de 2008

Internet e democracia

Vi na "Folha" que Obama pretende usar a internet para se aproximar da população, mantendo através da rede contato com seus eleitores (clique aqui).
Pode parecer fantasia, mas acho que a rede ainda vai revolucionar muitíssimo a forma como a democracia é exercida, para melhorá-la. Talvez se chegue até mesmo, com ela, a uma ampliação do uso das formas diretas de democracia, como preconiza, já faz algum tempo, Paulo Bonavides. Quem sabe?

sábado, 8 de novembro de 2008

Como fazer uma monografia

O site universia, que tem diversas informações úteis para estudantes, professores e demais interessados no mundo acadêmico, divulgou recentemente um ótimo "tutorial" sobre como fazer uma monografia. Recomendo. Divulga as normas da ABNT e outros dados relevantes de forma fácil, racional e instrutiva. Para acessá-lo, clique aqui.


quinta-feira, 6 de novembro de 2008

Se o nível é baixo, a solução é tornar tudo cada vez mais fácil?

Um aspecto a respeito do qual tenho refletido, nos últimos tempos, diz respeito às soluções para o ensino (não só jurídico) quando o estudante tem, supostamente, pouco conhecimento prévio do assunto.
É evidente que o estudante não tem o total domínio da matéria. Aliás, total domínio ninguém tem, e quem diz tê-lo já está fornecendo atestado prévio de desconhecimento. Mas exigem-se conhecimentos preliminares, necessários ou pressupostos, para que novos sejam agregados.
Exemplificando, do aluno da segunda série do primário (é o novo!) exige-se que saiba ler e escrever, e fazer somas e subtrações elementares, pelo menos. Daí, poderá aprender análise morfológica e sintática, ampliar o vocabulário, aprender a fazer multiplicações e divisões etc.
Pois bem. Mas a questão é: e quando o aluno não sabe aquilo que já deveria saber? Quando um aluno de direito administrativo revela não saber coisa alguma de direito constitucional, ou de teoria do direito, por exemplo? Ou quando um aluno de teoria do direito revela não saber sequer língua portuguesa?
Além de uma profunda revisão no ensino dessas bases faltantes, para aqueles que já têm a deficiência duas soluções são possíveis.
Uma é rebaixar o ensino de todas as etapas posteriores ao nível do aluno, tornando as avaliações cada vez mais fáceis. Em vez de ensinar a pensar, ensinam-se os "bizus" para que respostas sejam memorizadas e depois vomitadas acriticamente em uma prova, sem o mínimo raciocínio ou senso crítico.
Outra é manter o nível do ensino, exigindo do aluno que se adapte a ele, fornecendo a ajuda possível para isso.
Por experiência própria - que ainda é pequena, reconheço - tenho visto que a segunda solução funciona. E ajuda o aluno. A primeira não: satisfaz em um primeiro momento, mas, posteriormente, o próprio estudante percebe que não progrediu.
Não é o caso de ser "malvado" para "pegar" o estudante. Muito pelo contrário. A discussão gira em torno precisamente dele, e consiste em saber como fazer para que progrida e evolua, superando-se.
Acredito que todo ser humano tem um potencial intrínseco, que pode ser desenvolvido de infinitas maneiras. Todos o têm. Mas apenas os que se esforçam para desenvolvê-lo obtêm melhores resultados. Outros se acomodam.
Tenho observado alunos do prouni. Alguns não estudaram nas melhores escolas, e não têm uma boa formação ou uma boa bagagem. Mas têm garra. Estudam e se esforçam como podem para aproveitar a oportunidade que receberam. E não raro são os melhores.
O aluno, portanto, só precisa disso: estímulo. Precisa saber, e se convencer, que tem que estudar, e muito. Se tiver a impressão que mesmo sem estudar tudo vai dar certo, na base do jeitinho, da pesca, do grito, da reclamação, a coisa não funciona.
Pensava nisso quando recebi e-mail da coordenação de um curso de Direito no qual ensino. O fato de ter sido a coordenação que enviou (não só a mim, mas a todos os professores) mostra a maneira como aquela instituição vê o problema: a idéia não é facilitar!

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RELATO DE UMA PROFESSORA
  Pura verdade!!!!

  Semana passada comprei um produto que custou R$ 11,55. Dei à caixa R$ 20,00 e peguei na minha bolsa 55 centavos, para evitar receber ainda mais moedas. A caixa pegou o dinheiro e ficou olhando para a máquina registradora, aparentemente sem saber o que fazer. Tentei explicar que ela tinha que me dar R$ 9,00 de troco, mas ela não se convenceu e chamou o gerente para ajudá-la. Continuou hesitante enquanto o gerente tentava explicar e ela aparentemente continuava sem entender.
Por que estou contando isso?
Porque me dei conta da evolução do ensino de matemática desde 1950, que foi assim:

1. Ensino de matemática em 1950:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$ 100,00.
O custo de produção desse carro de lenha é igual a 4/5 do preço de venda .
Qual é o lucro?

2. Ensino de matemática em 1970:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$ 100,00.
O custo de produção desse carro de lenha é igual a 4/5 do preço de venda ou
R$ 80,00.
Qual é o lucro?

3. Ensino de matemática em 1980:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$ 100,00.
O custo de produção desse carro de lenha é R$ 80,00.
Qual é o lucro?

4. Ensino de matemática em 1990:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$ 100,00.
O custo de produção desse carro de lenha é R$ 80,00.
Escolha a resposta certa, que indica o lucro:
( )R$ 20,00 ( )R$40,00 ( )R$60,00 ( )R$80,00 ( )R$100,00

5. Ensino de matemática em 2000:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$ 100,00.
O custo de produção desse carro de lenha é R$ 80,00.
O lucro é de R$ 20,00.
Está certo?
( )SIM ( ) NÃO

6. Ensino de matemática em 2008:
Um cortador de lenha vende um carro de lenha por R$100,00.
O custo de produção é R$ 80,00.
Se você souber ler, coloque um X na opção que representa o lucro, que é de R$ 20,00.
( )R$ 20,00 ( )R$40,00 ( )R$60,00 ( )R$80,00 ( )R$100,00


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É claro que se trata de uma brincadeira, mas que bem demonstra como um pouco de dificuldade, para obrigar as pessoas a raciocinarem, não faz mal a ninguém. Afinal, de nada adianta uma prova fácil, se a vida nos oferece desafios cada vez mais difíceis.

quarta-feira, 5 de novembro de 2008

Estrigas na Casa dos Noventa

Dentro da idéia, aqui já referida, de realizar eventos culturais no âmbito do ICET, está sendo planejada, para a quinta-feira 13/11/2008, às 19:30, uma reunião em torno dos trabalhos de ESTRIGAS (Nilo Firmeza), referência das artes cearenses. Os leitores do blog estão todos convidados (clique aqui).





segunda-feira, 3 de novembro de 2008

Chamada para publicação na Revista PENSAR

Chamada para publicação - Revista do Curso de Direito da UNIFOR

A Comissão Editorial da Pensar, Revista do Curso de Direito da UNIFOR, convida a comunidade acadêmica a apresentar artigos científicos para o volume 14, no.01 que circulará no primeiro semestre de 2009. As normas para publicação e demais informações estão no endereço eletrônico do periódico (www.unifor.br/revistapensar).

Prazo: 20 de dezembro de 2009.

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