quarta-feira, 12 de dezembro de 2012

Tributação Indireta no Direito Brasileiro


Acaba de chegar o novo livro da coleção de estudos tributários editada anualmente pelo Instituto Cearense de Estudos Tributários - ICET. A partir deste ano, a série passará a ser editada pela Malheiros, e não mais pela Dialética. Mas, como das outras vezes, diversos autores responderam a uma sequência de questões relevantes, difíceis e interrelacionadas sobre um mesmo tema, no caso, a tributação indireta no Brasil, suas incoerências e suas contradições.
Escrevi um dos textos da coletânea, no qual inseri parte das ideias constantes do livro "Repetição do Tributo Indireto: Incoerências e Contradições", publicado em 2011 pela mesma editora e mencionado no post anterior. Mas dessa vez, na contribuição à coletânea, que escrevi quando ainda estava na Áustria, já aproveitei parte das pesquisas realizei por lá a respeito desse assunto. É, digamos, um primeiro fruto daquelas pesquisas (outros ainda virão, na Revista Dialética de Direito Tributário e, depois, talvez, na Revista Nomos).
O mais interessante desse livro do ICET, porém, que lhe confere destaque em relação a outras obras monográficas, é a pluralidade de visões em torno de um mesmo problema. Afinal, todos respondem, a partir de suas pesquisas, seus valores, pré-compreensões etc., às mesmas perguntas, feitas pelo coordenador da obra. Daí o seu valor, para qualquer pesquisa. Talvez por isso, as principais decisões do STJ em torno dos assuntos versados nessas coletâneas (nas passadas, naturalmente), as referem. Foi o que se deu em relação à repetição do indébito e à prescrição, ao regime jurídico das indenizações etc.

segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

Tributação, transparência e anestesia

Baleeiro diz que a tributação incidente sobre a atividade produtiva costuma beneficiar-se de um "efeito anestésico". O empresário tem a ilusão de que todo o ônus fiscal é repassado aos preços, e não costuma se insurgir - tanto quando poderia - em face de alíquotas elevadas. O consumidor, por sua vez, não vê que paga um preço mais alto por conta de tributos. E por isso se pode manter uma tributação excessiva sobre o consumo, e ninguém diz nada.

Basta notar que o mais sutil aumento no IPTU, ou no IPVA, leva a uma grita generalizada. Mas pouco se ouve a respeito do ICMS, do IPI, da COFINS e do PIS, que juntos tornam os bens e seviços que consumimos em média 50% mais caros do que poderiam ser.

Por que falei em ilusão, no parágrafo que inicia este texto?

Porque o empresário nem sempre consegue "embutir" nos preços todos os tributos. E, mesmo quando o faz, isso conduz a uma redução de seus lucros - que seriam maiores se os tributos fossem menores, seja porque venderiam por preços igualmente altos, e lucrariam mais, seja porque poderiam vender por preços mais baixos, lucrando também mais, em face da quantidade. Se há competição, as leis do mercado, em geral, conduzem a essa última situação, o que beneficia também o consumidor.

E, por falar em consumidor, a ilusão deste é ainda maior. Paga mais caro por produtos e serviços, mas não pecebe, de forma clara, que isso se deve ao ônus tributário. Ao leitor interessado em aprofundar essa discussão, sugiro o "Repetição do Tributo Indireto: incoerências e contradições" (clique aqui, aqui e aqui), e ainda o livro, sobre o mesmo assunto, de Tarcísio Neviani, já comentado aqui no blog (clique aqui) , nos quais o tema é aprofundado de forma que não seria pertinente no espaço deste blog.

Mas o leitor pode questionar: - E daí? Para que alguém vai querer saber disso? O que muda, na vida do trabalhador, saber que a lata de leite em pó que adquire é X% mais cara em razão de tributos?

Muita coisa muda. Saber o custo do Estado no próprio bolso leva o cidadão a refletir sobre ele, sua eficiência, o que recebe em troca... E só se pode JULGAR aquilo que se conhece, sendo certo que, em uma democracia, para que as pessoas possam decidir e julgar, inclusive e principalmente ao votar, elas precisam conhecer.

Por outro lado, há aquela crença de que "de cavalo dado não se olham os dentes". Se o posto de saúde é ruim, faltam médicos e remédios, se as ruas são esburacadas, se não há segurança, se as estradas estão sofríveis, murmura-se algo, mas sem ênfase, porque, afinal, é de graça... Já o aluno da escola particular, diante da mais mínima falha - que as vezes é do próprio, e não da escola - enche a boca para reclamar. Afinal, "está pagando".

Saber o quanto os tributos encarecem nossa vida - e não só ter uma vaga ideia às vezes - será importante para que as pessoas se lembrem que do governo também devem cobrar tudo o que acham merecer "porque estão pagando". E caro.

Nessa linha, merece todos os elogios a Lei 12.741/2012, de 8 de dezembro de 2012, que impõe aos comerciantes varejistas o esclarecimento, ao consumidor, dos tributos que oneram os produtos e serviços que este consome. Como esse é um esclarecimento que não interessa aos políticos, o projeto, tal como o da Lei da Ficha Limpa, foi fruto de iniciativa popular. A lei encontrará - estejam certos - muita resistência. Por isso é importante divulgá-la e dar-lhe (ainda mais) legitimidade.

quinta-feira, 6 de dezembro de 2012

Local da ocorrência do fato gerador do ISS

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, apreciando o REsp 1.060.210, que o Município competente para exigir o ISS incidente sobre operações de leasing é aquele no qual está instalada a instituição financeira correspondente, e não aquele no qual é licenciado o veículo arrendado.

O entendimento, fiel ao texto da LC 116/2003 e ao propósito do art. 146, I, da CF/88, é elogiável sob todos os aspectos, representando importante passo no combate aos conflitos de competência de ISS, os quais só prejudicam os contribuintes, obrigados, muitas vezes, a recolher o imposto, referente a um mesmo serviço, em dois, ou até em três Municípios diferentes. Esse critério estava previsto, desde o início, no DL 406/68, mas fraudes praticadas pelos contribuintes (que instalavam "de fato" seus estabelecimentos nas capitais, mas "no papel" os localizavam em pequenos municípios do interior, onde o ISS era mais baixo) levaram o STJ a atropelar a regra, "interpretando-a" em radical oposição ao sentido de seu texto, no que violava, ainda, a Súmula Vinculante 10/STF e o art. 97 da CF/88. A esse respeito, com inteira propriedade o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho obsevou:

"eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira quebra do princípio da legalidade”.



