Faz já algum tempo, mencionei (clique aqui) a questão de que, para muitos acadêmicos, um trabalho de pesquisa "tem que ter" um marco teórico claro e específico, e isso significaria, por exemplo, que o sujeito deve estudar a liberdade "à luz do pensamento de Stuart Mill", ou o contrato social "a partir de Rawls". Como se o papel do acadêmico fosse não o de pensar a realidade, mas pensar o pensamento de outros.
Sempre me senti desconfortável em relação a isso, por entender que devemos pensar diretamente sobre a realidade, ainda que, obviamente, com inafastável apoio no que outras pessoas já disseram a respeito dela.
O que não se deve fazer - mas que é bem diferente - é pinçar afirmações feitas por um autor para delas fazer uso descontextualizado. Às vezes, uma frase tem um sentido, dentro do texto em que está inserida, mas é citada em contexto inteiramente diferente, para com ela se afirmar ou endossar o oposto do que o autor da frase citada defende. Isso não parece adequado, mas, evidentemente, não tem nada a ver com a postura de quem se dispõe a estudar a realidade diretamente, ainda que esse estudo seja acompanhado ou antecedido de um exame do que vários autores diferentes já afirmaram sobre essa mesma realidade.
Exemplo do primeiro caso, de alguém que estuda a realidade e faz uso pertinente de teorias diferentes previamente construídas para explicá-la, é o de um pesquisador que se disponha a estudar a norma jurídica, e nessa condição faça uso do que Kelsen, Bobbio ou Cossio já disseram sobre ela, ainda que para construir teoria distinta da defendida por qualquer dos três.
Exemplo do segundo, de uso truncado de um pensamento (e que pode ocorrer mesmo quando se cita apenas um autor, e não vários diferentes), pode ser visto na jurisprudência do STJ sobre a legitimidade ativa na ação de restituição do indébito tributário (clique aqui). Quando o "contribuinte de fato" pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, o STJ afirma (v.g., no REsp 903.394/AL) que ele não possui relação com o fisco, não sendo juridicamente o devedor do tributo e não podendo, por isso, pleitear sua restituição. Invoca-se, para tanto, a doutrina de Alfredo Augusto Becker e de Eduardo Botallo. Entretanto, quando a restituição do tributo indireto pago indevidamente é pleiteada pelo "contribuinte de direito", diz-se que quem pagou o tributo "na verdade" foi o contribuinte de fato, e nega-se também a restituição. Ocorre que, adotada coerentemente a doutrina de Becker, invocada para negar legitimidade ao contribuinte de fato, seria imperioso reconhecer essa legitimidade ao contribuinte de direito, o que o STJ, não obstante, não faz.
A incoerência da tributação indireta no Brasil é assunto do meu próximo livro, já no prelo. Antes de ele ser publicado postarei aqui algo sobre o assunto. Por enquanto, porém, o interesse é no marco teórico, ou na falta dele. Lembrei desse assunto porque, passando para o computador o fichamento que fiz ao ler o Idea of Justice, de Amartya Sen, encontrei a seguinte passagem, na qual, depois de dizer que seu pensamento partilha alguns pontos em comum com o de Smith, Condorcet, Wollstonecraft, Bentham, Marx e Mill, ressalva:
“The fact that I share a point of departure with these diverse thinkers does not, of course, indicate that I agree with their substantive theories (that should be obvious enough, since they themselves differed so much from each other), and going beyond the shared point of departure, we have to look also at some points of eventual arrival.”
SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2009, p. 9.
É quase o que escrevi na introdução da tese que depois se tornou o livro intitulado "Fundamentos do Direito", publicado pela Atlas. A diferença é que, como pretendia apenas submeter à qualificação uma futura tese de doutorado, e não sou Nobel Prize e nem Harvard Professor, quase apanho de um dos membros da banca de qualificação, tendo sido salvo por pouco pelos outros dois.
Recomendei aos meus alunos da turma de Ética da UFC que assistissem ao curso "Justice", de Michael Sandel (www.justiceharvard.org), e tenho deles recebido um retorno bastante positivo. Estão assistindo e gostando.
