segunda-feira, 24 de abril de 2017

CPC/2015 e o Processo Tributário



Todos os anos, sob a coordenação do Prof. Hugo de Brito Machado, o ICET organiza uma coletânea em torno de assunto relevante e atual, convidando pesquisadores de diversos centros e com visões diferentes para enfrentar perguntas formuladas, de maneira não exaustiva, em torno de seus aspectos mais polêmicos.
Como resultado, tem-se livro que, embora seja uma coletânea, não é assistemático, mera reunião de textos soltos e desconexos, tendo, ao contrário, conteúdo monográfico. Diversos especialistas, com visões distintas, debruçando-se em torno do mesmo assunto. Material de pesquisa indispensável a quem se propõe, depois, como pesquisador, ou operador do direito, a enfrentar os mesmos temas.

Não à toa, essas coletâneas já apareceram na jurisprudência de Tribunais Superiores por diversas vezes. Foi o caso da dedicada ao regime jurídico das indenizações (REsp 1.152.764/CE, em sede de "recursos repetitivos"), ao lançamento tributário e à decadência (REsp 1.421.734/RS), e às sanções administrativas tributárias (REsp 850423/SP), só para citar alguns exemplos. 

A mais recente delas, trazida ao público pela editora Malheiros nestes dias, dedica-se às repercussões do CPC/2015 sobre o Processo Tributário, e gira em torno das seguintes questões:



1. Processo Administrativo Fiscal
1.1. Em razão do disposto no art. 15 do CPC/2015, pode-se dizer que suas disposições aplicam-se aos processos administrativos tributários? O que significa supletivo, no contexto do artigo? O mesmo que subsidiário? Nesse caso, qual o sentido de se usarem as duas palavras, uma ao lado da outra?
1.2. É invocável no processo administrativo, para esclarecer quando não se considera fundamentada uma decisão administrativa, o disposto no art. 489, § 1.º, do NCPC?
1.3. No que tange ao chamado “direito dos precedentes”, os art. 926 e 927 do NCPC aplicam-se ao processo administrativo tributário?
1.4. À míngua de previsão legal específica, no âmbito da legislação específica de determinado Estado-membro ou Município, seria possível à parte manejar o recurso de embargos de declaração, diante de decisão administrativa contraditória ou omissa?
1.5. O art. 174 do NCPC autorizaria a instituição de câmaras de mediação ou de conciliação no âmbito do processo tributário? Caso positivo, como conciliá-las com o caráter vinculado da atividade de cobrança de tributos, e a natureza ex lege da obrigação correspondente?
1.6. Há alguma outra disposição do novo CPC cuja aplicação seria pertinente no âmbito do processo administrativo tributário, de forma inédita àquelas já invocáveis à luz do CPC de 1973?

2. Aspectos Gerais do Processo Judicial
2.1. As alterações introduzidas pelo novo CPC quanto aos prazos concedidos à Fazenda Pública aplicam-se às ações regidas por leis especiais como o mandado de segurança, a execução fiscal e a cautelar fiscal?
2.2. Em face do Código de Processo Civil de 1973 era comum a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários da sucumbência em quantia irrisória. Haveria alguma justificação para essa prática?
2.3. O que se pode dizer da inovação introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015 quanto à condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários da sucumbência? O art. 85, § 3.º, do CPC/2015 aplica-se a condenações havidas após o início de sua vigência, ou apenas a processos iniciados depois dessa data? E o art. 85, § 11, aplica-se a recursos julgados a partir do início da vigência do novo CPC, mesmo que decisão recorrida tenha sido anterior?

