quarta-feira, 24 de dezembro de 2008

Scribd

Por sugestão do George Marmelstein, acessei o Scribd (clique aqui), e gostei muito. Trata-se de um ambiente semelhante ao Youtube, mas voltado a textos. Em vez de vídeos, tem-se a possibilidade de fazer upload e download de livros, artigos, pareceres, textos legais etc. Incríveis possibilidades de compartilhamento. Recomendo.

Aproveito o ensejo para desejar a todos os leitores do blog um Feliz Natal e, para o caso de nenhuma postagem nos próximos dias, um 2009 pleno de saúde, paz e realizações.

quinta-feira, 18 de dezembro de 2008

Protesto

Acabo de ver o protesto abaixo. As frases eram "Zaidi speaks for us all", "U.S out of Iraq now", "A gift from iraqis", e em algumas placas eles penduraram sapatos:



O detalhe: tudo ocorreu bem em frente a um posto de recrutamento do exército americano... Não sei se dá para ler na foto abaixo, mas se trata do U.S Armed Forces Career Center. No telão, acima da porta, passa constantemente um vídeo enaltecendo os jovens que escolhem a carreira militar, e na figura ao lado da porta há um "Tio Sam" apontando para quem entra, dizendo "I WANT YOU".



quarta-feira, 17 de dezembro de 2008

Férias

Como os leitores mais assíduos do blog certamente já notaram, as postagens estão se tornando mais espaçadas umas das outras, no tempo. Eu até estava com diversos posts em fase de preparação, nos quais aproveitava para comentar novidades na jurisprudência, aspectos interessantes percebidos na atualização da obra de Baleeiro, o esgotamento da 3.ed. do meu "Direito Tributário e Financeiro", alguns projetos novos etc. Entretanto, tirei umas férias, e resolvi mostrar para a minha filha a cidade de Nova Iorque decorada para o Natal.



Trouxe o laptop, e aqui estou eu conectado, mas 90% do tempo para propósitos ligados à viagem. Para descobrir o endereço de um restaurante específico, ou de uma livraria, para ver a previsão do tempo... E, entre uma clicada e outra, para ver como estão as coisas no escritório, e aqui no blog.
Mas, até segunda-feira da próxima semana, não sei se postarei mais nada.
Aproveito só para fazer três registros.
O primeiro diz respeito a alguns achados bibliográficos que fiz por aqui. Nessas viagens, uma boa garimpada em algumas livrarias rende aquisições que justificariam todo o investimento, ainda que nada mais de interessante acontecesse (o que felizmente não é o caso). O último livro de G. A. Cohen (Rescuing Justice and Equality), no qual este faz críticas bem interessantes ao "Uma Teoria da Justiça", de Rawls; um dos últimos escritos de Amartya Sen (Identity and Violence), no qual há ótimo capítulo sobre "Freedom and Multiculturalism"; The Invisible Constitution, de Laurence Tribe (comecei a ler o prefácio na livraria mesmo, e quase não saio de lá... Terei bom divertimento durante a longa viagem de volta); Liberty, de Isaiah Berlin, e dois livros sobre Rawls (de Paul Graham) e Dworkin (organizado por Arthur Ripstein).
Quando tiver lido os livros, posto alguma coisa a respeito. O curioso é que, assim que voltei da livraria, desfiz-me do sobretudo cheio de neve e dei uns cliques para ver o que acontecia pelo blog do George. Além de uma divertida discussão a respeito de e-mail enviado por Karl Larenz, vi um leitor fazer referência precisamente ao livro (de Laurence Tribe) que acabei de comprar!

Bom, o segundo registro diz respeito a uma pintura, que encontrei no fundo de um armário, e faz alguns meses digitalizei. Organizando agora as fotos da viagem, encontrei-a. É divertida. Voltei um dia da Justiça Federal, e, inspirado, fiz a obra-prima abaixo:

E, finalmente, o terceiro registro: a sapatada na cara do Bush. Ou, como dizem por aqui, shoe attack.