A decisão lembrou-me do que havia escrito nas notas ao art. 3.º da LC 116/2003, no "Código Tributário Nacional - Anotações à Constituição, ao CTN e às Leis Complementares 87/96 e 116/2003", que agora precisarão se atualizadas, ou complementadas:




1. Local da ocorrência do fato gerador Tendo em vista a natureza imaterial do “serviço”, muitas vezes é difícil determinar onde efetivamente o mesmo é prestado. Afinal, em questão judicial que percorre todas as instâncias recursais, o serviço de advocacia foi prestado em qual município? E o serviço de pesquisa, contratado pelo candidato à Presidência da República, em cuja feitura são ouvidas pessoas nos mais diversos municípios? Para resolver o problema, em atenção ao art. 146, I, da CF/88, o legislador complementar optou por eleger o local do estabelecimento do prestador do serviço com critério para determinar qual Município é competente para exigir o tributo correspondente (cf. DL no 406/68, art. 12). “Cuida-se de opção do legislador, que instituiu uma ficção jurídica. O local da prestação do serviço, assim, está definido por ficção jurídica. Não se admite prova em contrário. O imposto, portanto, é devido ao Município em que tem estabelecimento o prestador, ou se não é estabelecido, onde tem domicílio. Ficaram, desta forma, resolvidas inúmeras questões que certamente seriam suscitadas, em casos como o de um advogado que tem escritório em São Paulo mas, eventualmente, presta serviços em Brasília, junto ao STJ ou ao STF” (Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário Nacional, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 172).
Aproveitando-se dessa disposição, contribuintes se estabeleceram formalmente em distantes municípios do interior, nos quais não eram tributados, ou submetiam-se a uma tributação mais baixa, e não obstante mantinham estrutura na capital e efetivamente prestavam serviços na capital. Em vez de detectar a fraude, e considerar como estabelecimento o local onde efetivamente se mantinha uma estrutura necessária à prestação do serviço (e não aquele formalmente designado em contrato social), o STJ preferiu IGNORAR a regra estabelecida no art. 12 do DL no 406/68, determinando fosse devido o imposto no local onde efetivamente prestado o serviço: “Embora a lei considere local da prestação de serviço, o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-lei no 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o Município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. A lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não pode ter voga. [...]” (STJ, 1a T., REsp 41.867-4/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 25/4/1994). Restabeleceu, com isso, os conflitos que o legislador complementar tentou equacionar.
Merece transcrição, a propósito, a observação de Hugo de Brito Machado: “O Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de evitar práticas fraudulentas, tem decidido que é competente para a cobrança do ISS o Município onde ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador. Melhor seria, porém, identificar a fraude, em cada caso. Generalizar o entendimento contrário à norma do art. 12 do Decreto-lei no 406/68 implica afirmar sua inconstitucionalidade, o que não é correto, pois tal norma resolve, e muito bem, o conflito de competência entre os Municípios. A questão está em saber o que é estabelecimento prestador do serviço. O equívoco está em considerar como tal o local designado formalmente pelo contribuinte. Estabelecimento na verdade é o local em que se encontram os equipamentos e instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local em que se pratica a administração dessa prestação. Adotado esse entendimento, as situações fraudulentas podem ser corrigidas, sem que se precise desconsiderar a regra do art. 12 do Decreto-lei no 406/68” (Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo: Malheiros, p. 293).
O art. 3o da LC no 116/2003, dispositivo no qual a questão está atualmente tratada, reitera – contra a jurisprudência do STJ – que o critério para determinação do local da ocorrência do fato gerador é o local do estabelecimento prestador. Essa lei complementar, contudo, faz duas alterações importantes. Primeiro, define o que se deve entender por estabelecimento (art. 4o), para fins de determinação do local no qual o ISS é devido. E, segundo, estabelece diversas exceções à regra de que o imposto é devido no local do estabelecimento. O DL no 406/68 só previa como exceção a construção civil, enquanto a nova lei contempla as exceções dos 22 incisos de seu art. 3o, todos serviços em relação aos quais é possível se determinar onde foram prestados.
Na edição anterior deste livro, chamávamos a atenção para esse ponto, vale dizer, para o fato de que a jurisprudência do STJ sobre o “local da ocorrência do fato gerador do ISS” havia sido construída à luz do DL no 406/68, e não da LC no 116/2003. E tanto isso é verdade que, em momento mais recente, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se nos seguintes termos: “[...] 1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz do art. 12 do Decreto-lei no 406/68, merecendo análise a questão a partir da LC no 116/2003. 2. Interpretando o art. 12, ‘a’, do Decreto-lei no 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado. 3. Com o advento da Lei Complementar no 116/2003, tem-se as seguintes regras: a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3o da LC no 116/2003. 4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido” (STJ, 2a T., AgRg no Ag 903224/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 11/12/2007, DJ de 7/2/2008, p. 1). Como se vê, o STJ não chegou a conheceer do recurso por considerar que, em face das peculiaridades do caso (forma como a questão fora tratada no acórdão recorrido e no recurso especial), isso dependeria do reexame de fatos e provas, o que não pode ser feito no âmbito do Recurso Especial. Deixou claro, de qualquer sorte, que o entendimento a respeito do local da ocorrência do fato gerador do ISS, antes construído a partir do DL no 406/68, há de ser, como apontávamos na primeira edição deste livro, diferente em razão do art. 3o da LC no 116/2003. Resta saber como o STJ decidirá a questão, relativamente ao período posterior à LC no 116/2003, no que diz respeito aos casos não situados nas 22 exceções estabelecidas no art. 3o dessa lei. Quando for o caso de aplicar o caput do citado artigo, data venia, a Corte não poderá continuar adotando o entendimento que sempre adotou, a menos que declare a inconstitucionalidade do dispositivo (e não parece que haja fundamento para isso).

quarta-feira, 7 de novembro de 2012

Mais fazendário que a Fazenda...