3. Processo de Execução Fiscal
3.1. Qual a natureza do “encargo legal” previsto no Decreto-lei 1.025/1969? Caso ele tenha natureza de honorários, como sugere a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, como conciliar sua aplicação, nos dias de hoje, com o art. 85, § 3.º, do CPC de 2015? E com o art. 827, § 1.º, do mesmo Código?
3.2. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 133 do Código de Processo Civil de 2015, aplica-se às execuções fiscais? Apenas nas hipóteses de o nome dos corresponsáveis não constar previamente na Certidão de Dívida Ativa, ou em qualquer hipótese? Ou em nenhuma hipótese, sendo a regra inaplicável à Fazenda Pública exeqüente?
3.3. Caso aplicável às execuções fiscais, ele pode ser instaurado naquelas que já estavam em curso quando teve início a vigência do CPC de 2015, ou somente àquelas iniciadas depois de 18 de março de 2016?
3.4. Em razão do disposto nos artigos 240 e 802 do CPC de 2015, nos casos em que a demora na citação do executado não seja imputável exclusivamente ao Judiciário, mas à Fazenda exequente, pode-se dizer que a data da efetiva citação do executado passa a ser relevante para determinar a consumação, ou não, do prazo prescricional, independentemente de a inicial ter sido protocolada dentro deste prazo? Subsiste o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.120.295/SP?
3.5. Pode ser exemplo de demora não imputável ao Judiciário, mas à Fazenda, aquela decorrente de ter ela fornecido endereço errado ou desatualizado para a citação do executado?
3.6. O art. 803, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil, conteria um reconhecimento explícito do cabimento das chamadas “exceções de pré-executividade”? Seria essa admissão aplicável, também, às execuções fiscais, em face da supletividade referida no art. 15 do novo CPC, e do disposto no art. 1.º da própria Lei 6.830/80?
3.7. Teria o CPC de 2015 revogado a Lei nº 6.830/80, como se pode ver de seus artigos 779, inciso VI, e 784, inciso IX ?  Ou, em face do disposto em seu art. 1046, § 2º, a dizer que “permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”, podemos entender que a lei de execuções fiscais permanece em vigor?

4. Mandado de Segurança
4.1. Aplica-se ao mandado de segurança a figura da “tutela de evidência” (art. 311 do NCPC)?
4.2. As liminares deferidas em sede de mandado de segurança submetem-se ao instituto da “estabilização” da tutela provisória previsto no art. 304 do NCPC?

5. Coisa julgada
5.1. Em face do art. 525, §§ 12 e 15, quais devem ser os efeitos de uma ação rescisória movida em razão da alteração da jurisprudência do STF sobre determinada questão tributária? É possível atribuir efeitos ex tunc à rescisão do julgado?
5.2. Quais os efeitos da decisão rescisória sobre o lapso decadencial? Imaginando-se um contribuinte que há mais de cinco anos não recolhe um tributo por conta de decisão judicial passada em julgado, que o declarou inconstitucional, a posterior mudança no entendimento do STF sobre a validade de tal tributo poderia legitimar a propositura e a procedência de ação rescisória, com a posterior autuação do contribuinte relativamente a todo o período?
6. O pagamento do ITCMD e Outras Questões
6.1. Em face do disposto no parágrafo único, do art. 654, do Novo Código de Processo Civil, é permitida a conclusão do processo de inventário e execução da partilha, antes de julgada a validade da cobrança do respectivo ITCMD?

6.2. Existem outras questões relativas ao processo tributário, decorrentes do advento do Código de Processo Civil de 2015? Quais?


Espera-se que ela tenha a utilidade das anteriores, ou até maior, dada a relevância e a atualidade do tema. Para quem tiver interesse, já está disponível no site da editora, e nas melhores livrarias (clique aqui).

quarta-feira, 3 de agosto de 2016

O Direito e sua Ciência






Acaba de ser lançado no mercado, pela editora Malheiros, um pequeno livro de Introdução à Epistemologia Jurídica que escrevi, intitulado "O Direito e sua Ciência". Na apresentação dele, consta:


Já é razoável a quantidade de livros a respeito de temas ligados à Teoria do Conhecimento, à Epistemologia e à Filosofia da Ciência, ramos do conhecimento que em grande parte se sobrepõem, sendo as palavras que os designam não raro usadas como sinônimas. Em alguns desses livros, há detido e aprofundado apanhado histórico a respeito do conhecimento e das várias correntes filosóficas em torno dele, abordando-se desde antigos pensadores orientais até os mais recentes escritos da contemporaneidade. É possível encontrar, também, aqueles dedicados especificamente ao pensamento deste ou daquele autor, como Confúcio, Platão, Bacon, Locke, Hume, Spinoza, Kant, Popper, Feyeraband, Kuhn etc. Não se pretende, por isso, meramente replicar ou compilar tais estudos aqui, com longos capítulos dedicados a um traçado histórico de escolas ou correntes de pensamento.
Em verdade, este pequeno escrito tem o propósito de examinar e expor as principais noções da Teoria do Conhecimento na contemporaneidade, da forma como as compreende o seu autor. Naturalmente, essas noções serão obtidas com apoio no pensamento e nos escritos de diversos autores e escolas, a serem devidamente referidos, quando for o caso. O que não se pretende é fazer uma exposição pretensamente histórico-descritiva de cada escola filosófica, indicando principais expoentes, contexto de surgimento, ideias centrais, críticas etc.; a opção foi por refletir em torno da cognição humana e de suas relações com o Direito, colhendo, das várias teorias e escolas que já se ocuparam do tema, os pontos nos quais parecem – novamente na visão de quem escreve estas linhas – ter acertado. Será oportuno, nesse quesito, levar em conta reflexões recentemente havidas no âmbito da biologia e da neurociência, a partir das quais essas noções de filosofia podem ser revisitadas e eventualmente ratificadas ou retificadas em alguns pontos.
Mas não só. Depois de examinar o que se entende por conhecimento, bem como a forma como ele acontece, em dia com algumas recentes constatações da biologia e da neurociência em torno do assunto, pretende-se aplicar essas ideias ao estudo do fenômeno jurídico em suas múltiplas dimensões: normativa, axiológica e factual. Quais são as várias formas de se conhecer o Direito e como elas interagem? É possível uma ciência a respeito de normas? Seria ela, por isso, dogmática? Como se podem estudar valores? É viável, nesse contexto, falar-se em uma Epistemologia Moral? Quanto aos fatos, como proceder à sua cognição, seja no que tange ao Direito enquanto fenômeno histórico, seja no que diz respeito à parcela específica da realidade sobre a qual as normas incidem, no amplo e ainda relativamente inexplorado campo da prova? Quais as consequências da limitação humana na cognição dos fatos, e como essa limitada cognição dos fatos repercute no respeito aos princípios da legalidade e do Estado de Direito, ao direito probatório em geral e ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais? São esses, basicamente, os assuntos dos quais tratará este livro.
É preciso registrar, e agora peço licença ao leitor para o uso da primeira pessoa do singular, que o interesse pela Epistemologia me foi despertado pelo Professor Arnaldo Vasconcelos, meu professor no curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, que procurava fazer com que seus alunos aprendessem a pensar e a estudar o Direito, de modo crítico e criativo, em vez de meramente transmitir a eles fórmulas prontas e inquestionadas. Posteriormente, como seu aluno no Doutorado na Universidade de Fortaleza, pude aprofundar um pouco mais esses estudos, facultando-me, algum tempo depois, criar, já como professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, a disciplina Epistemologia Jurídica, na esperança de assim despertar em outras mentes o interesse que o Professor Arnaldo despertou e desperta na dos que têm o privilégio de ouvir ou ler suas lições. Não poderia encerrar essa nota introdutória, portanto, sem este agradecimento a ele. Por igual, especificamente no que tange à relação entre a Epistemologia e a Prova, talvez o aspecto deste trabalho mais imediatamente aplicado às lides forenses, devo registrar minha gratidão ao Professor Marcelo Lima Guerra, outro profundo estudioso do assunto, com quem aprendi sobre as conexões da Epistemologia com o Direito Processual, com a temática da prova e com a neurociência. Sou muito grato, ainda, ao Professor Raul Carneiro Nepomuceno, da Universidade Federal do Ceará, que leu atentamente os originais deste livro e contribuiu com inúmeras observações, de forma e de conteúdo, importantes para deixá-lo menos imperfeito.
Espero que o livro seja útil aos leitores, permanecendo à disposição, pelo e-mail, para a troca de ideias e o esclarecimento de dúvidas, bem como para receber críticas e sugestões para uma possível nova edição, ou mesmo para dar sequência, em outros ambientes, às discussões aqui iniciadas.