Só se fala nisso, na quantidade de advogados que se propõem a defender o repórter de graça, e na inocorrência de qualquer ilícito, por se tratar de forma legítima de liberdade de expressão - liberdade que, diga-se de passagem, é um dos pilares da democracia americana, que até a privilegia em termos mais amplos que outras democracias. Democracia que, paradoxalmente, Bush diz ser a justificativa de tudo o que fez no Iraque... Como agora pretender punir o jornalista? O próprio Bush, aliás, disse em seguida: that's what happens in free societies...
Lembrei de um episódio que ocorreu no Brasil, em 2004. Uma mulher jogou uma torta na cara do Ministro Berzoini. E o meu pai, na ocasião, escreveu texto que hoje consta da biblioteca eletrônica do STJ (clique aqui). Acho que os argumentos dele, com algumas adaptações, servem perfeitamente ao tal repórter...

sexta-feira, 12 de dezembro de 2008

STJ organiza coletânea de julgados sobre concursos públicos

O leitor Gustavo Pamplona enviou-me, por email, a seguinte sugestão de postagem:


"O STF divulga os principais julgados sobre concursos públicos. A coletânea está disponível no site do STJ. Há vários mandados de segurança e recursos que versam sobre o princípios referentes à seleção constitucional ao provimento de cargo efetivo. O STJ, mediante a análise de casos concretos, expõe os principais entendim
entos que, na ausência de legislação específica, fazem às vezes de normas gerais orientadora
s dos processos e das provas.

Vale a visita e, principalmente, o estudo dos julgados."

A sugestão é excelente. Aproveito o ensejo apenas para indicar, também, dois livros que tratam especificamente da temática "concursos públicos". Não são livros PARA concursos (embora possam ser muito úteis aos concurseiros), mas SOBRE o regime jurídico destes. Examinam cada etapa do concurso, conceitos fundamentais, principais controvérsias etc.

O primeiro, que, acredito, é pioneiro, é de Francisco Lobello de Oliveira Rocha, intitulado "Regime Jurídico dos Concursos Públicos". Outras informações podem ser obtidas no site da dialética (clique aqui).


O outro, que versa sobre o mesmo tema, é de outro amigo meu, Agapito Machado Júnior, e foi publicado pela Atlas (clique aqui).

segunda-feira, 8 de dezembro de 2008

A Constituição em foco

Na próxima terça-feira, 9/12/2008, às 20h, no Auditório II (15° andar), do Campus Dom Luis da Faculdade Christus, será lançado o livro "A Constituição em foco", com trabalhos dos professores do curso de Direito da Faculdade. Participei da coletânea, organizada pelas Professoras Gabrielle Bezerra Sales e Roberta Laena Costa Jucá, com um texto sobre a invocação do princípio da livre-concorrência no âmbito das relações tributárias.
Estão os leitores do blog todos convidados!


Pausa na tese e atualização de Baleeiro

Concluí uma versão preliminar de minha tese de doutorado, que entreguei ao meu orientador, e a alguns professores e amigos, para que façam as críticas e observações pertinentes.
Aguardarei um tempo, para que a possam ler e criticar. Até lá, vou ver se fico uns dias distante do texto, até para que, quando voltar a lê-lo, possa eu também fazer uma revisão, tendo sobre o que está escrito uma visão mais distante.
Estou aproveitando esse intervalo para concluir a atualização do "Uma Introdução à Ciência das Finanças", que havia interrompido para dar mais gás à feitura da tese.
E, como não poderia deixar de ser, comentarei aqui o que de pertinente e interessante encontrar, nesse trabalho de atualização.
Sinto reforçar-se a impressão, que já tinha, do quanto é rico o estudo das finanças públicas, para quem em Direito Tributário se quer aprofundar.
Considerando que o Direito não é apenas a NORMA, mas também o FATO e o VALOR a ele atribuído (que faz com que seja o fato proibido, permitido ou tornado obrigatório pela norma), estudar finanças é como estudar o "miolo" ou a "matéria" de que são feitas as normas de tributação. Muito interessante mesmo, até para tornar menos chato o estudo do direito tributário. Estou pensando em escrever livro de direito tributário "ilustrado", seguindo a revolucionária didática marmelsteiniana, e algumas referências às finanças públicas, para isso, serão fundamentais.
Por enquanto, destaco, da obra em atualização,  a seguinte passagem, muito apropriada para os que vêem no pagamento de (mais) impostos a solução para todos os problemas do mundo, e relevante sobretudo diante dos gastos imensos dos EUA com a guerra do Iraque (privando de recursos outras finalidades, como saúde e educação), os quais, em parte, respondem (como destaca Krugman, Nobel de Economia de 2008) pela crise econômica atual:

"...um financista francês já observou, em tom pessimista, que o imposto serve não só para pagar os serviços do Estado, senão também seus erros.  Esses erros seriam os desperdícios, as malversações, a ineficiência, as guerras inspiradas em propósitos agressivos, imperialistas ou simplesmente temerários etc. O Estado não pertence ao reino dos céus: reflete a sua condição de instituição do homem, passível de todo os defeitos inseparáveis da falibilidade humana."

sábado, 6 de dezembro de 2008

Outra "intimação"

Fui "intimado", pelo sistema de leitura automática de DJs, da seguinte decisão:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.074.510 - SP (2008/0167001-8)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
AGRAVANTE  : MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ
PROCURADOR : MARCELO PIMENTEL RAMOS E OUTRO(S)
AGRAVADO   : ALFREDO GAROFALO JUNIOR E OUTRO
ADVOGADO : ALFREDO GAROFALO JUNIOR (EM CAUSA PRÓPRIA)

DECISÃO

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - IPTU - AÇÃO ANULATÓRIA - DEPÓSITO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - NECESSIDADE DE PRÉVIA
MANIFESTAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA - INTEGRALIDADE DO DEPÓSITO - MATÉRIA DE FATO - SÚMULA 7/STJ.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, por sua vez aviado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Anulatória - IPTU - Decisão deferitória do pedido de concessão de tutela antecipada, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário - Demonstrada a realização de depósito judicial do crédito tributário em discussão - Decisão mantida.
Recurso desprovido. (fl. 171).
No agravo (fls. 02/05), defende-se a admissibilidade do recurso especial. Neste (fls. 176/190), alega-se ofensa à legislação federal e dissídio jurisprudencial. Aduz que o acórdão feriu os arts. 142 e 151, II, do CTN, porque não ouviu previamente a Fazenda Pública para aceitar como integral o depósito efetuado pelo contribuinte.
Contra-razões às fls. 193/196.
É o relatório.

DECIDO:

Inicialmente a tese em torno da integralidade do depósito não pode ser conhecida na instância especial porque demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório contido nos autos, nos termos da Súmula 7 desta Corte.
Com efeito, a Corte de origem assim se pronunciou: O decisum atacado não merece reforma Fato e que o JUÍZO a quo reconheceu a existência de depósito integral do crédito tributário, o que basca para aferir a correção da decisão recorrida Com efeito, pela analise dos documentos acostados as fls. 106. 107. 111 e 112 destes autos, verifica-se que os depósitos foram realizados dentio do prazo de vencimento do tributo em discussão e, ainda, que correspondem exatamente ao valor do imposto lançado no exercício de 2007, objeto da ação.
De outro lado. ao contrário do que sustenta a agravante, afigura-se desnecessária sua previa manifestação sobre a suficiência do depósito, pois tal |.i vem bem demonstrado pela prova documental, conforme anteriormente salientado. Diante disso, o restante da argumentação desenvolvida na minuta referente ao mento da causa não merece análise nessa sede recursal. Com isto. nega-se provimento ao recurso. (fl. 173)
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INTEGRALIDADE DO DEPÓSITO EM AÇÃO CAUTELAR. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.
2. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 698.564/SP, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2005, DJ 26/09/2005 p. 231)
PROCESSUAL CIVIL –  EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – DEPÓSITO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 151, II DO CTN – DEPÓSITO INTEGRAL – AFERIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7 – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL.
1. Esta Corte firmou orientação no sentido de que os depósitos judiciais, nos termos do art. 151, II, do CTN, constituem faculdade do contribuinte, não cabendo ao juiz obrigar a parte a fazê-lo.
2. Quanto à violação do art. 151, II do CTN, em que se discute a questão federal de suficiência do depósito judicial efetuado pelo recorrido, tem-se que a aferição da integralidade do depósito demanda reexame fático-probatório do contexto dos autos, o que é defeso em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.
3. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado no acórdão embargado, que examinou o que ora é alegado pela embargante.
4. O acórdão embargado encontra-se suficientemente discutido, fundamentado e de acordo com a jurisprudência desta Corte, não ensejando, assim, o seu acolhimento. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no REsp 978.674/SP, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 29/10/2008).

