segunda-feira, 19 de maio de 2008

Pesquisas do ICET

O Instituto Cearense de Estudos Tributários - ICET tem feito, todos os anos, com a colaboração de autores de todo o país, e da editora Dialética, pesquisas em torno de temas específicos, considerados relevantes para a compreensão do Direito Tributário.


A sistemática é a seguinte: depois de ouvir sugestões de colegas, e de refletir bastante em torno das mais atuais (e difíceis) discussões no âmbito da tributação, sobretudo perante os Tribunais, elegemos um tema.


Depois, em torno desse tema são formuladas diversas perguntas, as quais são remetidas aos autores escolhidos, convidados a escrever um texto respondendo-as. Entre os autores, há professores, advogados, magistrados, procuradores e servidores fazendários. A idéia é reunir, em um volume, o pensamento de pessoas que se ocuparam do mesmo problema por variados prismas.


Em tese, todos devem responder a todas as perguntas, mas é evidente que nenhum texto é glosado por haver tangenciado uma ou outra.


É interessante observar, depois, da leitura comparativa dos diversos textos, como a mesma questão pode ser vista sob diversos ângulos, e como é enriquecedora a visão dos vários textos em conjunto. Permite uma abordagem mais completa do problema.


Talvez seja por isso que esses livros, às vezes, são úteis aos que julgam as questões tratadas nas perguntas, sendo eventualmente referidos nas decisões. Foi o que ocorreu na ementa mencionada na última postagem, e também em relação a outros volumes, que mencionarei oportunamente.

O mais recentemente lançado, por exemplo, é de 2007, e cuidou do tema "Certidões Negativas e Direitos Fundamentais do Contribuinte".





Autores: ADRIANO PINTO, ANDERSON FURLAN e JOSÉ ANTONIO SAVARIS, ANTÔNIO CARLOS DE MARTINS MELLO, ANTÔNIO GILSON ARAGÃO DE CARVALHO, ARISTÓTELES DE QUEIROZ CÂMARA, DEBORAH SALES e TIAGO ASFOR ROCHA LIMA, AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO, CARLOS CÉSAR SOUSA CINTRA, CARLOS HENRIQUE ABRÃO, DALTON LUIZ DALLAZEM, DURVAL AIRES FILHO, EUTÁLIO PORTO, GUSTAVO MIGUEZ DE MELLO e LYCIA BRAZ MOREIRA, HUGO DE BRITO MACHADO, HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, ÍTALO FARIAS PONTES, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES, JOÃO DÁCIO ROLIM e ALESSANDRO MENDES CARDOSO, JOSÉ ALBERTO RÔLA, JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO, JUVÊNCIO VASCONCELOS VIANA e ARTHUR MAXIMUS MONTEIRO, LUIZ DIAS MARTINS FILHO, MARCELO VIANA SALOMÃO, MARCIANO SEABRA DE GODOI, MÁRCIO SEVERO MARQUES e FERNANDO A. M. CANHADAS, PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, SCHUBERT DE FARIAS MACHADO, VITTORIO CASSONE e LIGIA SCAFF VIANNA, YOSHIAKI ICHIHARA.

As perguntas:

1. O tema escolhido é relevante?
1.1. É comum a imposição de restrições a direitos fundamentais do cidadão contribuinte em face da não apresentação de certidões negativas de débitos fiscais? Essas restrições são sempre válidas? Nunca são válidas? O tema merece reflexão?
1.2. Existem conflitos, por sua vez, em torno das hipóteses em que tais certidões podem ser fornecidas, e de qual conteúdo devem ter?
1.3. Tem sido freqüente, na jurisprudência, o exame dessa matéria?