O engraçado é que, quando assisti às aulas, percebi um homem aranha na audiência em uma das aulas, mas não dei maior atenção ao fato. Achei que talvez se tratasse de alguma brincadeira. Mas é curioso como poucas pessoas o vêem. Talvez se trate de algo ligado àquela experiência que Dawkins cita na parte inicial d´"O Maior Espetáculo da Terra", relacionada à prova testemunhal e a quanto as pessoas não vêem certas coisas, mesmo estando bem à sua frente, quando prestam atenção a outras.
Bom, mas o fato é que, por conta disso, recebi e-mail engraçado de um aluno:
"Professor Hugo,
Eu assistindo o episódio 6 do "Justice" quando me deparo com esta inusitada cena: o Homem-Aranha sentado lá ! A cara de desprezo da menina ao lado é o melhor.
hehehe!
Lucas L. A. - UFC/noite
Ps: A série é massa."
Anexo ao email ele mandou a foto com a qual abro este post, na qual se pode ver o homem aranha e, realmente, o melhor: a cara de desprezo da menina ao lado.
Essas aulas de ética, na graduação, e as de teoria geral do direito, no mestrado, estão rendendo discussões e leituras muito interessantes. É curioso ver como as respostas e os argumentos utilizados nos debates se repetem, mesmo entre alunos que obviamente não conhecem a opinião uns dos outros. Dawkins tem explicação bem plausível para isso, mas vamos deixá-la para outro post.
Há muito se discute a questão dos fundamentos do Direito. Afinal, por que estabelecemos regras de conduta a serem observadas no âmbito de uma sociedade? Das várias respostas oferecidas à questão, que buscam amparo na religião, na força, na razão humana, em um dever de solidariedade etc., tem ganhado corpo, nos últimos tempos, uma que recorre à biologia e à seleção natural, aliada à teoria dos jogos. Têm mais chances de sobreviver, sendo assim naturalmente selecionados, os membros de um grupo que têm empatia uns pelos outros e cooperam entre si para o benefício de todos. Trata-se de um jogo de soma não-zero, em que é possível que todos ganhem. A cooperação não é irrestrita, pois do contrário poderia colocar em risco a sobrevivência do indivíduo, mas acontece na medida em que os outros indivíduos também cooperam. Carl Sagan tem interessante capítulo a esse respeito, no livro "Bilhões e Bilhões".
Sem entrar, aqui, nessa profunda discussão filosófica (recomendo, a esse respeito, a leitura de Richard Dawkins e de Matt Ridley), que abordo em parte do "Fundamentos do Direito", o certo é que hoje pela manhã vi uma fotografia que bem ilustra essa idéia, e me provocou a retomar as postagens no blog, paradas desde o final do período letivo de 2010.2.
De fato, uma imagem vale mais que mil palavras, e essa bem ilustra a necessidade de cooperação para o proveito de todos, cooperação esta que, quando desaparece, a ninguém beneficia. Trata-se de uma foto tirada por leitora de um cruzamento da cidade de São Paulo durante um blecaute que deixou os semáforos sem funcionar (clique aqui para ver a notícia no portal G1):
Na parte final de minha tese de doutorado, em item bastante modesto, fiz alusão ao fato de que a internet mudará (já está mudando!), radicalmente, a forma como se exerce a democracia. Não se trata de grande novidade, nem a idéia é originalmente minha. Muitos já haviam dito algo parecido antes, quando isso era até menos evidente do que é hoje (ou em 2009, quando a escrevi).
Acontecimentos dos últimos meses parecem confirmar isso, de maneira às vezes assustadora.
Comentarei outros depois. Por enquanto, interessa-me o wikileaks, a recente prisão do fundador do site e as consequências daí decorrentes.
Como se sabe, wikileaks é um site dedicado a divulgar notícias relacionadas a grandes centros de poder (governos, grandes corporações etc.), preservando a identidade de suas fontes. O site diz não buscar ou procurar tais notícias, mas estar aberto àqueles que o queiram utilizar como veículo para fazê-las chegar ao mundo.
Embora fundado há alguns anos, o site despertou a atenção mundial quando passou a divulgar, em momento mais recente, documentos sigilosos do governo norte-americano. A partir de então, políticos republicanos nos Estados Unidos chegaram a pugnar pela aplicação de "pena de morte" ao responsável pelo site, Julian Assange. Servidores americanos deixaram de hospedá-lo e de permitir acesso a ele. Assange, além disso, passou à lista dos "mais procurados" pela interpol, e terminou preso, acusado de "estupro".
