quinta-feira, 24 de novembro de 2011

Conceito de receita e vendas inadimplidas

Noticiou-se o recente julgado do STF, nos seguintes termos:


Venda a prazo não quitada deve entrar na base de cálculo de PIS e Cofins, entende Supremo
Em sessão realizada na tarde desta quarta-feira (23), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam, por maioria dos votos, que em caso de inadimplemento de vendas a prazo o Fisco deve arrecadar e tornar definitivo o recolhimento das contribuições de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). O Plenário Virtual da Corte reconheceu repercussão geral da matéria constitucional em junho de 2008.
A discussão teve início com um mandado de segurança impetrado na instância de origem pela empresa WMS Supermercados do Brasil Ltda. Por meio dele, a empresa visava à declaração de seu direito líquido e certo de reaver os valores pagos a título de PIS e Cofins, tendo em vista ausência do abatimento da base de cálculo das receitas não recebidas devido à inadimplência de compradores de suas mercadorias ou serviços.
A matéria chegou ao Supremo com a interposição de Recurso Extraordinário (RE 586482) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A empresa sustentava que o ato questionado contrariou os preceitos dos artigos 195, inciso I, alínea b; 234; 238; 239; 145, parágrafo 1º; 150, inciso I, II e IV e 153, inciso IV, todos da Constituição Federal.
Fazenda Nacional
Em sustentação oral ocorrida na tribuna da Corte na sessão plenária desta quarta (23), o procurador Luiz Carlos Martins Alves Júnior, ao representar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, solicitou o desprovimento do RE. “O recorrente [supermercado] pretende que a Corte inove positivamente o ordenamento jurídico brasileiro ao criar uma nova hipótese de exclusão tributária, no caso, a figura da venda inadimplida”, disse o procurador da Fazenda Nacional. Ele afirmou que, segundo as leis, as vendas canceladas não devem constar na base de cálculo PIS/Cofins, no entanto, quanto às vendas inadimplidas, a lei não criou tal situação tributária.
Assim, a Fazenda Nacional considera que não se pode equiparar a venda inadimplida à venda cancelada, pois ambas têm efeitos fiscais diversos. Com base na jurisprudência do Supremo, o procurador ressaltou que o fato gerador do PIS e da Cofins é a receita ou o faturamento.
“Esse fato gerador não deixou de existir tendo em vista o inadimplemento da venda, apenas se fosse venda cancelada”, disse, ao explicar que “venda cancelada é não venda e venda inadimplida é venda perfeita, mas que pode se tornar venda cancelada e, em se tornando venda cancelada, cai o fato gerador”.
Desprovimento do RE
O ministro Dias Toffoli, relator do processo, negou provimento ao recurso extraordinário e foi acompanhado pela maioria da Corte. Em seu voto, ele ressaltou que o inadimplemento não descaracteriza o fato gerador da operação, ao contrário da venda cancelada que a lei expressamente, assim, dispõe.
O ministro Dias Toffoli frisou o fato de as vendas canceladas não poderem ser equiparadas às vendas inadimplidas. Segundo ele, isto ocorre porque diferentemente dos casos de cancelamento de vendas em que o negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se as obrigações do credor e do devedor, “as vendas inadimplidas, a despeito de poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria, enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para o vendedor, oponível ao comprador”.
Quanto à incidência de PIS e Cofins, o relator esclareceu que o fato gerador da obrigação ocorre com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, isto é, com a entrega do produto e não com o recebimento do preço acordado, “ou seja, com a disponibilidade jurídica da receita que passa a compor o aspecto material da hipótese de incidência das contribuições em questão”.
De acordo com o ministro, se a lei não excluiu as vendas inadimplidas da base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, não cabe ao intérprete fazê-lo sob alegação de isonomia, “equiparando-as às vendas canceladas, por implicar hipótese de exclusão de crédito tributário, cuja interpretação deve ser restritiva a teor do artigo 111 do Código Tributário Brasileiro”.
Ao examinar o caso, afirmou o relator, o faturamento/aquisição da receita é fato suficiente para constituir obrigação tributária perante o Fisco, independentemente de os clientes da recorrente terem efetuado ou não o pagamento que contrataram. Isto porque, conforme o ministro Dias Toffoli, os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos após a configuração do fato gerador não se estendem à seara tributária.
“Por conseguinte, as vendas inadimplidas – que só se concretizarão em prejuízos sofridos pelo credor se, de fato, não forem recebidos os créditos – ao contrário do que pretende o recorrente, não podem ser excluídos da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que não há previsão para tanto na norma de regência da matéria”, ressaltou.  Para ele, os danos decorrentes do inadimplemento de clientes deverão ser reparados na via apropriada.
Divergência
Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram pelo provimento do RE e ficaram vencidos. “Ante o inadimplemento não se aufere coisa alguma”, disse o ministro Marco Aurélio, ao entender que receita auferida é “receita que teve ingresso na contabilidade em si da empresa, na contabilidade do sujeito passivo do tributo”.
No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello salientou que valores não recebidos não podem configurar receita, “revelando-se inábeis a compor a própria base de cálculo”. Conforme ele, “a base de cálculo das exações tributárias em questão há que se apoiar no conceito de receita, cuja noção foi definida por esta Corte como sendo de receita efetivamente auferida”.





