sexta-feira, 28 de dezembro de 2007

Seletividade e energia elétrica

Na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 62, de novembro de 2000, publiquei artigo analisando a necessidade de as alíquotas do ICMS, se adotada a seletividade, seguirem como parâmetro para a seletividade a essencialidade das mercadorias e serviços tributados.
Demonstrei que a maior parte dos Estados, senão todos, adota a seletividade (alíquotas de ICMS diferentes para produtos diferentes), mas não o faz a partir da essencialidade dos produtos. Tanto que energia, combustíveis e comunicação sofrem ônus que varia de 25% a 35%, a depender do Estado.

Recentemente, o site do STF noticiou, a respeito dessa tese, a seguinte notícia:

"- Quarta-feira, 26 de Dezembro de 2007 - Presidente do STF suspende decisão do TJ-AM que reduziu ICMS para energia e telecomunicações

A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Ellen Gracie, deferiu a Suspensão de Segurança (SS) 3473, invalidando decisão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJ-AM), que havia reduzido a alíquota do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) de 25% para 17%, para o fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações.
O estado do Amazonas, que requereu a suspensão, afirma que essa redução na alíquota resultará em uma perda de recolhimento da ordem de aproximadamente R$ 53 milhões, para os produtores independentes de energia elétrica, e de R$ 82 milhões no setor de telecomunicações. Afirma, também, que a empresa que impetrou o mandado de segurança no TJ-AM contra o decreto estadual 20.686/99, e que resultou na decisão de redução da alíquota, não teria legitimidade para a ação, além de não caber este tipo de ação (mandado de segurança) contra lei em tese, conforme aponta a Súmula 266 do STF.
Ellen Gracie concordou com os argumentos do estado do Amazonas, de que no caso estaria devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, uma vez que a redução da alíquota do ICMS poderá afetar os serviços públicos essenciais prestados, “tendo em vista a relevância da arrecadação do ICMS para o orçamento estadual”, frisou a presidente da Corte.
A ministra concordou, também, que no caso poderia haver o efeito multiplicador, pela existência de inúmeros usuários dos serviços de energia elétrica e de comunicação em situação potencialmente idêntica à do impetrante do mandado de segurança no TJ-AM.
Ao deferir o pedido do Amazonas e suspender a decisão do tribunal amazonense, a ministra disse que a existência ou não de ofensa ao princípio da seletividade da tributação e da essencialidade do fornecimento de energia elétrica e dos serviços de comunicação (artigo 155, parágrafo 2º, III, da Constituição Federal), que baseou a decisão do TJ-AM, não pode ser analisado, uma vez que não cabe, em suspensão de segurança, a análise com profundidade e extensão da matéria de mérito analisada na origem."

Não discuto, no caso, a importância da arrecadação do ICMS sobre energia, e o impacto que a decisão teria nas finanças do Estado.
O que se pode discutir é se isso pode servir de justificativa para o aberto descumprimento de uma disposição constitucional.
Não deveria o Estado procurar outras fontes, não inconstitucionais, para o custeio de suas atividades?
É claro que sim.
Aliás, deve-se pensar no impacto (positivo) para a economia, representado pela redução do pesadíssimo ônus tributário incidente sobre energia, comunicação e combustíveis.
De início, as mercadorias e serviços que têm tais bens como parcela integrante do custo (quais não têm?!) teriam significativa redução no preço, ou incremento na lucratividade de quem as produz. A economia em geral seria aquecida, cresceria, e terminaria ensejando maior arrecadação de ICMS.
Quanto ao questionamento da lei em tese, e à legitimidade ativa "ad causam", os argumentos do Estado do Amazonas são claramente improcedentes.
Não se discute a lei em tese, mas a aplicação - mensal - da mesma, por autoridades administrativas que têm atividade vinculada. Basta a concessionária deixar de recolher o ICMS pela elevada alíquota para ser autuada, o que demonstra o justo receio motivador da impetração do writ. A jurisprudência e a doutrina há muito tempo pacificaram esse assunto.
Quanto à legitimidade, é evidente que só se questiona quem "arca com o ônus" do tributo para fins de RESTITUIÇÃO, e não para o efeito de permitir a discussão de aspectos da relação jurídica tributária, anteriores ao pagamento, os quais podem ser suscitados por qualquer das partes, no caso de sujeição passiva bipartida ou indireta. Tratamos desse assunto, e também do ligado à impetração em tese, em nosso Processo Tributário (São Paulo: Atlas, 2006), e, com todo o respeito, não assiste razão à decisão ora noticiada, nesse ponto. Não porque em nosso modesto livro tenhamos dito o contrário, mas porque o fizemos com amparo em fartas, antigas e pacíficas doutrina e jurisprudência.

Um comentário:

Anônimo disse...

Prezado Dr. Hugo,

Achei um absurdo a decisão da Presidente da mais alta Corte deste País, responsável, primordialmente, pelo respeito a Constituição.
Entendo que a mera argumentação financeira desfavorável ao Estado não pode legitimar a cobrança de um tributo inconstitucional.
Antônio Moniz de Aragão

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