tag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post7955140331316043202..comments2023-10-01T09:45:55.973-03:00Comments on Direito e Democracia: Ponderação de regrasHugo de Brito Machado Segundohttp://www.blogger.com/profile/11831913575542588347noreply@blogger.comBlogger9125tag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-31391736046023555682009-10-01T13:45:10.155-03:002009-10-01T13:45:10.155-03:00Caro Hugo, sobre este ponto, o atendimento à pesso...Caro Hugo, sobre este ponto, o atendimento à pessoa doente, pontualmente, não se trata de exercício de medicina, mas sim de "ajuda"à pessoa pelo conhecimento de uma forma de tratar a pessoa, que, aparentmente, sequer se realizou por meio de práticas usuais de medicina (ervas, etc). A ajuda neste caso foi pontual e não prática de atividade profissional. <br /><br />Abrs.Itamar Carvalho Jrhttps://www.blogger.com/profile/09136426077061424847noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-84919368083648861502008-08-01T13:29:00.000-03:002008-08-01T13:29:00.000-03:00Eu concordo com George em parte...Acredito que não...Eu concordo com George em parte...<BR/><BR/>Acredito que não ser possível a ponderação de conflito de regras, como defende Alexy. O conflito entre regras se resolve pelos métodos de antinomias entre normas (hierárquico, especialidade e cronológico) ou, se apenas aparente, pelos critérios que estudamos em direito penal (consunção, etc). No conflito real de regras, uma das normas deve prevalescer e regeerá os demais casos.<BR/>Na colisão de princípios isso não ocorre, pois o afastamento de um dos princípios se dá apenas no caso concreto. Nesse ponto Alexy, coerentemente, utiliza as expressões colisão e conflito. Na colisão há um choque que não provoca a "perda total" da norma. No conflito, uma das normas deve se sufragar vencedora e válida para os casos posteriores.<BR/><BR/>O conflito entre regras se dá no plano abstrato. A análise que se faz do caso concreto é dos princípios que informaram as regras e a solução valerá para aquele caso.<BR/><BR/>EmanuelAnonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-26374081637095535012008-06-30T09:13:00.000-03:002008-06-30T09:13:00.000-03:00Excelente exemplo de ponderação, Danilo.Virgílio A...Excelente exemplo de ponderação, Danilo.<BR/>Virgílio Afonso - se bem entendi seu pensamento - diria que você não teria ponderado a regra, mas reconstruído a regra, a partir do texto e à luz do caso, de sorte a ver nela uma exceção não explícita no texto (tal como algumas excludentes de ilicitude como a "inexigibilidade de conduta diversa", no direito penal). A regra teria uma "hipótese de incidência" que não contemplaria o caso por você narrado.<BR/>O que Ávila diz é que esse critério só permite distinguir regras de princípios DEPOIS de concluído o trabalho pelo intérprete (all things considered), não lhe auxiliando em nada nesse trabalho.<BR/>A distinção dele, Ávila, teria o mérito de auxiliar o intérprete justamente nessa ponderação, que exige justificação mais detalhada no caso das regras - por ser excepcional - e não no caso dos princípios - por ser a eles inerente a ponderação.Hugo de Brito Machado Segundohttps://www.blogger.com/profile/11831913575542588347noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-67839769851788823652008-06-29T12:47:00.000-03:002008-06-29T12:47:00.000-03:00Caro Hugo,Também considero a possibilidade de pond...Caro Hugo,<BR/><BR/>Também considero a possibilidade de ponderação de regras aceitável e viável em muitos casos práticos.<BR/><BR/>Aproveitando o exemplo do Perelman, vamos imaginar o seguinte, eu danilo estou tranquilo em meu sítio descansando no fim de semana e como de costume tomo uma taça de vinho antes do almoço para abrir o apetite, meu sítio fica próximo à uma BR, no momento em que estou almoçando alguns moradores vem até minha residência noticiar que o filho de um deles foi atropelado e precisa ser levado urgente à um hospital que fica na zona urbana à 10km do sítio, ao chegar na entrada da cidade o PRF pede para que eu estacione e com base na lei 11.705/08 me penaliza aplicando multa e retendo meu veículo sob fundamento:<BR/><BR/>“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: <BR/><BR/>Infração - gravíssima; <BR/><BR/>Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;<BR/><BR/>Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação<BR/><BR/><BR/>“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.