Já tinha ouvido expressões assim, do tipo "mais realista que o Rei", ou "mais kelseniano que Kelsen". São  mais fáceis de entender com exemplos do que com definições, e o exemplo corporificado pela decisão abaixo é dos melhores para isso. É um típico caso de magistrado que não se contenta em ser fazendário, chegando a ser "mais fazendário que a Fazenda":


AG. REG. NO AG. REG. NO RE N. 204.107-SC
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Liberação de depósito efetuado na origem, em face de decisão administrativa favorável ao contribuinte. Mérito da exação pendente de discussão nesta Corte. Indeferimento mantido. 1. A decisão proferida pelo Ministério da Fazenda anulando o crédito tributário faz coisa julgada apenas no âmbito administrativo, não irradiando efeitos preclusivos ao debate da questão de direito ainda pendente de apreciação neste Supremo Tribunal Federal. 2. Se o crédito é anulado, o depósito deve ser mantido a título de cautela, haja vista a necessidade de assegurar o resultado útil da pretensão da União em caso de eventual decisão favorável à Fazenda Pública. 3. Independência, no caso, entre as instâncias administrativa e judicial, a refutar a assertiva de que o resultado do agravo regimental seria indiferente no que concerne à obrigatoriedade de restituição do valor depositado. 4. Agravo regimental não provido.

Não se pode avaliar o julgado apenas pela ementa. Pode ser que existam particularidades que ela não revela. Mas, se tais particularidades não existirem, o julgado é um verdadeiro absurdo, com todo o respeito.  Sem falar na gigantesca supressão de instância, já tendo o STF adiantado seu posicionamento quanto a tema que a primeira instância sequer apreciou, quanto ao mérito desse posicionamento a heterodoxia consegue ser ainda maior. De fato, a Fazenda poderia, diante do questionamento judicial, ter arquivado o processo administrativo, nos termos do art. 38 da Lei 6.830/80. Mas, se não o fez, e extinguiu o crédito tributário, nos termos do art. 156, IX, do CTN, o depósito judicial vai continuar garantindo o quê?! O Judiciário por acaso vai "lançar" o tributo, que a própria Fazenda reconheceu não ser devido? É, realmente, algo mais fazendário que a Fazenda. Mesmo tendo autores como Sagan e Dawkins como os meus preferidos (subscrevendo suas ideias quase que integralmente), não posso deixar de reconhecer que os astros talvez estivessem alinhados em favor do Fisco nesse dia...

quarta-feira, 17 de outubro de 2012

Superação do formalismo

Já havia sido comentado, aqui no blog, o formalismo processual e a questão do "carimbo ilegível" (clique aqui). É com satisfação, portanto, que se vê a seguinte decisão do STF. É de se esperar que o entendimento, que não poderia ser mais lúcido, seja mantido pelo Plenário:

RE: admissibilidade e protocolo ilegível
A 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto de decisão do Min. Eros Grau, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, por não constar protocolo na petição recursal. O Min. Luiz Fux, relator, considerou não ser possível sobrepujar esse aspecto formal do carimbo de protocolo ilegível em detrimento do direito quase que natural e inalienável de recorrer ao STF. Reputou inadmissível o particular sofrer prejuízo por força da máquina judiciária, que não efetuara o carimbo de forma apropriada. Em acréscimo, o Min. Marco Aurélio salientou que o recurso, na origem, teria sido considerado tempestivo, haja vista que o Presidente do tribunal a quo determinara o seu processamento. Vencido o Min. Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso.
RE 611743 AgR/PR, rel. Min. Luiz Fux, 25.9.2012. (RE-611743)

terça-feira, 2 de outubro de 2012

Civismo nas escolas

Ouvimos sempre que democracia não se aprende na teoria, mas através da prática e do exercício. É preciso teorizá-la, é claro, mas isso não basta. Trata-se de algo que qualquer criança pode aprender, e, mais importante, pode considerar interessante. Não adianta falar mal dos políticos, dizer que odeia a propaganda eleitoral, que odeia as eleições... Qual a alternativa? Entregar o poder a um "grande irmão"?
Governar a própria vida - no plano individual e coletivo - dá trabalho, mas é o que nos dignifica. E é melhor que a alternativa.
Vou deixar meus filhos na escola escutando a propaganda eleitoral. E eles, como toda criança, manifestam curiosidade sobre o que ouvem. O que é um vereador? O que o prefeito faz? Qual diferença faz o fato de o prefeito ter o apoio do governador?
Procuro respondê-las, respeitando a idade (que é pouca) e a inteligência (que não tem relação com a idade) de quem as formula. Crianças raciocinam bem, e com muita lógica. Basta ter paciência para explicar as coisas para elas, considerando que têm menos conhecimentos prévios, o que torna necessário explicar certas premissas que, para adultos, seriam dispensáveis. Mas é isso que é interessante. Os adultos não questionam mais essas premissas, mas as crianças o fazem sem muita cerimônia.
Bom, tudo isso é para lembrar que o civismo e a consciência de que vivemos em uma coletividade e temos certos deveres a cumprir podem e devem ser ensinados às crianças. Tenho observado que algumas escolas fazem isso, mas de forma não muito organizada. Seria importante ter disciplina para isso, algo tão caro às sociedades contemporâneas.
No grupo de pesquisas que conduzo na UFC sobre "Democracia e Finanças Públicas" o colega Ivo César Barreto de Carvalho trouxe ao conhecimento do grupo a existência de um projeto nesse sentido: http://www2.al.ce.gov.br/legislativo/tramit2011/pl285_11.htm

Pena que essa idéia, e os nomes das disciplinas ("Moral e Cívica" e OSPB) tenham ficado estigmatizados durante a ditadura militar, e se pense, hoje, que estão associados ao autoritarismo, ao cerceamento do senso crítico etc. Não deveria ser assim. Criticar (e para criticar é preciso conhecer) as instituições do país não é sinônimo de falta de patriotismo. Muito pelo contrário. Antipatriótico é não dar a mínima para elas, o que não é o caso de quem se dá ao trabalho de criticar, se se tratar de uma crítica responsável. Esse deveria ser o espírito de tais disciplinas, que deveriam servir para despertar nossas crianças para o fato de que vivem em uma sociedade com a qual se devem preocupar, desde cedo. Talvez isso acabasse com essa idéia, ainda tão presente na mente do brasileiro, de que o que é do governo não é de ninguém, logo pode ser destruído ou apropriado...