Em razão do tal 'estupro', diversas instituições financeiras, como bancos e administradoras de cartão de crédito deixaram de realizar transações que destinassem dinheiro à manutenção do site.
Quando comecei a ver essas notícias, não podia acreditar. Parecia estar vivendo no mundo de 1984, de George Orwell.
Primeiro, porque a liberdade de expressão, nos EUA tão apregoada e defendida, dá ao apontado site, ou aos seus responsáveis, o direito de divulgar as informações que chegarem ao seu conhecimento. Se são sigilosas, devem ser punidos aqueles que as levaram ao site, e não o próprio, que, aliás, não é obrigado a revelar sua fonte. Trata-se de princípio básico de direito constitucional, que, por exemplo, se refletiu no inciso XIV do art. 5.º de nossa Constituição. A liberdade de imprensa é indispensável para a democracia, não podendo ser sufocada porque contraria os interesses deste ou daquele governo.
Segundo, porque a própria acusação de estupro está muito mal explicada. Segundo as próprias "vítimas", o sexo teria sido consensual, mas ele teria se recusado a usar preservativo em um caso, e em outro este teria estourado. Em outra situação, ele teria "pressionado seu corpo" contra o da mulher de uma forma por ela não desejada. Reconheça-se que são acusações que, conquanto possam ter a sua gravidade, dependendo de como as coisas realmente tenham acontecido, não justificam, de forma nenhuma, que ele passe à lista dos mais procurados da interpol por causa disso, ou, pior, que tenha os pagamentos ao seu site bloqueados pela VISA, pelo paypal e por outras instituições congêneres. Seria curioso se tais instituições financeiras realmente resolvessem bloquear as transações com TODAS as empresas cujos sócios ou fundadores tivessem contra si acusações de gravidade igual ou maior que as feitas contra Assange. Por que só contra ele?
Parece claro que a acusação, a prisão e os bloqueios nada têm a ver com a conduta sexual do mencionado fundador do site, por mais reprovável que ela possa ser. Tais atos parecem muito mais relacionados à pretensão, já publicamente revelada por políticos americanos, de aplicar-lhe a pena de morte. Triste realidade, reveladora de que, na cabeça de muitos, os Direitos Humanos só devem ser respeitados pelos outros.
Mas a internet, também nesse ponto, mostra-se surpreendentemente flexível e talvez até incontrolável, a demonstrar que realmente estamos ingressando em uma nova era. Fechado o site nos EUA, surgiram mais de 100 "espelhos" ou "clones" dele. No twitter, por igual, a discussão está bastante acesa, formando-se resistência e troca de informações, sendo possível, ainda, ler comentários lúcidos como:
- Fosse na China, Assange seria chamado de dissidente e teria sido laureado com o Prêmio Nobel pelo Ocidente...
- Assange está sendo acusado de estupro? Só se for porque ele f*deu os EUA...
Isso confirma outra coisa que também tratei na tese, amparado, basicamente, nas idéias de Amartya Sen: não existem "valores asiáticos" oponíveis aos "ocidentais", os primeiros "tendentes ao autoritarismo" e os segundos "naturalmente democráticos". Absolutamente não. Há tendências autoritárias em todos os lugares, sendo também possível observar a luta pelo respeito às liberdades democráticas em todos os lugares. Tanto que os EUA (ou, sem generalizar, muitas pessoas que compõem o seu governo), no episódio em questão, se estão mostrando bem semelhantes ao governo chinês. Bloquearam o acesso ao site e às suas finanças, determinando a morte de seu responsável. O que mais falta?
Ah... E por falar em Orwell, cuja leitura é sempre recomendada, não poderia ter sido mais feliz a citação feita no início do vídeo a seguir, que, conquanto chocante, merece ser assistido, estando entre uma das revelações propiciadas pelo wikileaks: http://www.collateralmurder.com/
Parece que eles do wikileaks conhecem a notável obra de Orwell, que, conquanto escrita tendo em vista o comunismo, reflete com perfeição qualquer regime totalitário e controlador (e, nesse ponto, extrema esquerda e extrema direita estão muito mais próximas do que se pensa). A mensagem que colocaram no seguinte wallpaper, e a imagem retratada, revelam bem isso, além de evidenciarem que a internet realmente pode se prestar à pulverização do poder, pelo menos no que diz respeito à informação. If the big brother is waching, dizem eles, so are we...