2. O contribuinte tem direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal? Esse direito tem fundamento na Constituição? No CTN?
2.1. O que é uma certidão negativa? Quando o contribuinte pode receber uma certidão negativa de débitos, e qual deve ser o seu conteúdo?
2.2. Em quais situações o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma certidão negativa? Nessas situações o fisco poderá negar-lhe o fornecimento de qualquer certidão?
2.3. Caso o contribuinte não possa receber uma certidão negativa, em face da existência de débitos, terá direito a receber certidão com qual conteúdo? Essa certidão deverá indicar os motivos do não-fornecimento da certidão negativa? Deverá indicar, detalhadamente, os débitos que o fisco considera existentes, vencidos, exigíveis e não pagos?
2.4. No âmbito do lançamento por homologação, caso o contribuinte não faça o pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN, a autoridade pode negar-lhe o fornecimento de certidões negativas sem que antes tenha procedido ao lançamento de ofício das quantias correspondentes? Faz alguma diferença se o contribuinte houver apurado e declarado (v.g., através de DCTF ou GFIP) as quantias correspondentes?
2.5. É lícita a conduta, adotada com alguma freqüência por autoridades fazendárias, de não fornecer certidão negativa de débitos, em face da existência de “pendências”, mas tampouco fornecer certidão que indique quais seriam essas tais pendências? Por quê?
2.6. É juridicamente admissível que, mesmo diante da existência de débitos, o contribuinte obtenha uma certidão positiva “com efeito de negativa”? O que deve conter essa certidão? De posse dela, o contribuinte pode praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma certidão negativa? Por quê?
2.7. O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento na Constituição, ou apenas no CTN?
2.8. Diante de débitos com exigibilidade suspensa em virtude de decisão judicial (CTN, art. 151, IV e V), é lícita a conduta da autoridade administrativa que condiciona o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa à “comprovação”, por parte do contribuinte, por meio de cópias autenticadas, de que o processo judicial e a decisão nele proferida existem? Mesmo se se considerar que a Fazenda é parte desse processo, e que foi regularmente intimada da tal decisão? Essa exigência de “comprovação” pode ser formulada periodicamente, a cada pedido de renovação da certidão?
2.9. Caso seja realizada penhora em execução fiscal, expedição de certidão positiva com efeito de negativa depende da suficiência dos bens penhorados para garantir a execução? Caso ocorra a penhora de bens em valor suficiente para garantir a execução, a posterior atualização da dívida constitui motivo para o indeferimento de tal certidão? Nesse caso, a própria autoridade poderá afirmar a insuficiência da penhora e negar a certidão? Não é necessário que o juízo da execução proceda a uma nova avaliação dos bens penhorados? Quem é a autoridade competente para afirmar a suficiência da penhora e, por conseguinte, o direito à certidão positiva com efeito de negativa?
2.10. Na hipótese de a autoridade não fornecer certidão alguma ao contribuinte, ou fornecer certidão positiva sem apontar os débitos que impediriam a expedição de uma certidão negativa, qual instrumento processual deve ser utilizado? Mandado de segurança? Habeas data? Caso se trate de pedido de certidão positiva com efeito de negativa, e o débito esteja com sua exigibilidade suspensa em virtude de provimento judicial, seria mais adequado postular-se junto ao órgão jurisdicional correspondente, nos autos do processo pré-existente, o cumprimento da decisão respectiva? E se o alegado direito à certidão positiva com efeito de negativa decorre de penhora regularmente efetivada, pode-se simplesmente peticionar ao juízo da execução, nos autos desta?