quinta-feira, 27 de setembro de 2012

Restituição de tributos indiretos - o livro de Tarcísio Neviani

Na última vez que estive em São Paulo, ganhei de presente do Professor Eduardo Sabbag exemplar do livro "A Restituição de Tributos Indevidos, seus problemas, suas incertezas", de Tarcísio Neviani. Ele sabia de meu interesse pelo tema, e viu, pela bibliografia do meu "Repetição do Tributo Indireto", que eu não tinha esse livro. Realmente, eu o havia procurado (é referido por Brandão Machado, em artigo ao qual tive acesso), mas não tive sucesso. Foi lançado há quase trinta anos, circulou pouco, e está esgotado há muito. Mas o Prof. Sabbag, depois de muito garimpar pelos sebos de São Paulo, achou, e me presenteou com ele. E o que posso dizer é que o livro é fantástico. Quanto mais avançava a leitura, maior era a minha gratidão pela gentileza do Prof. Sabbag.
Nele encontrei, por exemplo, várias conclusões que pensava serem originais da Corte de Justiça Européia, constantes de decisões proferidas muitos anos depois. É o caso da referência ao fato de que a traslação é quase impossível de ser provada, mas absolutamente impossível de ser negada, pelo que, se pertinente sua invocação, o ônus da prova de sua ocorrência deve ser da Fazenda, eis que se trata de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor da ação de restituição.
Não estou dizendo, naturalmente, que a ECJ conhecia o livro, copiou os argumentos e não o citou. É claro que não. Parece mais razoável supor que a verdade está solta, por aí, à disposição de quem se dispõe a pensar um pouco sobre os assuntos. E foi o que o autor do livro e os membros da ECJ fizeram, em momentos distintos, chegando às mesmas conclusões.
No livro, aborda-se exclusivamente o tema da restituição (não se ingressando em outras contradições - até mais graves - da tributação indireta, como aquelas verificadas em relação ao inadimplemento, às imunidades subjetivas etc.), mas com uma profundidade e uma clareza notáveis. Recomendo, enfaticamente. O difícil ao leitor será encontrá-lo, infelizmente. Quem sabe alguma editora se dispõe a reeditá-lo. Para as que tiverem interesse, adianto: nenhuma atualização será necessária.

terça-feira, 25 de setembro de 2012

Ou regras são ponderáveis, ou não existem princípios...

A distinção entre princípios e regras e a questão da possibilidade de ponderação destas últimas já frequentou este blog diversas vezes. Há mais de quatro anos (como o tempo passa rápido!), alguns posts trataram do tema (confira clicando aqui, aqui e aqui, por exemplo).
Hoje, durante os debates na aula de Teoria Geral do Direito na pós-graduação da Faculdade de Direito da UFC, o tema foi objeto de rica discussão. Alguns, inclusive, ficaram até muito depois da aula, conferindo passagens de Humberto Ávila e Virgílio Afonso da Silva, argumentando, imaginando exemplos, contra-argumentando. Depois da aula, que terminou por volta do meio-dia, passei na coordenação para resolver alguns assuntos, e quando fui embora, depois das 13:00, ainda estavam lá discutindo animadamente.
Independentemente de saber quem está com a razão (se é que ela pode ser assim apropriada por alguém), o simples fato de se estar discutindo um tema jurídico e procurando melhor compreendê-lo é digno de todos os elogios. Afinal, em uma aula, notadamente de pós-graduação, a idéia não é trazer verdades acabadas para ouvintes passivos, mas debater, dividir reflexões, aprender, e despertar o interesse para que possamos todos chegar (sozinhos?) às nossas próprias conclusões.

Bom, mas o que motiva este post é que eu, que já vinha amadurecendo uma reflexão há algum tempo, cheguei, depois das discussões, a uma conclusão que poderia ser assim sintetizada:

Ou as regras são passíveis de ponderação, ou não existem princípios.

Como toda conclusão que se pretende científica, essa é provisória. Poderá (e deverá) ser criticada, pois é naturalmente passível de revisão. Posso mudar de idéia, quem sabe, logo depois do primeiro comentário que alguém fizer a este post. Afinal, isso não é nenhum dogma religioso. Mas, por enquanto, parece-me contraditório negar que regras sejam ponderáveis (acusando quem defende isso de ignorar ou desprezar  a distinção entre norma e texto), e, ao mesmo tempo, afirmar que existem princípios jurídicos "em tese", como espécie normativa, ao lado das regras.

Explico.

É que os autores que defendem a possibilidade de regras serem ponderadas fazem uma distinção entre a regra como produto de uma primeira interpretação do texto, e a norma decorrente da conclusão do processo de interpretação/aplicação, à luz de todas as particularidades de um caso concreto (all things considered). Em um primeiro momento, a leitura de certos textos legais conduziria à conclusão de que ali se veiculam regras, e não princípios. Regras que têm determinada hipótese de incidência, e sofrem determinadas exceções, operadas por outras regras, de igual hierarquia, mais específicas. Regras, enfim, que são aplicáveis às situações "normais" (daí "norma") ou "regulares" ("regra"). Mas, depois de consideradas todas as particularidades do caso ao qual a referida regra seria aplicada, poder-se-ia concluir que ela, conquanto "em tese" aplicável, não deveria sê-lo. Isso porque os princípios que inspiraram sua edição, somados àqueles que impõem o seu respeito (legalidade, separação de poderes etc.), juntos, não seriam capazes de sobrepor a outro princípio que seria amesquinhado pelo respeito incondicional da regra, em função das particularidades do caso, que o fariam diferente daquele "normal" ou "regular", para o qual a regra teria sido feita.

Quem é contrário à possibilidade de ponderação de regras afirma que o argumento, resenhado muito rudimentarmente no parágrafo anterior, confunde texto e norma. A norma seria justamente aquela obtida na conclusão do processo interpretativo, all things considered. Não seria o texto, mas o sentido dele, que só à luz do caso concreto poderia ser determinado. Assim, não é que a regra tenha sido ponderada. O que ocorreria, em casos assim, é que se vislumbrariam, na regra, exceções implícitas, que não constariam explicitamente do texto.

Bom, isso já mostra, por si, que o debate não tem assim tanto relevo prático, pois chega-se ao mesmo lugar, com o uso mais ou menos das mesmas ferramentas, apenas dando nomes diferentes a certas coisas. 

Mas, seja como for, o que parece é que esse argumento, contrário à ponderação de regras, é contraditório com a própria idéia de que existem princípios jurídicos, os quais estariam, "em tese", ao lado das regras como espécie de norma.

