Legitimidade do contribuinte de fato - 2

O site do STJ divulgou a notícia de decisão no mesmo sentido da mencionada em post anterior:

Consumidor final pode contestar cobrança indevida de tributo indireto sobre energia

Em caso de concessionária de serviço público ou serviço essencial explorado em regime de monopólio, qualquer excesso fiscal é repassado automaticamente, por força de lei, ao consumidor final. Por isso, ele é o único interessado em contestar a cobrança indevida de tributo. Com esse entendimento, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade de uma empresa consumidora final de energia elétrica para impugnar a cobrança de imposto sobre a demanda contratada em vez da efetivamente fornecida. 

O ministro Herman Benjamin destacou a ressalva feita pelo ministro Cesar Asfor Rocha em relação a julgado anterior do STJ em recurso repetitivo contrário ao entendimento aplicado. Segundo o relator, as hipóteses não são iguais, exatamente por se tratar de serviço público com lei especial que expressamente prevê o repasse do ônus tributário ao consumidor final. No caso julgado em regime de repetitivo, trata-se de distribuidora de bebida que pretendia restituição de imposto recolhido pela fabricante. 

Relação paradisíaca

Conforme o ministro Cesar Rocha, a concessionária de energia posiciona-se ao lado do estado, no mesmo polo da relação, porque sua situação é “absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio”, já que a lei impõe a majoração da tarifa nessas hipóteses, para manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. 

“O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido”, afirmou Rocha em voto-vista na Segunda Turma, antes de o processo ser afetado à Primeira Seção. 

Elasticidade 

Para o relator, Herman Benjamin, “a impugnação possível a esse raciocínio seria a regra econômica da elasticidade da demanda: a concessionária poderia abrir mão do repasse do ônus do imposto, temendo perder negócios e ver diminuído seu lucro (retração da demanda por conta do preço cobrado)”. 

“Ocorre que a concessionária presta serviço essencial (fornecimento de energia elétrica) e em regime de monopólio, exceto no caso de grandes consumidores. O usuário não tem escolha senão pagar a tarifa que lhe é cobrada, pois não há como adquirir energia de outro fornecedor”, ponderou. 

“Percebe-se que, diferentemente das fábricas de bebidas (objeto do repetitivo), as concessionárias de energia elétrica são protegidas contra o ônus tributário por disposição de lei, que permite a revisão tarifária em caso de instituição ou aumento de imposto e leva à distorção apontada pelo ministro Cesar Asfor Rocha”, completou o relator. 

Conforme o voto do ministro Herman Benjamin, a concessionária atua mais como substituto tributário, sem interesse em resistir à exigência ilegítima do fisco, do que como consumidor de direito. “Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único interessado em impugnar a cobrança ilegítima de um tributo é o mesmo que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito”, concluiu. 

Mérito 

Quanto ao mérito do recurso, que trata da inclusão da quantidade de energia elétrica contratada ou apenas da efetivamente consumida na base de cálculo do ICMS, o relator deu razão ao consumidor, mantendo a decisão de segunda instância. 

O ministro apontou que a jurisprudência do STJ afasta a incidência do ICMS sobre “tráfico jurídico” ou mera celebração de contratos desde 2000. Esse entendimento é consagrado pela Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” 

Note-se que NÃO se trata do REsp 1.299.303/SC, pois os relatores são diferentes, e dessa vez argumentos novos foram utilizados. A notícia diz respeito ao REsp 1.278.668/RS. Muito interessante a referência ao fato de que a concessionária, em face das circunstâncias em que se dá esse consumo (e a fixação do respectivo preço), "atua mais como substituto tributário, sem interesse em resistir à exigência ilegítima do fisco, do que como contribuinte de direito." É irreparável essa conclusão. Realmente, considerada a forma como a tarifa é fixada, e cobrada do usuário, este figura como verdadeiro contribuinte. Não se pode comparar a explicitude e a certeza da presença do ICMS na fatura de energia com a situação verificada na compra de feijão, arroz, bebidas ou quaisquer outras mercadorias.
Resta saber quais consequências podem ser extraídas dessa conclusão, se adotada de forma coerente, no âmbito das imunidades tributárias... Poderá uma entidade imune reclamar a exclusão do ICMS constante das faturas da energia que consome?

La regulación del medio ambiente en la antigua Roma

Atendendo a convite formulado pela Professora Maria Vital, próxima quarta-feira, 22.8, às 9:30, a Professora Maria José Bravo Bosch, da Faculdade de Direito da Universidade de Vigo, proferirá palestra em torno do tema "La regulación del medio ambiente en la antigua Roma". Será na Faculdade de Direito da UFC, no Programa de Pós-Graduação (Sala de Estudo n.º 1 - Prof. Olavo Oliveira). Estão todos convidados.