Contudo quanto à necessidade de prévia manifestação do credor para aferir se o depósito se mostra integral, entendo que assiste razão à recorrente, pois é a Fazenda Pública a detentora dos dados que expressam o real montante da dívida, que não se limita ao principal, mas também deve incluir todos os acessórios e encargos que incidem sobre a dívida tributária.
Enquanto na consignatória o contribuinte deposita os valores que entende devidos, na ação ordinária com depósito para suspender a exigibilidade da dívida faz-se necessário o depósito do montante arbitrado pelo Fisco.
Nesse sentido é a lição de Ricardo Alexandre:
O depósito deve ser do montante exigido pela Fazenda Pública (incluído juros e multa). Se o contribuinte entende que deve 100, mas a Fazenda lhe exige 200, deve depositar os 200 e discutir o correto valor. Pela exigência de absoluta liquidez do valor depositado, somente suspende a exigência do crédito tributário o depósito realizado em
dinheiro. Nesse sentido, a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro". (in Direito Tributário Esquematizado, 2ª. ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 389)

No mesmo diapasão, afirma Hugo de Brito Machado Segundo:
Ressalte-se, a propósito do depósito de que cuida o art. 151, II, do CTN, que o montante integral é a quantia exigida pelo Fisco (e que se questiona na ação), e não a quantia que o contribuinte eventualmente considera devida. (in Processo Tributário. 3ª. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 388)

E na jurisprudência do STJ:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO QUANTUM DEVIDO. PLEITO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. ARESTO RECORRIDO QUE AFIRMOU A FALTA DE AFERIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO DEPÓSITO. SÚMULA 112/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. ATOS EXECUTÓRIOS OBSTADOS.
1. O depósito integral do crédito devido suspende a exigibilidade do crédito tributário. Precedentes.
2. Falta de aferição do depósito efetuado pela autarquia previdenciária comprovada pelo aresto recorrido atraindo a aplicação da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça que exige o depósito integral e em dinheiro do montante devido para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
3. Revela-se desnecessária, in casu, a extinção da execução fiscal até o julgamento da ação anulatória ajuizada, uma vez que, no caso de sua eventual procedência, como conseqüência natural, o processo executivo será extinto, com a condenação do exequente em honorários advocatícios.
4. Precedentes 5. Recurso Especial conhecido e improvido.
(REsp 461.973/CE, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2004, DJ 25/02/2004 p. 102).

Com estas considerações, dou provimento ao agravo de instrumento para conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe provimento nos termos do art. 544, § 3º, do CPC. Publique-se. Intime-se.
Brasília (DF), 26 de novembro de 2008.
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora"

sexta-feira, 5 de dezembro de 2008

Exceção de pré-executividade e honorários

Descendo agora um pouco para o plano da concretude (saindo do "por que dogmática jurídica?" e voltando ao "processo tributário"), despertou minha atenção uma decisão, do TRF da 5.ª Região, sobre honorários de sucumbência na execução fiscal, em face de êxito, por parte do executado, em exceção de pré-executividade.

A decisão é a seguinte:

"APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 927 - CE (2004.81.00.011354-3)
APELANTE : FAZENDA NACIONAL
APELADO : CIALNE - COMPANHIA DE ALIMENTOS DO NORDESTE
ADV/PROC : SCHUBERT DE FARIAS MACHADO E OUTROS
REMTE : JUÍZO DA 9ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (FORTALEZA) - PRIVATIVA DE EXEC. FISCAIS
ORIGEM : 9ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS)
RELATOR : DES. FEDERAL CONVOCADO PAULO MACHADO CORDEIRO


RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO PAULO MACHADO CORDEIRO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença, da lavra do MM. Juiz Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu a execução fiscal, condenando a Fazenda Pública em honorários advocatícios.
Alega a Fazenda Nacional, em síntese, não ser razoável condenar a União em honorários advocatícios de 5% sobre o valor da execução, resultando na verba de R$ 73.574,95, o que viola o art. 20, §3º, do CPC.
A apelada apresentou contra-razões pugnando pela manutenção da sentença, destacando precedente do Eg. STJ, segundo o qual o percentual de 5% atende ao comando previsto no §4º, do art. 20, do CPC.
Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.
É o relatório.

