sexta-feira, 11 de abril de 2008

Deixar de declarar o tributo devido e crime contra a ordem tributária

Na última terça-feira, estive no TRF da 5.ª Região fazendo sustentação oral em um caso relacionado aos crimes contra a ordem tributária. Mais especificamente, ao art. 1.º da Lei 8.137/90.
Entre muitos outros aspectos que estavam sendo discutidos, há um que considerei essencial: a pessoa jurídica no âmbito da qual não teriam sido recolhidos os tributos devidos havia contabilizado regularmente todas as suas operações. O auditor fiscal, para lavrar os autos de infração que, algum tempo depois, culminaram com a ação penal, partiu única e exclusivamente dos livros contábeis do próprio contribuinte, que tudo registrara sem qualquer fraude. Não recolhera os tributos devidos, mas não calçou notas, não omitiu registros de vendas, não forjou despesas...
O argumento do Ministério Público Federal, para justificar a denúncia, foi o de que a pessoa jurídica não havia apresentado as declarações legalmente exigidas, notadamente DIRPJ e DCTF. Daí o crime.
A questão foi resolvida, pelo TRF, por outros fundamentos, e os denunciados acabaram não sendo punidos por conta da prescrição. Mas a questão continuou me intrigando, agora não mais na esfera profissional, mas sobretudo no âmbito acadêmico: a não entrega de uma DCTF, ou a entrega de uma DCTF sem todas as informações pertinentes, configura crime?
Parece-me, seguramente, que não.
É elemento essencial do tipo descrito no art. 1.º da Lei 8.137/90 a OCULTAÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL, de modo a fazer com que a fiscalização, examinando os registros do contribuinte, não detecte a sua ocorrência e não possa lançar o tributo devido. No caso do contribuinte que tudo contabiliza, e apenas não entrega DCTF, essa ocultação não acontece.
Até porque, é o caso de ser coerente, e pensar um pouco: o que ocorre com o contribuinte que entrega uma DCTF, ou uma GFIP, na qual há tributo devido apurado, mas, em seguida, NÃO PAGA esse tributo? A jurisprudência é uníssona: a Fazenda pode executar o valor declarado, não sendo o caso de proceder sequer ao seu lançamento de ofício. Só na hipótese de a Fazenda exigir quantia não declarada, ou diversa da declarada, faz-se necessário o lançamento de ofício e a oportunização de um contencioso administrativo.
Ora, a prevalecer o entendimento do MPF, no caso referido, de que a não-entrega de DCTF configura o crime, TODO auto de infração lavrado contra qualquer contribuinte deveria ser acompanhado, necessariamente, de uma posterior ação penal. Só os débitos "autolançados" (acho essa expressão horrível) poderiam ser inadimplidos sem que isso configurasse crime.
É preciso cautela, aí, para não se contornar, por via oblíqua, a vedação constitucional à prisão por dívida...

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