Realmente, os princípios não são aplicados diretamente. Eles sempre dependem de regras, explícitas ou implícitas, editadas pelo legislador ou construídas pelo intérprete, para serem aplicados em determinado caso concreto. Nessa condição, all things considered, o que se aplica não é o "princípio da livre iniciativa", mas regras, que até podem ser extraídas implicitamente dele, segundo as quais na situação "X" é devido "Y", ou na situação "Z" é proibido "W"... Assim, all things considered, do mesmo modo que não se ponderam regras, não há princípios... O que se tem, sempre e apenas, são regras prontas para serem inseridas no silogismo:

Premissa maior: regra "r"
Premissa menor: fato "f"
Conclusão: relação jurídica (conduta "c" é devida por "sp" e pode ser reclamada por "sa")


Há vários problemas nessa solução.

Primeiro, o silogismo acima é de aplicação simplória. O controverso, em todas as questões jurídicas, nas disputas acadêmicas e nos questionamentos judiciais, é o estabelecimento das premissas. São elas que o juiz precisa fundamentar. É nelas que está a discussão. Estabelecidas as premissas, o raciocínio silogístico que se segue é tão natural que muitas vezes nem nos damos conta dele. E se a discussão está exatamente na fixação das premissas, a tese que coloca a identificação de regras e princípios depois de concluído todo o trabalho não é de grande ajuda para o intérprete (essa crítica é feita por Humberto Ávila), que precisa de uma teoria que o ajude a trabalhar, e não que apenas explique o que ele já obteve depois de ter feito o trabalho. Ademais, como dito, é contraditória com a classificação das "normas" (e não dos "textos") em "regras" e "princípios", pois depois de concluído o trabalho nem mais existem princípios a serem aplicados.

Segundo, porque não se pode estabelecer uma relação dual, de "tudo ou nada", entre texto e norma, como se entre um e outro houvesse apenas um salto, e não uma gradação. Essa é uma mania que se generalizou depois que as pessoas aprenderam que texto e norma não se confundem, e que a segunda é o sentido do primeiro. Como se não existisse NADA entre um texto sem sentido e uma norma prontinha para ser aplicada a determinado caso concreto. O que se ensina nas aulas do Curso de Direito, então, sobretudo naquelas de direito positivo (constitucional, administrativo, tributário, civil, comercial...)? 
Na verdade, existem níveis ou graus de interpretação.
(1) Para identificar algo como texto, e não como um amontoado de letras, há interpretação. Aliás, para identificar algo como uma letra, e não uma sujeira no papel, há interpretação.
(2) Para identificar o texto como algo escrito em língua portuguesa, e não em alemão ou inglês, há interpretação.
(3) Para identificar o texto como veiculando normas, em tese, há interpretação.
(4) Para identificar essas normas como jurídicas, há interpretação.
(5) Para identificar essas normas jurídicas como vigentes, há interpretação.
(6) Para identificar possíveis modificações em seu significado inicial, em face do disposto em outras normas,  assim como identificar situações em que essas normas seriam aplicáveis, e quais seriam os sentidos possíveis delas nessas situações, há interpretação.
(7) Quando o aplicador da norma, diante de um caso concreto, parte de 1 a 6 e, à luz das circunstâncias do caso, e de todas as outras normas pertinentes, chega em (7), conclui o trabalho iniciado pelo legislador de pensar uma solução para o problema, cria-se a norma para o caso concreto. All things considered.

Quem trata da distinção entre "texto" e "norma" como algo simples e dual, salta de 1 para 7, como se nada houvesse no meio do caminho que pudesse já ser chamado de "norma", de "regra" ou de "princípio".
Entretanto, se isso fosse possível, não existiriam livros sobre normas, sejam elas regras ou princípios. Afinal, só diante de um caso concreto o intérprete/aplicador construiria a norma. Um professor, em uma sala de aula, e um autor, ao escrever um livro, não poderiam fazê-lo. Estariam a trabalhar apenas com textos? Ou, pior, apenas com letras? Não teriam essas letras um significado prévio, capaz de estabelecer um mínimo consenso intersubjetivo, antes e independentemente de sua aplicação final pelo intérprete judicial?

quinta-feira, 20 de setembro de 2012

Chamada para publicação de artigos - NOMOS

A Revista do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, Revista NOMOS, de publicação periódica semestral, Qualis B1, está recebendo artigos nacionais e internacionais para o próximo número, referente ao 2º semestre do ano de 2012, que será publicado sob a forma eletrônica.
Os artigos devem estar em conformidade com as normas da revista (que constam abaixo) e serão submetidos à apreciação de seu Conselho Editorial, sendo que o processo de avaliação dos artigos será levado a efeito de forma sigilosa por pares (Double blind peer-review).
As contribuições para a edição 2012.2 da revista deverão ser enviadas até o dia 10 de outubro de 2012 para o e-mail nomos@ufc.br


 NORMAS EDITORIAIS:


1. Os trabalhos deverão ser precedidos por uma folha onde se fará constar: o título do trabalho, o nome completo do autor (ou autores), endereço profissional, telefone, fax, e-mail, situação acadêmica, títulos, instituições às quais pertença e a principal atividade por ele exercida.

2. Os trabalhos devem ter, preferencialmente, entre 12 a 25 laudas, e devem ser regidos em português, inglês, espanhol, italiano, francês ou alemão.

3. Os trabalhos deverão ser redigidos no programa Microsoft Word, com fonte Times New Roman e os parágrafos justificados, salvo o título do artigo e a autoria.

4. As margens devem ser: superior 3 cm, inferior 2 cm, esquerda 3 cm e direita 2 cm.

5. O trabalho deve possuir a seguinte estrutura:

- Título do artigo: centralizado, caixa alta, fonte 14 e em negrito.
- Autoria: alinhada à direita, fonte 12 cm, com asterisco indicando breve currículo em nota de rodapé.
- Resumo em português e em alguma das outras línguas acima indicadas: de 3 a 6 palavras-chave, separadas por ponto.
- Corpo do texto: deve conter Introdução, Desenvolvimento, Conclusão e Referências Bibliográficas. Todos os títulos devem ser escrito em caixa alta, fonte 12 e em negrito. Os parágrafos devem iniciar com 1,25 cm na régua do Word, o espaço entre linhas deve ser 1,5 e entre parágrafos 2,0. Os subtítulos devem ser regidos em caixa baixa, fonte 12 e em negrito. Os Sub-subtítulos devem ser redigidos em caixa baixa, fonte 12 e em itálico.
- Referências bibliográficas: devem seguir as regras da ABNT. No caso de livros, por exemplo, devem ser redigidos com o sobrenome do autor em letras maiúsculas; vírgula; nome do autor em letras minúsculas; ponto; título da obra em negrito; ponto; número da edição (a partir da segunda); ponto; local; dois pontos; editora (não usar a palavra editora); vírgula; ano da publicação; ponto.