<BR/><BR/>Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” (NR)<BR/><BR/>Nesse exemplo estamos diante da questão crime omissão de socorro x proibição de dirigir sob efeito de substância psicoativa.<BR/><BR/>Nesse exemplo, não vejo outra saída a não se ponderá-las!<BR/><BR/>Quando o George diz: "No entanto, o caso não envolve apenas a colisão dessas duas regras. Vai um pouco mais além, abrangendo, na verdade, uma colisão de princípios..." É algo óbvio, sempre haverá colisão de princípios constitucionais, afinal todo o ordenamento é fundado nos preceitos constitucionais e sempre haverá a derivação de um princípio constitucional explicito ou não. <BR/><BR/>As regras, geralmente explicitadas nas <BR/>leis infraconstitucionais, promovem estabilidade e segurança juridica ao ordenamento justamente pela questão subsuntiva, além do mais todas as leis infra-constitucionais possuem presunção de constitucionalidade!<BR/><BR/>Abraços,<BR/><BR/>Danilo n. CruzDanilo Cruz.https://www.blogger.com/profile/05945779102743781742noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-59270287426900815702008-06-24T17:51:00.000-03:002008-06-24T17:51:00.000-03:00Prezados Eduardo, Hugo e George.Meu amigo Eduardo ...Prezados Eduardo, Hugo e George.<BR/><BR/>Meu amigo Eduardo Bim me mostrou esse seu texto, o qual gostei e vi que você pegou o "nervo" da questão, sobre esse tema que realmente me interessa e sobre o qual tenho escrito: a derrotabilidade. <BR/><BR/>Não conheço as observações do Prof. Virgílio sobre derrotabilidade, mas nesse texto que o Eduardo se referiu, eu já parto da não-identidade entre texto de norma e norma jurídica e sempre procurei deixar claro - não sei se consegui - que a derrotabilidade ocorre no mundo das interpretações (das normas jurídicas), até porque os problemas jurídicos acabam ocorrendo justamente no âmbito da aplicação, momento em que o texto já foi interpretado. <BR/><BR/>A derrotabilidade "derrotaria" (desculpem a redundância) uma interpretação prima facie de determinado dispositivo, em razão de determinado fato, previsão ou circunstância. Ou seja, não derrotaria o direito positivo. <BR/><BR/>Um dos pontos que mais me chamam a atenção na teoria da derrotabilidade é o colorido diferente que ela traz para a distinção entre regras e princípios. Na teoria de Dworkin, por exemplo, os princípios são<BR/>normas abertas e por isso derrotáveis, e as regras são fechadas (tudo ou nada), e portanto inderrotáveis. Daí surgem afirmações na doutrina de que <BR/>se os princípios (derrotáveis) podem excepcionar<BR/>as regras (inderrotáveis), então todas as normas jurídicas poderiam ser derrotadas (Bayón e Sartor) <BR/> <BR/>Só o fato de estarmos discutindo se seria omissão de socorro ou não já demonstra a pluralidade de interpretações possíveis, como os princípios interferem nas regras e como a resolução de antinomias às vezes é muito complexa. Nesse cenário, a derrotabilidade seria mais uma forma de vermos um desfecho para a situação. <BR/><BR/>Abraços,<BR/><BR/>Fernando AndreoniAnonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-46353832926339481992008-06-24T10:14:00.000-03:002008-06-24T10:14:00.000-03:00George,Excelente o seu comentário.Mas não discorde...George,<BR/><BR/>Excelente o seu comentário.<BR/>Mas não discorde "de mim". O exemplo é do Perelman (Lógica Jurídica, tradução de Vergínia K. Pupi,São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 57). Ele fala, aliás, em o curandeiro estar "tentando evitar incorrer no crime de omissão de socorro".<BR/> <BR/>Mas você acha mesmo que não haveria omissão de socorro se o curandeiro, sabendo como salvar a criança, e sendo procurado pela mãe de uma delas, a tanto se omitisse, provocando, pela omissão, a morte da criança? Ele estaria simplesmente cumpindo a lei? Se é assim, e se você acha que a aplicação da lei que veda o curandeirismo seria - nesse caso - inconstitucional, então concorda que ele poderia ser punido por omissão de socorro se não ajudasse a criança?<BR/><BR/>Se a lei que trata da omissão de socorro fosse inconstitucional, como você diz, não seria o caso de retirá-la do sistema, à base do tudo ou nada?<BR/><BR/>Dizer que a regra é inconstitucional só em um caso, dentro de certas circunstâncias, mas preservá-la no ordenamento para possível e futura aplicação a outros casos, não é o mesmo que ponderá-la? Ou se está apenas diante de um caso de interpretação "conforme" a constituição, sendo o caso só de diferenciar texto e norma?