Como se percebe, com o crescimento exponencial das "contribuições", que vêm ocupando o lugar de destaque no financiamento do Estado (que antes era dos impostos), tem assumido relevo a discussão em torno do conceito de "receita". A doutrina, que debate há décadas o significado de termos como "mercadoria", "serviço" e "renda", por exemplo, tem se ocupado, mais recentemente, cada vez mais, do significado de "receita", que, de resto, tem figurado entre as principais questões submetidas à análise do STF.

As palavras são plurissignificativas e, certamente, vários podem ser os sentidos de "receita". Desde aqueles mais obviamente não relacionados com a tributação pela COFINS e pelo PIS (como "receita de codorna ao vinho do porto, recheada com figos e foie gras"), àqueles com pertinência mais evidente (receita do supermercado com a venda de mercadorias).

Pois bem. Diante dessa riqueza de significados, certamente não se pode dizer, de forma apriorística, que esse ou aquele sentido é "o certo". Mas é preciso ter coerência. A Constituição foi emendada, para que fosse acrescentado "receita" ao lado de faturamento, para abranger todo tipo de ingresso, pouco importando a motivação jurídica (venda de mercadorias, venda de imóveis, aluguel, serviço etc.). Isso porque, entendeu-se, o que importa é que está havendo um ingresso... Ora, no caso de vendas inadimplidas, não há ingresso algum, logo, não há receita (até pode haver faturamento, mas não receita, no sentido amplo e econômico que o Fisco sempre pretendeu dar à palavra).

Não se pode dar um sentido econômico à palavra (qualquer ingresso, a qualquer título), quando isso amplia a base, para, depois, dar-se sentido jurídico (o contribuinte tem um crédito, ainda que nenhum numerário tenha "entrado" no caixa...). A receita há de significar a mesma coisa, não podendo ter sentido mutante, conforme os interesses arrecadatórios da Fazenda.

Parecem ter razão, com todo o respeito, os Ministros vencidos, sobretudo o Ministro Celso de Mello. De fato, não se trata de discussão a respeito de isenção, sendo impertinente a invocação do art. 111 do CTN. Trata-se de discussão a respeito da abrangência da própria hipótese de incidência, sendo certo que não se pode exigir disposição de lei expressa para prever todas as hipóteses de "não-incidência". Isso, aliás, faz-me lembrar a história do fiscal que teria sido obrigado a cheirar um colchão...

quinta-feira, 10 de novembro de 2011

STF poderá rever a decisão proferida quanto à LC 118/2005

Saiu no "Valor Econômico" o seguinte:


O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá rever o entendimento relativo ao prazo que os contribuintes têm para propor ação na Justiça com pedido de devolução de impostos pagos a mais. Em agosto, a Corte definiu que o prazo de dez anos, até então vigente, valeu até 9 de junho de 2005 - ou seja, 120 dias após a publicação da Lei Complementar (LC) nº 118, que alterou o período. A revisão poderá ocorrer porque uma contribuinte entrou no STF com embargos infringentes e outras quatro fundações do Rio Grande do Sul apresentaram um pedido, juridicamente chamado "questão de ordem", para que o Pleno da Corte reveja o entendimento. 
As fundações que apresentaram a questão de ordem pedem a aplicação do prazo de dez anos para os contribuintes que, como elas, entraram com ações na Justiça depois da entrada em vigor da LC 118, mas que recolheram impostos a mais antes de 9 de junho de 2005. 
Elas alegam que o recurso julgado por meio de repercussão geral pelo Supremo é de um contribuinte que ajuizou ação antes de 9 de junho de 2005. Assim, o entendimento dos ministros não valeria para os casos de pessoas que entraram com ações depois da data. Argumentam também que o voto do ministro Lewandowski é contraditório. "Ele votou com a ministra Ellen Gracie, que se manifestou a favor do prazo de dez anos apenas para quem ajuizou ação até 9 de junho de 2005, mas fundamentou seu voto com argumentos que são favoráveis a quem pagou o imposto até essa data", diz o advogado Fábio Adriano Stumer Kinsel, do Kinsel Advogados, que representa as fundações no processo. 
Em uma eventual reavaliação, se o voto do ministro Lewandoswki, por exemplo, for contabilizado de outra maneira, o julgamento terminará em empate, o que pode levar a uma reviravolta na aplicação da decisão do STF sobre os processos hoje parados nos tribunais locais. Quando uma questão vai ser julgada com repercussão geral, todos as ações sobre o mesmo tema ficam suspensas na primeira e segunda instâncias. "Isso afetaria milhares de processos ajuizados depois de 9 de junho de 2005", afirma Kinsel. Para o advogado, como trata-se de repercussão geral, qualquer interessado poderia levantar questão de ordem. 
Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), tanto os embargos como a questão de ordem serão negados. Segundo Claudia Aparecida de Souza Trindade, coordenadora da PGFN no STF, o que foi alegado nesses recursos deveria ter sido apresentado durante o julgamento. "Além disso, só as partes oficialmente envolvidas no processo têm direito de alegar nulidades, o que não é o caso", diz. A PGFN defende o que foi decidido pelo Supremo em agosto. 
O contribuinte que faz parte do processo já julgado pelo Supremo entrou com pedido para que a Corte registre nos autos que não cabe mais recurso contra a decisão. Assim, ela pode ser aplicada a todos os processos judiciais sobre o tema que estão parados nos tribunais locais. O advogado Marco André Dunley Gomes, que representa o contribuinte no processo, explica que ele quer receber logo o valor dos impostos que pagou a mais. "Os embargos e a questão de ordem são impertinentes e deverão ser devolvidos", afirma. 
Porém, especialistas afirmam que a questão de ordem poderá fazer com que o processo seja devolvido para nova apreciação do Pleno do Supremo. "E isso só poderá acontecer quando a nova ministra, que substituirá Ellen Gracie, assumir seu cargo", diz o advogado Flávio Carvalho, do Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados. 
Por Laura Ignacio - De São Paulo



Espero honestamente que essa revisão aconteça. Não porque tenha algo a ganhar com ela. Como advogado, a decisão, em um sentido ou em outro, não afetaria processos nos quais atuei. A questão é de convicção mesmo. Como já mencionado aqui no blog (clique aqui), a questão é de Teoria Geral do Direito. O suporte fático da regra jurídica de prescrição é o transcurso de um prazo de cinco anos, havendo retroatividade, vedada constitucionalmente, sempre que essa regra for aplicada a fatos (leia-se, a lapso temporal) havido, ou mesmo iniciado, antes do início de sua vigência.

Relembrando a estrutura da norma:

Dada a hipótese "H"-----> Deve ser observada consequência "C"


No caso da regra que define o prazo de prescrição, "H" é "o transcurso de um lapso de cinco anos contados do pagamento antecipado", e a consequência "C" é "a perda da pretensão referente ao direito de exigir a repetição do indébito."

Nessa ordem de idéias, os fatos que representam a ocorrência de "H" devem ocorrer, todos, depois do início da vigência da norma correspondente, o que torna inviável a aplicação das disposições da LC 118 às ações protocoladas depois do início de sua vigência, quando os fatos correspondentes (que ensejariam a incidência da norma e a consumação da prescrição) estão situados antes disso. A ofensa à regra da irretroatividade das leis é clara.