6. As citações com menos de 3 linhas devem ser feitas no próprio no texto, entre aspas, sem uso de itálico.

7. As citações longas devem ser separadas do parágrafo e colocadas com 4,0 cm de recuo, fonte 10, espaço entre linhas simples.

8. Todo destaque que se queira dar ao texto deve ser feito com o uso de itálico. Não se deve utilizar a fonte sublinhada ou em negrito.

9. Não serão devidos direitos autorais ou qualquer remuneração pela publicação dos trabalhos na Revista NOMOS.

10. O setor de revisão poderá efetuar alterações de ordem editorial (formal, ortográfica, gramatical) nos originais, respeitado o estilo. A opinião do autor sempre será respeitada, não sendo possível qualquer alteração de conteúdo.

11. Os trabalhos recebidos e não publicados não serão devolvidos, podendo ser publicados em outros números da Revista NOMOS, desde que autorizado pelo autor.

12. Os trabalhos deverão ser enviados eletronicamente para o e-mail: nomos@ufc.br.

13. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas por mensagem encaminhada para o e-mail nomos@ufc.br


quarta-feira, 19 de setembro de 2012

São os políticos todos safados?

Tenho refletido muito sobre essa questão do "nós" e do "eles". Falamos muito mal dos políticos e dos governantes, mas, em uma sociedade democrática, eles não são seres de outro planeta que chegaram aqui para nos governar. Os defeitos deles são os nossos... Se queremos consertar o mundo, poderíamos começar por nós mesmos.
Outro dia ia ao aeroporto, de táxi, e o motorista falava das eleições. Passamos por um carro com o adesivo de certo candidato a vereador, que busca a reeleição, e ele disse:

- Esse aí é um canalha!

Fiquei curioso. - Por quê?

- Ora... - Respondeu o taxista - Dei todo o apoio para ele na campanha passada. Até consegui votos na minha família, com a minha esposa, meus filhos, minha sogra... Convenci vários colegas taxistas a votarem nele, e até alguns passageiros. E depois ele me deu uma facada pelas costas!

- Facada? O que houve?

- Quando precisei dele, fiquei na mão...

- Como assim?

- Meu filho. É um rapaz bom, mas não consegue emprego em canto nenhum. Nenhuma empresa oferece uma chance para ele. Eu queria que o vereador conseguisse um emprego para meu filho, para ele se arranjar, e ele nada! É um traidor!

(...)

Fiquei calado. Limitei-me a um "Pois é...", e mudei de assunto. Mas vejam vocês, leitores: ele queria um emprego para o filho, justo aquele que nenhuma empresa privada queria empregar. O vereador, em troca do "apoio", deveria conseguir o tal emprego, pouco importando a qualificação do sujeito... O importante era ele  "se arranjar". E dizia isso na maior convicção, como se se tratasse do pleito mais justo desse mundo (talvez algum leitor até ache isso mesmo, vai saber...).

É lamentável que não seja óbvio que devemos apoiar aqueles que nos parecem honestos e preparados para administrar a coisa pública, e não aqueles que nos darão "algo em troca", individualmente, depois. Seja um emprego, um favorecimento em uma licitação, um cargo para um parente ou um aderente... Fico só a imaginar o coitado do político que pretenda ser realmente honesto depois de eleito. Vai começar despertando o ódio de todos os "amigos" e "colaboradores" que o apoiaram em sua campanha, cujos pleitos não serão nada "legais", do ponto de vista jurídico, mas que, se não forem atendidos, despertarão um ódio mortal contra o "traidor". Como sempre, em tais situações, deprecia-se e fala-se mal de quem quer fazer as coisas corretamente. O correto é o errado, e vice-versa.

Todos querem que o outro melhore e respeite "os seus direitos", mas ninguém se lembra dos deveres. É como a história do "cidadão" (clique aqui), ou como a do sujeito que se queixa da cidade suja, mas joga lixo pela janela do carro ou do ônibus, reclama do trânsito mas estaciona em fila dupla em avenida de grande movimento, gerando congestionamento, elogia a possibilidade de andar na rua no exterior, mas aqui é o primeiro a estacionar o carro em cima da calçada, na maior desfaçatez, e assim por diante.

terça-feira, 18 de setembro de 2012

Justice for Hedgehogs

Estava em São Paulo, a participar do Simpósio mencionado no post anterior, quando resolvi dar umas voltas pela Livraria Cultura da Avenida Paulista. Como sempre acontece, estava procurando um livro, mas encontrei outros que descobri querer ainda mais que aquele que procurava. Comprei alguns deles, que serão, ao seu tempo, comentados aqui. Por enquanto, destaco apenas o "Justice for Hedgehogs", mais recente livro de Ronald Dworkin.

O simples fato de ser o mais recente livro de Dworkin já seria motivo suficiente para comprá-lo. O acabamento do livro, para pessoas como eu, que gostam do objeto, foi motivo adicional. Mas o que contou mesmo, na análise preliminar feita na livraria, foi o índice, que revela os assuntos percorridos, os quais têm sido objeto de minha atenção nos últimos tempos (não pude deixar de lembrar, também, do jogo "Sonic - The Hedgehog", no qual era viciado quando tinha um MegaDrive, há uns vinte anos...).
Não vou fazer um resumo do livro. Quem estiver interessado em um, pode clicar aqui. Destaco, porém, algo interessantíssimo, a revelar o potencial ainda não plenamente utilizado da internet. Dworkin criou um blog para discutir com seus críticos de forma mais dinâmica. Em vez de aguardar anos para publicar outro livro com a réplica às principais críticas, ele faz isso quase que "ao vivo", no seu blog. Vale a pena conferir: http://www.justiceforhedgehogs.com/

terça-feira, 28 de agosto de 2012

Grandes Questões Atuais do Direito Tributário

Trata-se de um dos mais importantes eventos nacionais, no âmbito do Direito Tributário:



SIMPÓSIO SOBRE GRANDES QUESTÕES ATUAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Dias 13 e 14 de setembro de 2012 (quinta-feira e sexta-feira) - São Paulo


PROGRAMA DO 1º DIA - 13 DE SETEMBRO DE 2012

8:00 - Recepção, entrega de material de apoio e identificação dos participantes. Assinatura da lista de presença.