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO PAULO MACHADO CORDEIRO (RELATOR):
Creio que a sentença merece reforma.
A exceção de pré-executividade nasceu de construção doutrinária e jurisprudencial. Apesar de não estar prevista na legislação tem sido admitida pelos órgãos judiciais, inclusive pelo STJ, não caracterizando sua admissibilidade, quando cabível, infringência à lei de execução fiscal.
A via da exceção de pré-executividade, por sua vez, é cabível para argüição de matérias de ordem pública – quando o título executivo não está revestido dos requisitos legais ou quando ausentes um dos pressupostos processuais ou uma das condições da ação de execução, devidamente instruída com a prova da alegação, eis que não comporta dilação probatória.
Os honorários advocatícios só são devidos em razão da sucumbência e sucumbência não houve no presente caso, à míngua de ação incidental, é dizer, da oposição de embargos à execução.
Demais disso, o princípio da simetria impõe tratamento igualitário às partes, de maneira que se o excipiente não seria condenado em honorários advocatícios no caso de rejeição da exceção de que se cuida, da mesma forma descabe a condenação da fazenda exeqüente quando acolhida a exceção.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, para considerar indevidos os honorários advocatícios fixados em exceção de pré-executividade.
É como voto.
PAULO MACHADO CORDEIRO
Desembargador Federal (Convocado)


EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS.IMPOSSIBILIDADE.
1. A exceção de pré-executividade nasceu de construção doutrinária e jurisprudencial. Apesar de não estar prevista na legislação tem sido admitida pelos órgãos judiciais, inclusive pelo STJ, não caracterizando sua admissibilidade, quando cabível, infringência à lei de execução fiscal;
2. Entretanto, os honorários advocatícios só são devidos em razão da sucumbência e sucumbência não houve no presente caso, à míngua de ação incidental, é dizer, da oposição de embargos à execução;
3. Demais disso, o princípio da simetria impõe tratamento igualitário às partes, de maneira que se o excipiente não seria condenado em honorários advocatícios no caso de rejeição da exceção de que se cuida, da mesma forma descabe a condenação da fazenda exeqüente quando acolhida a exceção;
4. Apelação e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO

Vistos, Relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas. DECIDE a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 04 de setembro de 2008.
PAULO MACHADO CORDEIRO
Desembargador Federal Relator (Convocado)"


***

Como se vê, o TRF considerou correto o acolhimento da exceção de pré-executividade (a execução era mesmo descabida), mas entendeu que não seriam devidos honorários advocatícios de sucumbência.
O fundamento, basicamente, reside no fato de que deveria haver "simetria", e a Fazenda, caso a exceção fosse rejeitada, não receberia honorários.
Com todo o respeito, a decisão não poderia ser mais equivocada. Além de contrariar frontal e completamente a jurisprudência do STJ sobre o assunto, que não só admite como impõe, em tais casos, a condenação da Fazenda exeqüente em honorários de sucumbência, o fundamento utilizado para mostrar "independência" em face da jurisprudência firmada é de total inconsistência. Na verdade, seu erro tem início nas premissas, e se contamina o argumento até a conclusão.
A exceção de pré-executividade realmente não é um "processo apartado", como os embargos. Mas não é por isso que o êxito de quem dela se utiliza não deva ser motivo de condenação da exeqüente em sucumbência.
E a razão é simples: os honorários, devidos ao exeqüente ou ao executado, decorrem do êxito de um ou de outro NA EXECUÇÃO, e não na "exceção"...
Se a exceção foi acolhida, isso significa que a execução será extinta, e será por isso, pela extinção da execução, que os honorários serão devidos.
Não se há que falar em (falta de) simetria, pois, no caso, a eventual rejeição da exceção implicaria a continuidade da execução, e o pagamento de honorários à Fazenda por conta disso.
Aliás, simetria por simetria, a Fazenda Nacional inclui na CDA, independentemente de qualquer deliberação do Judiciário, nada menos do que 20% a título de "encargos legais", os quais, de acordo com o STJ, têm natureza de verba sucumbencial. Quando a execução é tida por improcedente (por conta de uma exceção de pré-executividade bem sucedida), condenar a Fazenda a pagar ao contribuinte apenas 5% (e ainda achando muito) já é demasiadamente assimétrico. Quando o TRF ainda resolve reduzir esse valor para ZERO, a simetria vai para o espaço, completamente. E o incrível é que tudo é feito em nome dela.

quinta-feira, 4 de dezembro de 2008

É possível afastar a metafísica?

Ia fazer um post, agora, sobre Direito Tributário. E, em seguida, outro sobre coisa julgada. Mas vi que os relacionados à teoria e à filosofia do direito rendem debates mais animados, pelo que resolvi iniciar, hoje, a seguinte discussão: é possível afastar a metafísica?

Quando se discute sobre o fundamento do Direito, há correntes que recorrem a conceitos metafísicos (v.g., jusnaturalismo, que recorre à idéia de justiça), e há correntes que negam, completamente, a metafísica, que são, basicamente, as correntes positivistas.