*****
ATUALIZAÇÃO:
Recebi o email abaixo, e o repasso:
Caros amigos,
A campanha de intimidação massiva contra o WikiLeaks está assustando defensores da mídia livre do mundo todo.
Advogados peritos estão dizendo que o WikiLeaks provavelmente não violou nenhuma lei. Mas mesmo assim políticos dos EUA de alto escalão estão chamando o site de grupo terrorista e comentaristas estão pedindo o assassinato de sua equipe. O site vem sofrendo ataques fortes de países e empresas, porém o WikiLeaks só publica informações passadas por delatores. Eles trabalham com os principais jornais (NY Times, Guardian, Spiegel) para cuidadosamente selecionar as informações que eles publicam.
A intimidação extra judicial é um ataque à democracia. Nós precisamos de uma manifestação publica pela liberdade de expressão e de imprensa. Assine a petição pelo fim dos ataques e depois encaminhe este email para todo mundo – vamos conseguir 1 milhão de vozes e publicar anúncios de página inteira em jornais dos EUA esta semana!
O WikiLeaks não age sozinho – eles trabalham em parceria com os principais jornais do mundo (NY Times, Guardian, Der Spiegel, etc) para cuidadosamente revisar 250.000 telegramas (cabos) diplomáticos dos EUA, removendo qualquer informação que seja irresponsável publicar. Somente 800 cabos foram publicados até agora. No passado, a WikiLeaks expôs tortura, assassinato de civis inocentes no Iraque e Afeganistão pelo governo, e corrupção corporativa.
O governo dos EUA está usando todas as vias legais para impedir novas publicações de documentos, porém leis democráticas protegem a liberdade de imprensa. Os EUA e outros governos podem não gostar das leis que protegem a nossa liberdade de expressão, mas é justamente por isso que elas são importantes e porque somente um processo democrático pode alterá-las.
Algumas pessoas podem discordar se o WikiLeaks e seus grandes jornais parceiros estão publicando mais informações que o público deveria ver, se ele compromete a confidencialidade diplomática, ou se o seu fundador Julian Assange é um herói ou vilão. Porém nada disso justifica uma campanha agressiva de governos e empresas para silenciar um canal midiático legal. Clique abaixo para se juntar ao chamado contra a perseguição:
Você já se perguntou porque a mídia raramente publica as histórias completas do que acontece nos bastidores? Por que quando o fazem, governos reagem de forma agressiva, Nestas horas, depende do público defender os direitos democráticos de liberdade de imprensa e de expressão. Nunca houve um momento tão necessário de agirmos como agora.
Com esperança,
Ricken, Emma, Alex, Alice, Maria Paz e toda a equipe da Avaaz
Como se sabe, a Lei 8.620/93, em seu art. 13, estabelece que TODOS os sócios de uma sociedade limitada respondem SEMPRE, de forma SOLIDÁRIA, pelos débitos desta relativos a contribuições previdenciárias. Não importa se exerciam ou não a gerência. Não importa sua participação no capital social (0,1% ou 99%).
Sobre essa disposição, consta do meu "CTN anotado", na nota 4 ao art. 124:
4. Responsabilidade solidária de sócios de sociedades limitadas por débitos previdenciários - Em função do disposto no art. 13 da Lei no 8.620/93, que responsabiliza solidariamente todos os sócios de uma sociedade limitada pelos débitos previdenciários desta, o INSS defendeu a possibilidade de “redirecionar” execuções fiscais contra integrantes de pessoas jurídicas, independentemente de haverem exercido a gerência ou de terem praticado atos com excesso de poderes.