8:30 - 1º Bloco de Palestras*
. Efeitos prospectivos ou não em decisões do STF

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional.

. Controvérsias sobre modulação dos efeitos de decisões do STF

ALCIDES JORGE COSTA
Professor Titular (aposentado) de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP e Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

10:15 - Coffee-break

10:35 - 2º Bloco de Palestras*
. O princípio da imparcialidade em Direito Tributário: indagação doutrinária e consequências práticas nos âmbitos administrativo e judicial

ALBERTO XAVIER
Professor Universitário e Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo.

. Direito Penal Tributário, súmulas, jurisprudência e segurança jurídica

MISABEL ABREU MACHADO DERZI
Professora Titular de Direito Tributário da UFMG e da Faculdade de Direito Milton Campos, Doutora em Direito Público pela UFMG e Presidente da ABRADT.

12:15 - Intervalo (almoço não incluído)

14:00 - 3º Bloco de Palestras*
. Questões relevantes em torno dos preços de transferência

LUÍS EDUARDO SCHOUERI
Professor Titular de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP e Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

. Cofins e PIS não cumulativos - Direito à exclusão na base de cálculo de todas as despesas dedutíveis para apuração do IRPJ, inclusive as de mão de obra

ROBERTO FERRAZ
Mestre em Direito Público pela UFPR, Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela USP, Ex-Professor Titular da PUC/PR, Pós-doutor em Finanças Públicas na Universidade de Paris I - Sourbone, Advogado e Consultor em Curitiba.

15:40 - Coffee-break

16:00 - 4º Bloco de Palestras*
. Aspectos tributários do fundo de comércio: identificação, avaliação, fundamento de ágio etc.

MARCO AURÉLIO GRECO
Doutor em Direito, Professor da FGV-Edesp e Advogado.

. O ágio e a jurisprudência atual do CARF

ROBERTO QUIROGA MOSQUERA
Professor de Direito Tributário da USP e PUC/SP, Mestre e Doutor pela PUC/SP e Advogado.

17:30 - Encerramento do 1º dia de trabalhos do Simpósio

PROGRAMA DO 2º DIA - 14 DE SETEMBRO DE 2012

8:00 - Recepção dos participantes. Assinatura da lista de presença.

8:30 - 5º Bloco de Palestras*
. A ilicitude como pressuposto essencial da penalidade. As multas tributárias, a vedação do confisco e a proporcionalidade

HUGO DE BRITO MACHADO
Professor Titular de Direito Tributário da UFC,
Ex-Procurador da República, Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários e Desembargador Federal (aposentado) do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

. Moralidade administrativa e aplicação de multa isolada em pedidos de compensação e ressarcimento

JAMES MARINS
Professor Titular da PUC/PR, Professor Licenciado de Direito Processual Civil da PUC/SP, por onde é Doutor em Direito do Estado, Presidente do Instituto Brasileiro de Procedimento e Processo Tributário e Advogado em Curitiba.

10:15 - Coffee-break

10:35 - 6º Bloco de Palestras*
. Responsabilidade de terceiros e desconsideração de personalidade jurídica em matéria tributária

HELENO TAVEIRA TÔRRES
Professor e Livre-Docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, Vice-Presidente da International Fiscal Association, Membro da Direção Executiva do Instituto Latino-americano de Derecho Tributario, do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da Fiesp e do Conselho Superior de Direito da Fecomercio e Advogado.

. Ampliação das hipóteses de retenção de ISS na fonte. Limites normativos

PAULO AYRES BARRETO
Doutor em Direito pela PUC/SP, Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP, onde é Professor Associado.

12:15 - Intervalo (almoço não incluído)

14:00 - 7º Bloco de Palestras*
. Princípio da confiança na lei e segurança jurídica - Irretroatividade das decisões do STF que inovam a jurisprudência em desfavor dos contribuintes

SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO
Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ, Doutor em Direito Público pela UFMG, Coordenador do Curso de Especialização em Direito Tributário da Faculdade Milton Campos, Presidente da ABDF, filiada à IFA, e Advogado.

. Recuperação dos créditos acumulados de ICMS

FERNANDO FACURY SCAFF
Doutor em Direito pela USP, Professor da Faculdade de Direito da USP e da UFPA (Licenciado) e Advogado.

15:40 - Coffee-break

16:00  - 8º Bloco de Palestras*
. Guerra fiscal e efeitos das decisões do STF

HUMBERTO ÁVILA
Livre-Docente em Direito Tributário pela USP, Visiting Scholar da Harvard Law School - USA, Doutor em Direito pela Universidade de Munique - Alemanha, Professor da UFRGS, Advogado e Parecerista.

. ICMS - Guerra fiscal - Operação interestadual e direito a crédito (STJ). Importações e regulamentação da Resolução nº 13/2012 do Senado. Comércio eletrônico e questionamentos tributários

JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO
Doutor e Livre-Docente em Direito, Professor Associado da PUC/SP, Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direto Processual Tributário da PUC/Cogeae, Ex-juíz do TIT e Visiting Scholar da Universidade da Califórnia (Berkeley).

17:30 - Encerramento do Simpósio

INFORMAÇÕES GERAIS SOBRE O SIMPÓSIO

* Observadas as limitações de tempo, haverá debates, após cada bloco de palestras, entre os componentes das mesas de trabalho e serão respondidas as principais questões formuladas pelos participantes inscritos.

COORDENAÇÃO-GERAL
VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA
Doutor e Livre-Docente em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP e Advogado.

LOCAL
Hotel Caesar Business
Av. Paulista, 2.181 - São Paulo-SP
Fone (11) 2184-1600

LIVRO / CERTIFICADOS
Os participantes receberão exemplar do livro “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”, 16º volume, que será lançado durante o Simpósio.
Serão fornecidos certificados de participação, inclusive com a descrição do programa do Simpósio, em seu verso,a todos os inscritos que o frequentarem.