O livro já está disponível para venda em diversas livrarias. E, como disse na parte final da apresentação, permaneço à disposição dos leitores para dialogar sobre o tema, por email, redes sociais, ou por meio deste blog. Terei muito gosto em ouvir críticas e sugestões!

segunda-feira, 7 de dezembro de 2015

Ainda a questão do mandado de segurança contra "lei em tese"



Súmula n.º 266/STF – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

·            Aprovada na sessão plenária de 13/12/1963
Comentários ———————————————————————————
            A jurisdição consiste em dizer o direito subjetivo, o que significa dizer, no caso concreto. O juiz afirma, ao julgar procedente ou improcedente o pedido do autor, se este possui o direito subjetivo que afirma ter. Afere a ocorrência de fatos, e verifica quais normas lhes são aplicáveis para determinar se há, ou não, direito subjetivo a ser tutelado. Esse é o conceito clássico ou tradicional de jurisdição, do qual discrepam apenas as ações de controle concentrado de constitucionalidade. Nestas, aliás, a rigor, não é de jurisdição que se cogita, mas de função assemelhada à legislativa (em face de seus efeitos erga omnes), agindo o tribunal como um legislador negativo, corrigindo a ordem jurídica no plano da abstração.
Nesse contexto, parece claro que, com exceção das ações de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), nas quais a rigor não se tem o exercício da jurisdição no sentido tradicional da palavra, nenhuma ação cabe contra a lei em tese, não sendo essa uma particularidade do mandado de segurança.
Na aplicação da súmula, porém, é preciso ter cautela para identificar as situações que realmente configuram exemplo de impetração contra lei em tese, distinguindo-as daquelas que consistem na impetração preventiva do writ contra cobrança futura de tributo fundada em lei que se reputa inconstitucional.
Precisamente porque a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, não podendo dela a autoridade se eximir, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, nas hipóteses em que o contribuinte/impetrante tem o receio de que lhe seja cobrado um tributo que considera inconstitucional. Desde que o contribuinte já tenha praticado os fatos que autorizam a aplicação da lei considerada inconstitucional, o justo receio de que a essa lei tida por inconstitucional seja aplicada decorre da natureza plenamente vinculada da atividade de lançamento. Não se há, portanto, de falar em impetração “contra a lei em tese”, tampouco se há de exigir a “prova da ameaça”. A situação de fato (sobre a qual a lei inconstitucional poderá ser aplicada) já ocorreu, e o MS visa a combater a futura aplicação da lei sobre fato já ocorrido, e não a lei meramente em tese (tal como em uma ADI).
Esse aspecto, aliás, é hoje pacífico na jurisprudência do STJ: “‘Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra do fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a si­tuação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. [...] Insistimos, todavia, em que a ameaça de prática de ato abusivo, pela autoridade da administração tributária, decorre da edição de norma que lhe caiba aplicar, e que seja desprovida de validade jurídica. Lei inconstitucional, ou norma inferior, ilegal.’ (Hugo de Brigo Machado. In Mandado de Segurança em matéria tributária.) 4. Deveras, encerrando o lançamento atividade vinculada (art. 142 do CTN) e a fortiori, obrigatória, revela-se a juridicidade da ação preventiva. É que para propor a ação é mister interesse de agir que surge não só diante da lesão, mas, também, ante a ameaça da mesma (Lei n.º 1.533/51, art. 1.º). [...]” (STJ, 1.ª T., REsp 586.521/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/5/2004, DJ de 21/6/2004, p. 172). Em termos semelhantes: “no campo do direito tributário, caracterizada a situação fática sobre a qual deverá incidir a lei atacada, cabe a impetração preventiva do ‘mandamus’” (RSTJ 148/91, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667).
Nesses casos, porém, é de se ressaltar que a autoridade coatora não é “quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento” (RTJ 127/157, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667). E, por igual, como o mandado de segurança é preventivo, não se há de cogitar de prazo para a sua impetração (Cf. Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 5. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 238 a 246; Lucia Valle Figueiredo, “Mandado de Segurança Preventivo e Decadência – Breves Considerações”, em RDDT 80/66, e Mantovanni Colares Cavalcante, “A Decadência no Mandado de Segurança Preventivo em Matéria Tributária”, em RDDT 80/80).

domingo, 22 de novembro de 2015

Comentários à Súmula 457 do STJ – “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.”