A solução inicialmente acolhida pelo STF, embora "salomônica", parece visivelmente contrária a tais noções básicas de TGD, pelo que, como dito, é de todo louvável a iniciativa no sentido de que seja revista.

segunda-feira, 7 de novembro de 2011

Carimbo ilegível

Está consolidado, no STJ, o entendimento segundo o qual o fato de o carimbo de protocolo do Recurso Especial estar ilegível, no agravo de instrumento, impede o conhecimento deste. Confira-se, a propósito, a seguinte ementa:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.
PROTOCOLO ILEGÍVEL.
- A falta ou a ilegibilidade do carimbo do protocolo da cópia do recurso especial inviabiliza a aferição de sua tempestividade, o que obsta o conhecimento do agravo de instrumento.
- É dever do agravante instruir - e conferir - a petição de agravo com as peças obrigatórias e essenciais ao deslinde da controvérsia.
- A falta ou incompletude de qualquer dessas peças, como verificado no presente caso, acarreta o não conhecimento do recurso.
- Agravo no agravo de instrumento não provido.
(AgRg no Ag 1377287/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 13/09/2011)


A situação é a seguinte: a parte, perdedora no Tribunal de Apelação (TJ ou TRF), interpõe Recurso Especial, o qual, então, tem seu seguimento obstaculizado pela Presidência, no primeiro juízo de admissibilidade. A Presidência afirma, por exemplo, não ter havido o pré-questionamento da questão federal, ou ser necessário o reexame de fatos, e nega seguimento ao REsp.
A parte recorrente, então, interpõe agravo, o qual, até o advento da Lei 12.322/2010, deveria formar um "instrumento", ou seja, um caderno (autos) separado, formado de cópia das principais peças do processo principal, incluindo, evidentemente, a petição do recurso especial de cujo seguimento se cogita.
É na análise desse agravo de instrumento, interposto para "fazer subir" o recurso especial, que o STJ confere o protocolo (carimbo) constante da petição de recurso especial, deixando de conhecer do agravo se o protocolo estiver ilegível.
Diante do inconformismo de partes que afirmam tratar-se de excesso de formalismo, a Corte observa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. CARIMBO DE PROTOCOLO ILEGÍVEL. TEMPESTIVIDADE. AFERIÇÃO IMPOSSÍVEL.
I. É responsabilidade do interessado sanar o vício, ainda na instância de origem, quando o carimbo de protocolo, aposto na petição do recurso especial, não permite a aferição da tempestividade. Não o fazendo, torna-se impossível o conhecimento do agravo de instrumento.
II. O STJ afere o requisito da tempestividade recursal pelo protocolo de recebimento aposto nas petições dos recursos.
III. Os atos processuais devem ser praticados em consonância com os regramentos vigentes, em atenção aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, com vistas a preservar a integridade da prestação jurisdicional e conferir tratamento isonômico às partes. Não há excesso de rigor formal na decisão que se apoia em tal premissa.
IV. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1363382/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 23/09/2011)


Com todo o respeito, é excesso de rigor formal sim.
A forma, no processo, tem três finalidades, como ensina Dinamarco:
1) conter o arbítrio do julgador;
2) viabilizar a prestação da tutela;
3) permitir a participação dos interessados.

Se bem examinarmos, toda exigência de cunho processual tem por fim atender uma (ou mais de uma) dessas finalidades. A fundamentação das decisões (1 e 3); a existência de prazos preclusivos (2); a determinação de que tais prazos só tenham início quando as partes são cientificadas das decisões ou providências em face das quais tenham que tomar alguma providência (3) etc.

Nessa ordem de idéias, para que serve a exigência de que o carimbo do recurso especial que instruiu o agravo esteja legível? Para nada, a menos, obviamente, que o fundamento da decisão agravada tenha sido a intempestividade do REsp, e o agravo se fundamente em argumentação contrária a essa intempestividade.
Caso não esteja em discussão a tempestividade, trata-se apenas de um pretexto para a Corte Superior se livrar de recursos, ou, na linguagem de alguns assessores, para "matar processos".