O STJ chegou a admitir tal “responsabilização” de todos os sócios, com suposto amparo no art. 124, II, do CTN: “[...] 1. Há que distinguir, para efeito de determinação da responsabilidade do sócio por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, os débitos para com a Seguridade Social, decorrentes do descumprimento de obrigações previdenciárias 2. Por esses débitos, dispõe o art. 13 da Lei no 8.620/93 que ‘os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais’. Trata-se de responsabilidade fundada no art. 124, II, do CTN, não havendo cogitar, por essa razão, da necessidade de comprovação, pelo credor exeqüente, de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato praticado com violação à lei, ou de que o sócio deteve a qualidade de dirigente da sociedade devedora. 3. Cumpre salientar que o prosseguimento da execução contra o sócio-cotista, incluído no rol dos responsáveis tributários, fica limitado aos débitos da sociedade no período posterior à Lei no 8.620/93...” (STJ, 1a T., REsp 652.750/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 6/9/2004, p. 181). O equívoco desse entendimento, que despreza o princípio da capacidade contributiva e interpreta o art. 124, II, do CTN isoladamente de seus arts. 128, 134 e 135, é muito bem demonstrado por Raquel Cavalcanti Ramos Machado, em “Responsabilidade do sócio por créditos tributários lançados contra a pessoa jurídica – os arts. 124, II, 134 e 135 do CTN, o art. 13 da Lei no 8.620/93 e a razoabilidade”, em Revista Dialética de Direito Tributário no 114, p. 84.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ rejeitou, expressamente, a possibilidade de responsabilização irrestrita de que cuida o art. 13 da Lei no 8.620/93: “[...] 4. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 5. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei no 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 6. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei no 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 7. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 8. A Lei no 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 9. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. [...]” (STJ, 1a S., REsp 757.065/SC, Rel. Min. José Delgado, j. em 28/9/2005, DJ de 1o/2/2006, p. 424). No mesmo sentido: “A 1a Seção do STJ, no julgamento do REsp 717.717/SP, Min. José Delgado, sessão de 28.9.2005, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei no 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III do CTN. [...]” (STJ, 1a S., AgRg nos EREsp 624.842/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 26/10/2005, DJ de 21/11/2005, p. 117).
Procede a afirmação de que o art. 13 da Lei no 8.620/93, além de ser inconstitucional, foi revogado pelo novo Código Civil, fundamento que, a nosso ver, serviu ainda para evitar que a questão tivesse de ser apreciada pela Corte Especial do STJ, o que seria necessário no caso de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.
Estava-se diante da situação perfeita para, caso viesse a apreciar a matéria, o STF julgar... sim, o leitor já adivinhou: de forma contrária à posição firmada pelo STJ!
Mas eis que não foi isso o que se deu. O site do STF, com efeito, noticiou:
Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 562276, na sessão desta quarta-feira (3), e manteve decisão que considerou inconstitucional a responsabilização, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuação dolosa dos sócios. O recurso foi interposto pela União, questionando decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que considerou inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei nº 8.620/93.
Para a União, “o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos sócios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dívidas junto à Seguridade Social, não está invadindo área reservada a lei complementar, mas apenas e tão-somente integrando o que dispõe o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar”.
A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributária em relação às normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição Federal, o responsável pela contribuição tributária não pode ser qualquer pessoa - “exige-se que ele guarde relação com o fato gerador ou com o contribuinte”.
Em relação à responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que ilícitos praticados por esses gestores, ou sócios com poderes de gestão, não se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, “incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu próprio patrimônio, por dívidas da sociedade. O que se exige para essa qualificação é um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriação indébita”.
“O artigo 13 da Lei nº 8.620/93, ao vincular a simples condição de sócio à obrigação de responder solidariamente, estabeleceu uma exceção desautorizada à norma geral de Direito Tributário, que está consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invasão da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alínea 'b' da Constituição”, disse a ministra, negando provimento ao recurso da União.
A relatora ressaltou que o caso possui repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), conforme entendimento do Plenário expresso em novembro de 2007. Assim, a decisão do Plenário na sessão de hoje repercutirá nos demais processos, com tema idêntico, na Justiça do país.
Algo raro: o STF não modificou, ao apreciar a questão, o entendimento já assentado no STJ sobre ela. Talvez - talvez - pelo fato de o recurso apreciado não ter sido oriundo do STJ, mas do TRF da 4.ª Região.