Confesso estar curioso para ouvi-la. A primeira impressão que temos é a de que a preocupação com o meio-ambiente é algo recente, mas o estudo da História não raro nos surpreende. Sobretudo quando se trata do Direito Romano.

Uma introdução à ciência das finanças

Acaba de chegar às livrarias a nova edição (18.ª, 2012) do clássico "Uma Introdução à Ciência das Finanças", de Aliomar Baleeiro, na qual venho inserindo, desde a edição passada, notas de atualização. O trabalho maior, evidentemente, foi o de colocar em dia a edição passada (17.ª, 2009), até porque trabalhei em face do texto deixado por Baleeiro em 1978, ainda que recorrendo eventualmente às notas que desde então fizeram os Professores Bauer Novelli e Dejalma de Campos, que me antecederam nessa tarefa. Desta vez, manejando já o texto de 2009 (das notas de atualização, pois o texto original não foi alterado), apenas alguns gráficos foram acrescidos com os dados referentes a 2009, 2010 e 2011, aproveitando-se para aprimorar uma ou outra nota. Mas nenhuma mudança que tenha grandes proporções, como no início da obra se explica ao leitor:

"O rápido esgotamento da 17.ª edição deste livro deixou-me bastante satisfeito. De início, porque demonstra a atualidade da obra de Baleeiro, a revelar que as notas que nela inseri, se não lhe agregaram algum valor, tampouco a prejudicaram ou comprometeram o interesse que no público desperta há décadas. Mas, além disso, a possibilidade de uma nova edição me permite proceder a pequenos reparos, acréscimos e atualizações nas referidas notas. Foram, porém, de pequena monta, destinados mais a polir o texto do que a alterar-lhe substancialmente o conteúdo."

Legitimidade do contribuinte de fato

O tema da restituição dos tributos indiretos está, realmente, no centro dos debates processuais tributários. Ontem, julgando a questão da legitimidade do consumidor de energia elétrica para discutir a validade do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia, no âmbito da sistemática dos "recursos repetitivos", a Primeira Seção do STJ abriu uma exceção em sua jurisprudência e reconheceu a legitimidade "ad causam" do consumidor final.

Para tanto, o Ministro César Asfor Rocha fundamentou seu voto no fato de que, quando há aumento de impostos, automaticamente há aumento de tarifas, por disposição normativa inerente à política tarifária dos serviços públicos concedidos, sendo possível afirmar que o consumidor paga tributo, e não apenas preço fixado pelo mercado, diversamente do que acontece na generalidade das situações referentes ao ICMS. Entendeu ainda a Seção que as concessionárias não têm o menor interesse, de fato, em mover tais ações, pelo que negar legitimidade ao consumidor final implicaria negar o próprio acesso à jurisdição, no caso.

Merece aplauso a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Realmente, seja qual for a interpretação e o alcance que se dê ao art. 166 do CTN na generalidade dos casos ligados ao ICMS, a situação do consumidor de energia elétrica é peculiar. Fico muito feliz com a decisão, até porque, no "Repetição do Tributo Indireto", publicado ano passado, eu, comentando o entendimento agora modificado, havia escrito o seguinte:

3.38. Em face da interpretação dada pelo STJ ao art. 166 do CTN, portanto, tem-se nele uma disposição de lei que exclui da apreciação do Judiciário, não raro irremediavelmente, inúmeras lesões ou ameaças a direito, servindo de enorme, e muitas vezes intransponível, embaraço para que contribuintes submetam ao Judiciário a análise a respeito da validade de pagamentos feitos a título de ICMS, IPI ou ISS. A incompatibilidade da norma, tal como entendida pelo STJ, e o disposto no art. 5.º, inciso XXXV da CF/88 é muito clara.