3. O contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva com efeito de negativa, pode ser privado do exercício de um direito fundamental? Nunca? Sempre? Em alguns casos? Quais e por quê?
3.1. O art. 195, § 3.º, da CF/88 veda às pessoas jurídicas com débitos junto ao sistema de seguridade social a contratação com o Poder Público e o recebimento de incentivos fiscais ou creditícios. Pode-se dizer que a restrição é ilegítima, mesmo tendo sido veiculada pelo poder constituinte originário? Caso seja considerada legítima, ter-se-ia, nela, um reconhecimento da validade de tais restrições de direitos? Ou estar-se-ia diante de exceção, válida justamente porque prevista em norma editada pelo poder constituinte originário?
3.2. É válido condicionar a concessão de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de certidões negativas de débitos, ou de certidões positivas com efeito de negativa? Qual a relação entre a existência de eventuais pendências tributárias e os aspectos a serem objeto de fiscalização pelo MEC (qualidade das instalações, do corpo docente etc.), a teor do art. 209 da CF/88?
3.3. Está correta a decisão do STF que considerou, por unanimidade, inconstitucional o art. 19 da Lei 11.033/2004, que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal (negativa, ou positiva com efeito de negativa) relativas à União, ao Estado, ao Município, ao INSS e ao FGTS? Há realmente ofensa ao direito a uma prestação jurisdicional efetiva, ao se condicionar a efetivação da ordem judicial à apresentação de certidões? Não estaria o dispositivo procurando proteger a Fazenda Pública, evitando que esta faça pagamentos àqueles que lhe devem, e não pagam, expressivas quantias? Mas, se a idéia seria proceder-se a uma compensação, por que condicionar o pagamento à apresentação de certidões relativas a outros entes da federação? Não seria o caso de a Fazenda Pública executar a quantia que considera devida, e pedir a penhora do precatório, se for o caso?
3.4. É constitucional a exigência, como condição para a inscrição de uma pessoa jurídica junto ao cadastro de contribuintes do ente tributante, de apresentação de certidão negativa (ou positiva com efeito de negativa) por parte de seus sócios e de outras pessoas jurídicas das quais participem ou tenham participado? Não se estaria, com isso, transformando o cadastro em verdadeira autorização para o exercício de atividade econômica, o que é vedado pelo art. 170, parágrafo único, da CF/88? Mas, por outro lado, não seria essa uma forma de o fisco evitar que uma pessoa jurídica se dissolva, dando lugar a outra, composta pelos mesmos sócios, sem o pagamento dos tributos devidos? Existiria outra maneira, menos gravosa, de se evitar essa prática fraudulenta? Caso não exista, mesmo assim, a finalidade justifica o meio empregado?
3.5. É válida a postura, adotada por muitos Estados e Municípios, de condicionar a “autorização” para impressão de blocos de notas fiscais, ou para aquisição de equipamentos emissores de cupons fiscais, à apresentação de certidão negativa, ou positiva com efeito de negativa?
3.6. É constitucional a imposição de penalidade à pessoa jurídica que distribuir lucros a seus sócios, caso possua débitos fiscais não garantidos? Estar-se-ia diante de restrição válida à livre iniciativa, tendente a evitar que a pessoa jurídica distribua lucros e assim fique desprovida dos recursos necessários ao pagamento do débito? E se, apesar da distribuição, subsistir patrimônio suficiente para a quitação da dívida?
3.7. Nas hipóteses de exigência de certidões apontadas nas cinco questões anteriores, a necessidade que o contribuinte têm de exercer o direito objeto de restrição pode terminar forçando-o ao pagamento das pendências que impedem o fornecimento da certidão negativa, ainda que estas não sejam devidas. Tem-se, no caso, um instrumento oblíquo de cobrança? Esse instrumento, por não abrir espaço para o questionamento do débito, é compatível com as garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório?
3.8. Certamente existem outras hipóteses nas quais a apresentação de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativa, é exigida como condição para que o contribuinte possa exercer algum direito fundamental. Quais são elas? São válidas essas exigências?
3.9. O que são direitos fundamentais? São eles relativos? Caso afirmativo, como pode validamente ocorrer a sua “relativização”? A exigência de certidões como condição para o exercício da livre iniciativa, ou do livre acesso ao Judiciário, não seria válida, por consistir em mera “relativização” de direitos que, reconhecidamente, não são absolutos?
3.10. É possível traçar, em termos gerais, um critério para se determinar quando é legítimo, e quando não é, exigir a apresentação de certidões de regularidade fiscal como condição para o exercício de direitos do contribuinte?
3.11. Existe algum aspecto importante, relativo ao tema em exame, não abordado nas questões anteriores? Qual?
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Para 2008, está sendo preparado um sobre "Não-Cumulatividade Tributária". Em seguida, postarei uma relação de todos os já editados, desde o primeiro, e contarei algo sobre o próximo.

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