Hoje, quando se cogita de pós-positivismo, fala-se em "pós-metafísica". Há inclusive, como se sabe, conhecido livro de Habermas sobre o "pensamento pós-metafísico".

A questão que coloco, então, é a seguinte: é possível afastar a metafísica?

Primeiro, precisamos delimitar o termo: metafísico não é um mundo sobrenatural habitado por anjos, duendes, papai noel e saci-pererê. Nada disso. Metafísico é o que está além do físico, ou do mundo sensível. É aquilo que não pode ser captado pelos sentidos, mas apenas pelo intelecto. É o caso dos números, e de tudo aquilo que não existe no mundo físico, mas poderia existir, pois é imaginado.

Quando vejo uma casa, que existe fisicamente, mas, a partir dela, imagino como ela PODERIA SER, essa casa que poderia ser (maior, menor, mais ampla, com mais janelas, com menos janelas, com mais espaço externo, com armadores para a colocação de redes, ou sem eles etc.), está no âmbito da metafísica. No dia em que for concretizada a idéia por engenheiros, pedreiros, marceneiros, eletricistas, arquitetos etc., que colocarem nela todas as bandeirolas cegas (hein, Juraci?) e etc., ela terá deixado de pertencer apenas ao campo da metafísica, e terá ingressado no mundo físico, dos sentidos.

O homem parecer ser o único animal capaz de separar o "real" do "possível", sendo esse, aliás, o motivo pelo qual as sociedades evoluem (diversamente do que ocorre com abelhas, formigas ou castores). O homem imagina como as coisas podem ser, diversamente do que são, e tenta concretizar - se for de seu interesse - a mudança. Daí dizer-se, numa linguagem bem simples, que o homem se carateriza pela aptidão de sonhar e de concretizar seus sonhos.

Alain Supiot sintetiza essa idéia de forma magistral, ao dizer:

como todo animal vivo, de início o homem está no mundo por seus sentidos, mas, diferentemente dos outros, tem acesso, mediante a linguagem, a um universo que transcende o aqui e o agora dessa experiência sensível. À finitude de sua vida orgânica e visceral subrepõe-se o mundo sem limite de suas representações mentais. A criança faz bolos de areia, mas é uma fortaleza que ela constrói, sobre a qual reina e povoa de criaturas inventadas por ela. Ela está ali na praia, mas, pela história que conta a si, está muito longe, no tempo dos cavaleiros, numa profunda floresta, ou então transportada por um foguete para outro planeta. Pelas palavras que cochicha a si mesma, ou que troca com seus colegas de brincadeira, conhece a embriaguez de uma liberdade que nenhum animal jamais conheceu, a de reconstruir a seu bel-prazer um outro mundo possível, onde ela pode voar no ar, desdobrar-se, ficar invisível, ou ogre, ou gigante... Um mundo onde ela confere sentido aos objetos que modela ou aos desenhos que traça e que se tornam a marca visível de seu espírito.

Uma vez que entramos nesse mundo simbólico, apenas a morte cerebral pode fazer-nos sair dele. (1).

(1) SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 5.


De vez em quando, lendo alguns autores, faço associações com o mundo das crianças. Eis que, dessa vez, foi o próprio autor quem as fez. Agora, quando vejo meus gêmeos dentro de uma caixa de papelão, sentados no meio da sala, a dizer que estão "pilotando um buggy", fico pensando: estão no mundo da metafísica...

Bem, diante disso, há como afastar do homem a capacidade, diante do "direito que é", de imaginar como esse direito "deveria ser"? E o que é o "direito que deveria ser", se não o que os jusnaturalistas - de forma imprópria, é certo - chamam direito natural?

***

Ah... Uma atualização que não estava no post original: lembrei, por falar em crianças que criam coisas "no mundo da metafísica", dos Backyardigans. O leitor com filhos pequenos (ou sobrinhos, ou netos...) certamente conhece a série, nas qual os personagens dizem: "Temos o mundo inteiro no nosso quintal!..."





E outra coisa. Dworkin. Ele define, em termos contemporâneos, o jusnaturalismo - conceito no qual ele diz se enquadrar - como a corrente para a qual "what the law is depends in some way on what the law should be." (DWORKIN, Ronald. "´Natural law' revisited", in University of florida law review, vol. XXXIV, winter of 1982, n.2, p. 165.) Há como afastar, do homem, a capacidade de pensar, diante do direito que é (what law is), naquilo que o "direito deveria ser" (what law should be)? 

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