<BR/><BR/>Concordo que quando se ponderam regras, a rigor se ponderam os princípios a elas subjacentes. Mesmo se a ponderação se der entre regras constitucionais de igual hierarquia e ambas oriundas do poder originário. Mas isso não quer dizer que não se tenha ponderado a regra, que, em tais circunstâncias, não se aplica à base do tudo ou nada e nem é excluída do ordenamento. Ao contrário, a regra continua em vigor e permanece aplicável a outros casos diversos daquele... Humberto Ávila diz isso. É por isso, aliás, que a distinção entre regras e princípios por ele traçada parece mais adequada que a de Alexy.Hugo de Brito Machado Segundohttps://www.blogger.com/profile/11831913575542588347noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-31329337132312008292008-06-24T09:54:00.000-03:002008-06-24T09:54:00.000-03:00Eduardo,É verdade. Trata-se da "defeasibility of r...Eduardo,<BR/>É verdade. Trata-se da "defeasibility of rules". O problema é que nem todos acham isso tranquilo. Veja, a propósito, o que o Virgílio Afonso da Silva escreve sobre a matéria. Para ele, quem fala em derrotabilidade da regra confunde texto e norma, pois a rigor teríamos apenas uma exceção (não prevista no texto, mas na norma a partir dele - e do caso - construída).<BR/>É aí que está o problema.<BR/>Vou procurar o texto indicado. Obrigado.<BR/>abraçoHugo de Brito Machado Segundohttps://www.blogger.com/profile/11831913575542588347noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-20125951421190456992008-06-24T07:41:00.000-03:002008-06-24T07:41:00.000-03:00Hugo,Vou discordar de você de que seja necessário ...Hugo,<BR/><BR/>Vou discordar de você de que seja necessário “ponderar” regras no referido caso.<BR/><BR/>Abstraindo-se a questão constitucional (que comentarei mais à frente), acredito que a antinomia seja facilmente resolvida em favor da proibição do curandeirismo. Uma eventual omissão do referido cidadão jamais poderia ser considerada como crime, pois ele não tem o dever legal de agir. Pelo contrário. O que existe é uma expressa proibição.<BR/><BR/>Assim, se o caso envolvesse apenas essas duas regras (proibição de curandeirismo e omissão de socorro), e o sujeito optasse por salvar as crianças, não haveria propriamente uma ponderação da proibição de curandeirismo, mas o descumprimento dessa regra que poderia ser punido, caso não houvesse qualquer motivo mais forte para afastar a aplicação dessa regra.<BR/><BR/>No entanto, o caso não envolve apenas a colisão dessas duas regras. Vai um pouco mais além, abrangendo, na verdade, uma colisão de princípios: princípio da legalidade versus direito à vida/saúde. No caso, creio que a ponderação (aí sim) deveria privilegiar o direito à vida das crianças. Assim, a regra da proibição do curandeirismo poderia ser afastada, no caso concreto, por inconstitucionalidade, já que estaria colocando em risco a concretização de um valor superior: a vida.<BR/><BR/>Esse tipo de colisão entre regras e princípios é mais comum do que se imagina. Posso dar inúmeros exemplos do dia a dia do magistrado federal: a) proteger a saúde ou cumprir a regra da prévia previsão orçamentária? b) dar efetividade ao processo ou cumprir a regra que proíbe a antecipação da tutela prevista na ADC 4? c) cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana ou a regra que proíbe a liberação de verbas do FGTS fora das hipóteses legais? E por aí vai...<BR/><BR/>Agora, a colisão entre duas regras publicadas ao mesmo tempo, com a mesma hierarquia e com o mesmo grau de abstração dando conseqüências opostas para o mesmo problema é uma situação um pouco mais difícil de imaginar, mas não tão absurda assim. Só falta imaginação agora...<BR/><BR/>O tema é bom.<BR/><BR/>GeorgeGeorge Marmelsteinhttps://www.blogger.com/profile/01433128524716871361noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-1478858395107290641.post-90082848305523072472008-06-23T22:33:00.000-03:002008-06-23T22:33:00.000-03:00Hugo, para mim sempre foi tranquilo dizer que as r...Hugo, para mim sempre foi tranquilo dizer que as regras podem ser ponderadas. Chama-se derrotabilidade (defeasibility) ou superabilidade. Tem muita doutrina sobre o assunto. No Brasil já vi artigo de Fernando Andreoni Vasconcellos (“A derrotabilidade da norma tributária”. Revista Tributária e de Finanças Públicas 77) que traz interessante panorama sobre a matéria. <BR/>Abs, Eduardo Fortunato Bim.Anonymousnoreply@blogger.com