E com isso, pulula o trânsito em julgado de acórdãos em sentido contrário à jurisprudência do STJ (pois o mérito de tais recursos não é examinado...), colocando-se questões, depois, ligadas à relativização da coisa julgada, ao manejo de ações rescisórias etc... Em vez de resolver um problema, mantém-se o problema e criam-se vários outros.

Mas, no que toca mais especificamente ao carimbo e à tempestividade, há problema ainda mais grave. É que, em muitos casos, a tempestividade do REsp, embora não possa ser aferida por conta de estar ilegível o tal carimbo, é objeto de certidão fornecida pelo Tribunal de origem, e que acompanha o agravo desde o início. Mesmo assim o STJ não conhece do agravo, ignorando a certidão e desejando por conta própria aferir a tempestividade, como se estivesse a duvidar do Tribunal de origem. Além de reprovável por outros argumentos, tal postura impacta, até mais não poder, o art. 19, II, da CF/88, pois se está negando fé a um documento público...

Felizmente, com o advento da Lei 12.322/2010, tais problemas tendem a desaparecer. Mas se a jurisprudência continuar mais preocupada em criar que em resolver problemas, outros, talvez ainda mais irrazoáveis, certamente surgirão, a exemplo da inusitada "intempestividade" do recurso interposto antes do início do prazo...

sexta-feira, 4 de novembro de 2011

Preços dos ebooks

Com todo o respeito, não considero correta a estratégia das editoras em relação ao "ebook". Seus preços me parecem muito elevados, não só no Brasil (clique aqui), como no exterior (clique aqui).
Não quero dizer que as obras não tenham qualidade. Não é isso. Muitas têm, a meu ver, valor inestimável. A questão, contudo, é de coerência, e de estratégia empresarial mesmo.
As editoras afirmam que o preço do livro é elevado por conta de diversas variáveis, dentre as quais podem ser apontadas o custo do papel e as despesas com distribuição, que incluem frete, comissão de distribuidores e livreiros etc. Tanto o custo do papel é levado em conta que livros bastante grossos geralmente são muito mais caros do que aqueles fininhos.
Pois bem. Essas despesas não existem no livro eletrônico, o que, por si só, deveria ser justificativa suficiente para que seu preço fosse bem mais baixo.
Mas não só. Em meio eletrônico, tende a desaparecer a diferença entre um original e uma cópia, sendo, ainda, muito mais fácil a troca e a transmissão de material por parte dos usuários, na internet. Muitos de meus alunos acompanham a aula com notebooks, netbooks ou tablets, e quando menciono um livro não raro o encontram em poucos minutos no 4shared, de graça. Se as editoras pretendem concorrer com isso, deveriam oferecer livros eletrônicos a preços mais baixos, ganhando na quantidade de downloads, que seguramente seria muito maior. Basta ver o que acontece com os aplicativos da Apple Store, que, custando U$ 0,99, ou U$ 1,99, são baixados por inúmeros usuários.
Da forma como se procede hoje, o usuário prefere o livro de papel, ou tenta consegui-lo em meio digital, clandestinamente. Não há absolutamente nada que o atraia a comprar, legalmente, o livro em formato digital.
Se tantas editoras cobram pelos livros eletrônicos, disponíveis ao consumidor com um simples clique, o mesmo preço que cobram por um livro impresso, em papel, com capa dura, que precisa ser transportado, distribuído, estocado, revendido etc., deve haver uma razão para isso, a qual, contudo, desconheço.

Entrevista com Pontes de Miranda

Em razão de postagens que fiz, há algum tempo (clique aqui e aqui), sobre Pontes de Miranda, o leitor do blog Caio Graco enviou-me, digitalizada, interessante entrevista com o mestre, para que eu a postasse. Só recentemente, revendo alguns posts antigos, vi que ela foi referida, mas parece não ter sido disponibilizada. Acho que porque, à época, eu não conhecia uma maneira mais prática para disponibilizar arquivos grandes no blog. Agora, com o dropbox (que recomendo enfaticamente, e que de forma definitiva aposentou os meus pendrives), está disponível no link abaixo. É bastante indicativa da imaginação e da genialidade dele, e de seu bom humor: concluiu-a rapidamente para não perder sua novela.

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