Comentários ———————————————————————————
            Deve haver relação entre a base de cálculo de um tributo e a sua hipótese de incidência. Pode-se dizer, aliás, que a primeira nada mais é do que a representação econômica da segunda. Base de cálculo deve sempre corresponder à quantificação, ou ao dimensionamento, daquilo que realiza a hipótese de incidência da norma jurídica tributária.
            Daí por que o imposto que tem por hipótese de incidência a propriedade de um imóvel urbano deve ter por base de cálculo o valor desse imóvel. Caso se colha outra grandeza para servir-lhe de base de cálculo (v.g., a renda do proprietário do imóvel), ter-se-á imposto transfigurado (no caso, verdadeiro imposto de renda disfarçado de IPTU). Confiram-se, a propósito, os comentários às Súmulas 133 e 332 do STF, e à Súmula 80 do STJ.
            Nessa ordem de idéias, se a hipótese de incidência da norma tributária relativa ao ICMS é a prática de operação relativa à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto não pode ser algo diverso do valor dessa operação. Se o comerciante concedeu desconto incondicional ao comprador, o valor da operação foi determinado após a concessão do desconto, pelo que a base de cálculo do imposto não poderá ser composta do tal desconto.
            Exemplificando, se o produto seria vendido por R$ 100,00, mas em face de um desconto concedido ao comprador antes da compra terminou sendo vendido por R$ 90,00, esta última quantia é o valor da operação, e sobre ela deve ser calculado o ICMS. O mesmo raciocínio, cumpre destacar, vale para o IPI.
Literalmente, pode parecer que o ser “condicional” implica não ser concedido a todos, mas só a quem cumpra determinada condição (v. g., compre a vista). Não é bem assim, porém, até porque, nesse sentido, tudo pode ser considerado condicional (em última análise, a concessão do desconto seria “condicionada” à efetivação da compra...). Na verdade, a distinção essencial entre descontos condicionais e incondicionais está no momento em que são efetivados: descontos concedidos sob condição são aqueles que ficam a depender da ocorrência de um fato futuro e incerto, a se realizar depois da ocorrência do fato gerador do tributo. É por isso que não influem na base de cálculo do ICMS. É o caso, por exemplo, do contribuinte que compra uma mercadoria por R$ 100,00, para efetuar o pagamento em 60 dias, mas que poderá (ou não) efetuar esse mesmo pagamento em 30 dias e obter desconto de 10%. Tal desconto será condicional, e não poderá ser considerado para fins de reduzir a base de cálculo do ICMS, que deverá incidir sobre os R$ 100,00. Já o desconto incondicional é aquele concedido à luz de fatores que ocorrem antes da consumação do fato gerador, como na hipótese de o comprador localizar pequeno defeito na mercadoria anunciada por R$ 100,00 (p. ex., uma mancha em uma camisa), antes de comprá-la, e obter, por conta do defeito, a concessão de um desconto de 10%. Quando a venda se consuma, seu valor já está previamente reduzido pelo desconto, devendo o ICMS incidir sobre os R$ 90,00 pelos quais a operação foi realizada.
A lição de Hugo de Brito Machado, a esse respeito, é precisa: “A rigor, o desconto incondicional não poderia mesmo integrar a base de cálculo, porque não faz parte do valor da operação, que não é o preço proposto, mas o preço efetivo, ou preço contratado. Quanto a mercadoria é posta à venda geralmente é fixado um preço, que é o preço proposto, ou preço da oferta. O desconto incondicional é aquele concedido no momento em que se faz a venda. No momento em que se efetiva o contrato. O desconto incondicional é concedido ao comprador, para que se efetive a venda. É a diferença entre o preço da oferta e o preço do contrato.” (Hugo de Brito Machado, Aspectos Fundamentais do ICMS, 2. ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 78)
Vale destacar, a propósito, que idêntico raciocínio deve ser aplicado no caso de bonificação em mercadorias, técnica que não passa de outra forma de conceder o desconto incondicional. Com efeito, é indiferente que o desconto concedido pelo vendedor tenha sido de 20%, ou por meio de bonificação em mercadorias (compre 5 e leve 1 grátis). O seguinte acórdão é esclarecedor a esse respeito:
“(...)
3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do art. 13, inciso I, da LC n.º 87/96, ‘o valor de que decorrer a saída da mercadoria’. Neste sentido, a doutrina especializada: ‘Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte da do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. [...]’ (MACHADO, Hugo de Brito. ‘Direito Tributário – II’, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 237)
4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela Lei Complementar.
5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.
6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp 721.243/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 7/11/2005; REsp 725.983/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23/5/2005; REsp 477.525/GO, deste Relator, DJ de 23/6/2003; e REsp 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 5/6/2000)
7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antonio Carraza: ‘De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo. Vai daí que, se – como estamos plenamente convencidos – as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária. Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero. Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale. Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo.’ (in ‘ICMS’, 10. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 117/118).
8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade.