3.39. Além disso, no caso especificamente da energia elétrica, outra observação merece ser feita. É que, diversamente do que acontece na generalidade das operações tributadas pelo ICMS, a energia é tarifada. E mais: a tarifa é fixada por órgão federal, que nesse procedimento não leva em conta o valor do ICMS, até porque este é diferente em cada Estado-membro. Tanto que os contratos de concessão asseguram às concessionárias o direito de exigir dos usuários a tarifa fixada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e o ICMS incidente na operação, em típico exemplo de repercussão jurídica (tal como se dava em relação às instituições financeiras e seus clientes, relativamente à CPMF).(52) Desse modo, ainda que válidas e pertinentes todas as premissas recentemente fixadas pelo STJ para negar legitimidade ativa ad causam àqueles considerados “meros contribuintes de fato”, elas não poderiam ser aplicados em relação ao ICMS incidente sobre a energia, quando a restituição fosse postulada pelo consumidor.
3.40. Tanto é assim que a mudança no entendimento do STJ em torno do assunto, no que toca especificamente à legitimidade de consumidores de energia para questionarem o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”, criará problema insolúvel, como bem apontou o colega Ítalo Farias Pontes em reunião do Instituto Cearense de Estudos Tributários realizada em 29 de março de 2011. É que muitos consumidores de energia obtiveram liminares, e em alguns casos até sentenças e acórdãos, determinando às concessionárias que se abstivessem de incluir, nas faturas de energia, o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”. Com a extinção de tais ações, sem julgamento de mérito, por suposta “falta de interesse de agir” dos consumidores, que supostamente não têm relação jurídica com o Fisco, quem poderá ser obrigado ao pagamento do valor que deixou de ser recolhido ao longo de meses ou até anos, sob o amparo de decisões judiciais? A concessionária alegará que não reteve o tributo dos consumidores em obediência a uma ordem judicial, e estes, os consumidores, não poderão ser forçados a recolher algo que não puderam judicialmente questionar precisamente por se dizer que não teriam interesse jurídico, por não serem os “devedores” da exação. A contradição, de rigor, só mostra que, no caso da energia, a repercussão é jurídica (53), e, mesmo aceitando os fundamentos invocados pelo STJ nos julgados mencionados, eles não poderiam ser aplicados às questões que envolvem o ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Notas------------
(52) Confira-se, a propósito: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 323-324.
(53) Mostra disso é que o STJ, em outra incoerência, tem decidido que as concessionárias de energia elétrica podem repassar aumentos de tributos aos consumidores de energia, não configurando essa prática um aumento das tarifas (STJ, 1.ª S, EDcl no REsp 976.836/RS, DJe de 26/11/2010). Ao assim decidir, o STJ deixa claro que uma coisa é a tarifa paga, e outra o tributo cobrado do usuário. A tributação dos serviços públicos, nesse contexto, torna-se juridicamente (e não apenas economicamente) devida pelos usuários desses serviços, dos quais as concessionárias têm o direito de exigir o preço e, separadamente (fundado em outra relação jurídica), o tributo. Trata-se, como será explicado na parte final deste trabalho, de típica hipótese de repercussão jurídica. Em razão disso, não é correto invocar-se o art. 166 do CTN para negar ao consumidor, que é contribuinte de direito também, a legitimidade. Afinal, o que ele paga é tarifa+tributo, quando se assegura à concessionária o direito de repassar ao consumidor uma majoração de tributos (sem que isso configure aumento de tarifa), mas, quando se trata de reconhecer a ele o direito de questionar tal tributo, se afirma que o valor por ele pago é simplesmente preço, ou tarifa, sendo o tributo apenas economicamente repassado, o que, além de contraditório, viu-se, no caso do serviço público, não é correto.

Parece ter sido exatamente a tese acolhida pelos Ministros do STJ, que excepcionaram seu entendimento anterior, que negava legitimidade ao contribuinte de fato, em relação às ações movidas por consumidores de energia. Assim, se restabelece, pelo menos nessa parte, o respeito ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.

Hans Kelsen Institut

Estando esses dias em Viena, estudando a restituição de tributos indiretos no âmbito da Comunidade Européia (posts sobre isso, em mais alguns dias), resolvi aproveitar um pouquinho do tempo livre para visitar o Instituto Hans Kelsen.

O lugar é muito agradável. Ocupa todo o segundo andar de uma casa ampla e espaçosa, no n.º 79 da Gymnasiumstraße, distante só algumas quadras do Instituto de Direito Tributário Austríaco e Internacional, vinculado à Vienna University of Economics and Business (WU), onde estou fazendo minhas pesquisas. Marquei a visita por email, e fui muito bem recebido pelo Prof. Klaus Zeleny, que me mostrou as dependências e as bibliotecas do Instituto, bem como fotos, documentos e livros referentes a Hans Kelsen. Disseram-me que uma equipe do Instituto esteve há pouco tempo no Rio de Janeiro, buscando registros da passagem de Kelsen pelo Brasil.

O Dr. Zeleny ficou muito satisfeito quando lhe contei da questão que elaborei, para a seleção do Mestrado em Direito da UFC (outro post sobre isso, oportunamente).