INSCRIÇÕES E OUTRAS INFORMAÇÕES
Dialética - Edições, Eventos e Cursos
Rua Sena Madureira, 34 - São Paulo-SP - CEP 04021-000
Fone/fax (11) 5084-4544  

IMPORTANTE
Serão concedidos descontos especiais para a) inscrições com pagamentos antecipados e b) grupos de pessoas inscritas conjuntamente.
--

domingo, 26 de agosto de 2012

Bolsa CAPES / Fulbright

CAPES e Fulbright selecionam doutorandos para estágio nos Estados Unidos. São 30 vagas, para permanência por até 9 meses nos EUA:
 http://www.fulbright.org.br/images/Documentos/DDR2013/edital_30_estagiodoutorando_fulbrigth_2013.pdf

sábado, 25 de agosto de 2012

Nomos

Estou cada vez mais convencido de que a publicação impressa está com seus dias contados. O prazer de manusear livro de papel, sentindo-lhe a textura e o aroma das páginas, certamente fará com que ele ainda dure muito tempo, principalmente entre os mais saudosistas (ainda hoje há quem não dispense um bom vinil...), mas seguramente não se pode mais manter uma postura preconceituosa, ainda presente no ambiente acadêmico, com material de pesquisa obtido na internet. É preciso cuidado com a fonte, naturalmente, pois a falta de controle de qualidade faz com que na grande rede haja simplesmente de tudo, mas não se pode dispensar, a priori, tudo o que se pode encontrar nela. E isso é cada vez mais verdadeiro.

Além dos custos de impressão (e do ônus ambiental dela decorrente), a distribuição é difícil. O livro ou a revista pode estar em uma biblioteca, e o seu potencial leitor, na cidade vizinha, ou mesmo em um bairro vizinho, não sabe disso ou não tem acesso a ela. Na internet, não apenas os custos de edição são muito mais reduzidos, como o material se torna disponível, potencialmente, a leitores do mundo inteiro.

Pensando nisso, já faz algum tempo a Revista do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFC, Nomos, está com seus últimos números disponíveis na internet, em PDF. Trata-se de excelente fonte de consulta para quem pretende desenvolver pesquisa na área jurídica, notadamente no âmbito do Direito Constitucional e áreas afins. 

sexta-feira, 17 de agosto de 2012

Legitimidade do contribuinte de fato - 2


O site do STJ divulgou a notícia de decisão no mesmo sentido da mencionada em post anterior:


Consumidor final pode contestar cobrança indevida de tributo indireto sobre energia
Em caso de concessionária de serviço público ou serviço essencial explorado em regime de monopólio, qualquer excesso fiscal é repassado automaticamente, por força de lei, ao consumidor final. Por isso, ele é o único interessado em contestar a cobrança indevida de tributo. Com esse entendimento, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade de uma empresa consumidora final de energia elétrica para impugnar a cobrança de imposto sobre a demanda contratada em vez da efetivamente fornecida. 
O ministro Herman Benjamin destacou a ressalva feita pelo ministro Cesar Asfor Rocha em relação a julgado anterior do STJ em recurso repetitivo contrário ao entendimento aplicado. Segundo o relator, as hipóteses não são iguais, exatamente por se tratar de serviço público com lei especial que expressamente prevê o repasse do ônus tributário ao consumidor final. No caso julgado em regime de repetitivo, trata-se de distribuidora de bebida que pretendia restituição de imposto recolhido pela fabricante. 

Relação paradisíaca

Conforme o ministro Cesar Rocha, a concessionária de energia posiciona-se ao lado do estado, no mesmo polo da relação, porque sua situação é “absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio”, já que a lei impõe a majoração da tarifa nessas hipóteses, para manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. 
“O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido”, afirmou Rocha em voto-vista na Segunda Turma, antes de o processo ser afetado à Primeira Seção. 

Elasticidade 

Para o relator, Herman Benjamin, “a impugnação possível a esse raciocínio seria a regra econômica da elasticidade da demanda: a concessionária poderia abrir mão do repasse do ônus do imposto, temendo perder negócios e ver diminuído seu lucro (retração da demanda por conta do preço cobrado)”. 
“Ocorre que a concessionária presta serviço essencial (fornecimento de energia elétrica) e em regime de monopólio, exceto no caso de grandes consumidores. O usuário não tem escolha senão pagar a tarifa que lhe é cobrada, pois não há como adquirir energia de outro fornecedor”, ponderou. 
“Percebe-se que, diferentemente das fábricas de bebidas (objeto do repetitivo), as concessionárias de energia elétrica são protegidas contra o ônus tributário por disposição de lei, que permite a revisão tarifária em caso de instituição ou aumento de imposto e leva à distorção apontada pelo ministro Cesar Asfor Rocha”, completou o relator. 
Conforme o voto do ministro Herman Benjamin, a concessionária atua mais como substituto tributário, sem interesse em resistir à exigência ilegítima do fisco, do que como consumidor de direito. “Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único interessado em impugnar a cobrança ilegítima de um tributo é o mesmo que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito”, concluiu. 

Mérito 

Quanto ao mérito do recurso, que trata da inclusão da quantidade de energia elétrica contratada ou apenas da efetivamente consumida na base de cálculo do ICMS, o relator deu razão ao consumidor, mantendo a decisão de segunda instância. 
O ministro apontou que a jurisprudência do STJ afasta a incidência do ICMS sobre “tráfico jurídico” ou mera celebração de contratos desde 2000. Esse entendimento é consagrado pela Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” 



Note-se que NÃO se trata do REsp 1.299.303/SC, pois os relatores são diferentes, e dessa vez argumentos novos foram utilizados. A notícia diz respeito ao REsp 1.278.668/RS. Muito interessante a referência ao fato de que a concessionária, em face das circunstâncias em que se dá esse consumo (e a fixação do respectivo preço), "atua mais como substituto tributário, sem interesse em resistir à exigência ilegítima do fisco, do que como contribuinte de direito." É irreparável essa conclusão. Realmente, considerada a forma como a tarifa é fixada, e cobrada do usuário, este figura como verdadeiro contribuinte. Não se pode comparar a explicitude e a certeza da presença do ICMS na fatura de energia com a situação verificada na compra de feijão, arroz, bebidas ou quaisquer outras mercadorias.
Resta saber quais consequências podem ser extraídas dessa conclusão, se adotada de forma coerente, no âmbito das imunidades tributárias... Poderá uma entidade imune reclamar a exclusão do ICMS constante das faturas da energia que consome?

Ocorreu um erro neste gadget