9. Recurso especial provido” (STJ, 1.ª T., REsp 715.255/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 28/3/2006, DJ de 10/4/2006, p. 140)

terça-feira, 29 de setembro de 2015

Imparcialidade e preferências pessoais

É tema recorrente, em discussões jurídicas, aquele relacionado à suposta neutralidade do juiz, ou à sua imparcialidade. Discutem-se as diferenças entre esses dois conceitos, a impossibilidade de um ou a possibilidade de outro etc. Tais questões, inclusive, podem ser levadas a um contexto mais amplo, de sorte a abarcar não só juízes, mas pesquisadores também (legal scholars).

O tema é bem enfrentado por Susan Haack, autora cujos escritos, a propósito, recomendo. É quem melhor tem escrito sobre Epistemologia Jurídica na contemporaneidade. Em EVIDENCE MATTERS (HAACK, Susan. Evidence matters. Science, Proof and Truth in the Law. New York: Cambridge University Press, 2014, p. 12), ela observa que há "inquiry" (termo central ao seu pensamento, que poderia ser traduzido como "pesquisa" ou "investigação") quando alguém quer descobrir se "p" é mesmo"p", mas se "p" não for "p" o pesquisador também deseja saber (embora não goste desse resultado). Há "pseudo-inquiry", por sua vez, quando o suposto pesquisador quer demonstrar que "p" é "p" e, ao longo da sua "pesquisa", se ele constatar elementos indicadores de que "p" não é "p", esses elementos serão escondidos ou mascarados. O sujeito, afinal, não quer encontrar a verdade, mas apenas defender ideia pré-concebida, custe o que custar e mesmo que racionalmente a perceba incorreta.

Exemplificando, se um pesquisador acredita que uma droga terá determinado efeito sobre um micróbio, realizando pesquisa para descobrir se isso é verdade, ele será um autêntico pesquisador se, ainda que queira muito comprovar que a droga realmente tem o efeito pressuposto, permanecer aberto para evidências que mostrem que ela não tem esse efeito, aceitando as conclusões que delas decorrem. Contrariado, ele terminará concluindo que sua hipótese estava errada, ou seja, que, infelizmente, a tal droga não produz qualquer efeito sobre o citado micróbio. Poderá até estar triste por não confirmar a hipótese, mas seu objetivo último é a verdade, para a qual não fechará os olhos, nem tentará fechar os olhos dos outros.

Em outro exemplo mais banal (Haack observa que realizamos "inquiry" o tempo inteiro, seja quando pesquisamos academicamente um tema, seja quando procuramos a chave do carro ou a origem de um cheiro estranho que invade a sala), alguém pode ter o desejo muito forte de que um objeto perdido esteja na gaveta de sua mesa de trabalho, mas não negará, ao abrir a gaveta e perceber que o objeto não está dentro dela, que ele de fato deve estar em outro lugar.