Mas o curioso mesmo foi vê-lo contar da tarefa (difícil) de completar a biblioteca de livros e artigos de Hans Kelsen (e suas incontáveis traduções para os mais variados idiomas), que fica em uma grande sala do Instituto, e da (essa, sim, impossível) tarefa de completar a biblioteca referente a livros e artigos sobre a obra de Kelsen, que fica em outra sala, bem maior. Conversamos um pouco sobre Kelsen, a amplitude de sua obra (que transcende - e muito - a Teoria Pura do Direito), e sobre a Universidade Federal do Ceará, em torno da qual eles se mostraram bastante curiosos. Um pouco depois, como eu não tinha muito tempo, e não queria tomar o tempo dos que me receberam (muito bem) no Instituto, despedi-me, comprometendo-me a enviar, posteriormente, algumas dúvidas e ponderações sobre a obra do Mestre de Viena, que eles prometeram responder com gosto e brevidade.

Tributos indiretos e problemas comuns

Comecei, há alguns dias, uma temporada de estudos de pós-doutorado na Universidade de Viena. O propósito é o de pesquisar a forma como na Europa tratam os tributos indiretos, sobretudo quando pagos indevidamente. Em síntese, a idéia é a de ampliar a pesquisa feita no "Tributação Indireta: Incoerências e Contradições" para o plano do Direito Comparado, notadamente no contexto da Comunidade Européia.

A pesquisa ainda está no início, mas, ao que se pode perceber até agora, nesse tema, como em muitos outros, de um País para outro mudam a língua, a culinária, alguns costumes, mas os problemas parecem ser basicamente os mesmos. É o que se depreende do seguinte julgado da Corte Européia de Justiça, que reflete entendimento bem parecido com a recente guinada havida no Brasil, no seio do Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 20 de Outubro de 2011 (pedido de decisão prejudicial do Vestre Landsret - Dinamarca) - Danfoss A/S, Sauer-Danfoss ApS / Skatteministeriet

(Processo C-94/10)1

"Impostos indirectos - Impostos especiais sobre o consumo de óleos minerais - Incompatibilidade com o direito da União - Não restituição do imposto especial sobre o consumo aos compradores de produtos em quem repercutiu o imposto"

Língua do processo: dinamarquês

Órgão jurisdicional de reenvio

Vestre Landsret

Partes no processo principal

Recorrentes: Danfoss A/S, Sauer-Danfoss ApS

Recorrido: Skatteministeriet

Objecto

Pedido de decisão prejudicial - Vestre Landsret - Interpretação do direito da União em matéria de repetição do indevido e de condições de reparação dos danos causados aos particulares - Impostos especiais sobre o consumo cobrados contra o regime de impostos especiais sobre o consumo instituído pelas Directivas 92/12/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa ao regime geral, à detenção, à circulação e aos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (JO L 76, p. 1) e 92/81/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à harmonização das estruturas do imposto especial sobre o consumo de óleos minerais (JO L 316, p. 12) - Imposto especial sobre o consumo ilegal pago ao Estado por companhias petrolíferas que venderam óleos sujeitos a esse imposto, incorporando-o no preço da mercadoria - Não restituição do imposto pelo Estado aos compradores de óleos por não terem pago ao Estado - Recusa de reparação do dano causado aos compradores de óleos pelo imposto ilegal por falta de dano imediato e nexo de causalidade directo entre o incumprimento de obrigação do Estado e o dano

Dispositivo

As normas do direito da União devem ser interpretadas no sentido de que:

Um Estado-Membro se pode opor a um pedido de reembolso de um imposto indevido, apresentado pelo comprador em quem tenha sido repercutido, com o fundamento de não ter sido esse comprador que o pagou às autoridades fiscais, desde que, nos termos do direito interno, esse comprador possa exercer uma acção civil de repetição do indevido contra o sujeito passivo e que o reembolso do imposto indevido, por parte deste último, não seja, na prática, impossível ou excessivamente difícil;

Um Estado-Membro pode recusar um pedido de indemnização apresentado pelo comprador em quem o sujeito passivo tenha repercutido um imposto indevido, com base na falta de nexo directo de causalidade entre a cobrança desse imposto e o dano sofrido, desde que o comprador possa, com base no direito interno, dirigir esse pedido contra o sujeito passivo e que a reparação, por este, do dano sofrido pelo comprador não seja, na prática, impossível ou excessivamente difícil.

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1 - JO C 100, de 17.04.2010.

Como na CE cada país possui relativa liberdade para legislar a respeito, e nem todos possuem legislação análoga ao art. 166 do CTN brasileiro, a decisão se limita a dizer o que o Estado-membro está ou não está obrigado a fazer, em face do Direito Comunitário. De qualquer modo, parece estar começando, na Europa (no ambito comunitário), uma discussão que no Brasil já tem algumas décadas. O interessante, porém, é a ressalva: ao contribuinte dito "de direito" a restitutição não pode ser impossível ou extremamente difícil, o que, no Brasil, em face da interpretação dada o art. 166 do CTN, tem sido exatamente o caso...