Seja como for, em face da decisão do STF, tive de acrescentar o seguinte trecho ao comentário constante do livro, que será inserido em sua 3.ª edição, no qual aproveito para fazer observação importante:
Registre-se que o STF, julgando a mesma questão (em face da declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 pelo TRF da 4.ª Região), decidiu pela inconstitucionalidade da responsabilidade nele prevista. Entendeu-se que a disposição extrapola (e contraria) o disposto no art. 135, III, do CTN, invadindo campo reservado pelo art. 146, III, “b” da CF/88 à lei complementar (STF, Pleno, RE 562.276, Rel. Min. Ellen Gracie).
Por esse fundamento, adotado no julgamento do RE 562.276, pode parecer que, tivesse sido veiculada em lei complementar, a disposição do art. 13 da Lei 8.620/93 seria constitucional. Mas, na verdade, é uma decorrência do princípio da capacidade contributiva a exigência de que o responsável tenha algum vínculo com a situação que configura o fato gerador da exação, como didaticamente explicita o art. 128 do CTN. Como o fato gerador é manifestação de capacidade contributiva revelada pelo contribuinte, o terceiro, para ser validamente definido como sujeito passivo (responsável), há de ter vinculação com esse fato, vinculação que o permite reter, descontar ou reaver do contribuinte o quantum representado pelo tributo correspondente. Afinal, se foi o contribuinte quem deu causa ao surgimento do débito tributário, revelando capacidade contributiva a ser com ele alcançada, é ele, contribuinte, quem deve suportar o ônus correspondente. É por isso que a lei – seja ela complementar ou ordinária – não pode eleger como sujeito passivo alguém sem nenhum vínculo com a situação que configura o fato gerador da obrigação, como é o caso de sócios que não participam da administração ou da gerência de uma sociedade limitada.
Na última quarta-feira estive em São Paulo para ministrar aula na Pós em Direito Tributário da rede LFG. Como sempre, fui muito bem recebido e bem tratado por toda a equipe da rede e do Prof. Eduardo Sabbag, aos quais sou extremamente grato.
Ao final da aula, recebemos, como de costume, diversas perguntas de alunos de todo o Brasil. E uma delas indagava:
"Gostaria de saber se há o direito à restituição de tributo prescrito e por quê."
A pergunta, a rigor, pode ser entendida de duas formas.
Eu entendi, de início, que ela indagava a respeito da possibilidade de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, sendo o pedido de restituição feito depois de consumado o prazo de prescrição do direito à restituição. Respondi, nesse contexto, que não. Se prescrito o direito do contribuinte à restituição, ela não pode ser pleiteada. Em relação à compensação ainda se poderia discutir, eis que ele não envolve a propositura de ação judicial (tese exposta no "Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário", editado pela Dialética e pelo ICET), mas em relação à restituição em dinheiro a resposta seria, sem questionamentos, não.
Ao final da aula, contudo, algumas presentes indagaram:
- Será que a pergunta não pretendeu dizer respeito, quanto se reportou à restituição de tributo prescrito, à restituição, requerida pouco depois do pagamento, de tributo pago depois de consumado o prazo de prescrição do direito da Fazenda de exigi-lo?
Por outras palavras, por "tributo prescrito" a aluna poderia estar fazendo alusão não à prescrição do direito à restituição, mas à prescrição do direito da Fazenda de exigir o tributo.
Nesse sentido, a resposta é positiva, sim, há direito à restituição, e aproveito o espaço no blog para esclarecê-la.
No âmbito tributário, a prescrição é causa extintiva do próprio crédito tributário (CTN, art. 156). Não extingue apenas a "pretensão", pelo que não se pode aplicar a lógica do direito privado segundo a qual a dívida prescrita subsiste enquanto obrigação natural e uma vez paga não pode ser restituída. Em matéria fiscal, prescrito o direito da Fazenda de exigir um tributo, caso o contribuinte ainda assim o pague, poderá, sim, pleitear a restituição.
é bacharel (UFC, 2000), Mestre (UFC, 2005) Doutor (Universidade de Fortaleza, 2009) e Livre-Docente (USP, 2024) em Direito. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, de cujo Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) foi Coordenador. Professor do Curso de Mestrado do Centro Universitário Christus - Unichristus. Visiting Scholar da Wirtschaftsuniversität, Viena, Áustria.Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (ICET) e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT)..