Preferências pessoais, gostos e desejos, portanto, estarão sempre presentes, é inafastável, mas não serão um problema, se o pesquisador estiver comprometido, antes, com a correção de suas conclusões, ainda que elas não correspondam ao que ele desejaria encontrar.

Talvez o mesmo paralelo valha para um juiz, no que tange aos conceitos de neutralidade (impossível) e imparcialidade (necessária).

Com relação a estes, a observação da prática parece mostrar o acerto de Haack. Há aqueles magistrados, por exemplo, que, reconhecidamente simpatizantes dos interesses de uma classe de pessoas, por razões ideológicas (Fisco, trabalhador, consumidor, banco, aposentado etc.), podem até desejar muito julgar a favor desses interesses, mas conseguem reconhecer quando essa parte está errada, não fechando os olhos para argumentos, evidências ou precedentes que favorecem o outro lado.

Mas há aqueles que fazem de tudo, mas de tudo mesmo, para dar cabimento a tais preferências ideológicas, fechando os olhos - de propósito - para argumentos que favorecem o lado com o qual antipatizam, e colocando uma lupa sobre aqueles que podem ajudar a parte com que simpatizam. Mesmo quando racionalmente concluem que o lado que querem favorecer não tem razão, ignoram isso, parecendo que a emoção e o instinto sobrepujam a razão (aí está um bom tema para a neurociência e a teoria da decisão estudarem).

Precedentes, por exemplo, há juízes que os afastam, quando favoráveis a uma tese defendida por contribuintes, sem apresentar nenhuma razão ou argumento substancial. Simplesmente dizem que o precedente "não é vinculante" ou "teve votos vencidos" (os quais, nesse caso, são longamente citados), sendo possível "mudar a qualquer momento". Só isso é motivo para que sejam ignorados, pouco importando a análise dos fundamentos que nos tais precedentes se acham declinados. Há mesmo juízes que chegam ao cúmulo de não observar precedentes vinculantes, não porque fazem algum tipo de distinguish ou overrulling, mas porque "o STF pode um dia modular". Pode modular!?! A possibilidade (remota, em tese, sempre presente) de modulação é agora motivo bastante para não cumprir precedentes, que só serão obrigatórios depois de o STF recusar-lhes a modulação. Mas, a demonstrar o caráter "fazendário" de quem assim decide, isso só se os tais precedentes forem favoráveis ao contribuinte. Se contrários, pode ser um precedente da Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, ou as razões apontadas pelo próprio fiscal autuante. Já servem para que o juiz neles encontre a desrazão do contribuinte.

É notável, portanto, quando se vê uma Corte como o STJ, que tinha firme jurisprudência pela validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mudar esse entendimento para alinhar-se ao que decidiu o STF sobre o mesmo tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015 – grifou-se)
O acórdão em questão é expressivo. Primeiro, porque não se limita a observar o entendimento do STF, fazendo-o de maneira muito bem fundamentada, partindo da própria natureza do ICMS, coerente com o tratamento dado a esse imposto nos casos de restituição do indébito (CTN, art. 166), coerência essa que o Judiciário, para manter a racionalidade de seus julgados, não pode abandonar. E, segundo, mas não menos importante, porque conduzido pelo Ministra Regina Helena Costa, que, antes de ser Ministra, ou mesmo Desembargadora Federal do TRF da 3.ª Região, do qual é oriunda, é uma tributarista renomada e reconhecida, exímia conhecedora da matéria sob apreciação.

A própria Fazenda tem aderido a precedentes que lhe são desfavoráveis, o que pode incrementar sua eficiência na concentração de esforços naquelas batalhas judiciais ainda não resolvidas, e mesmo aumentar a legitimação da tributação (afastando a ideia, muito ruim para a eficácia do Direito Tributário, de que ele só vale quando favorece o Fisco). Quando um magistrado, diante desses mesmos precedentes, os ignora, ou afasta com o "fundamento" de que "podem mudar" ou "podem ser modulados", vê-se que há quem seja mais realista que o rei.

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