Gravidade do ilícito e da pena devem implicar menos garantias processuais?

 Não sei se fruto do senso comum, de algum impulso instintivo ou intuitivo, não raro aparecem compreensões de que, diante de infrações graves, às quais se imputam castigos severos, é preciso reduzir as oportunidades de defesa, o de recurso. Como o crime é grave, é preciso punir logo. Defesa e recursos atrapalhariam isso.

Essa compreensão já teve frutos ou desdobramentos efetivos. 

Durante a ditadura militar iniciada em 1964 no Brasil, sob a vigência do AI-5, se a acusação fosse de crime contra a segurança nacional, não era cabível o habeas corpus. 

Sob a vigência das Ordenações Manuelinas, das decisões de capitães d'áfrica caberia recurso de apelação e de agravo ao Rei, salvo se a acusação fosse de crime de sodomia, a qual afastava o cabimento do recurso.

Trata-se, contudo, de compreensão equivocada, que subverte a finalidade e a natureza do processo. Talvez sem perceber, quem pensa deste modo parte da premissa de que o acusado é culpado mesmo, e o processo uma formalidade necessária para validar a aplicação de uma pena que já se sabe mesmo aplicável. Nesta ótica, processo e defesa só atrapalham, daí por que devem ser o mais rápidos possível, ainda que para obter essa celeridade se suprimam oportunidades de prova, de recurso etc.

O equívoco, como se nota, está na base. O processo parte da premissa de que a imputação pode ser equivocada. As autoridades que aplicam penas são humanas e, nessa condição, falíveis. O processo destina-se a apurar se a infração imputada realmente ocorreu, se a norma que lhe é aplicada realmente existe, é válida e tem o alcance que se lhe pretende dar. E se a punição aplicável é mesmo a que se pretende aplicar.

Ah, mas o processo nunca chegará à verdade absoluta quanto aos fatos, ou à mais adequada aplicação da norma, dizem os que incorrem na falácia do nirvana. Sim, mas nem por isso se há de conduzi-lo de qualquer jeito. Não é porque o médico não conseguirá uma sala cirúrgica 100% livre de micróbios que ele passará a fazer cirurgias dentro do aterro sanitário, ou no esgoto, já que a "limpeza absoluta" não seria alcançável.

É possível aproximar-se o mais possível de uma correta identificação dos fatos, e do direito aplicável. Isso pode envolver um custo, é certo, mas este é o grande ponto: quanto maiores os prejuízos, os ônus, ou as injustiças, decorrentes de um erro nessa aplicação, maiores - e não menores - devem ser os cuidados para evitar-se o erro.

Ou seja: para aplicar penas brandas, diante de acusações leves, até se pode aceitar um processo simplificado. Mas, para penas mais severas, decorrentes de acusações mais graves, deve-se AUMENTAR, e não reduzir, as oportunidades de prova, defesa e recurso, ou seja, devem-se minimizar, e não maximizar, as chances de que venha a prevalecer uma decisão errada.

 

 

 

É justamente o contrário do que faz o irônico Código de "Defesa" do Contribuinte, a revelar o ranço de seus redatores com o processo e a defesa. No processo destinado a apurar se o cidadão é mesmo devedor contumaz, ou não, a apresentação de defesa tem efeito suspensivo, salvo se a acusação for de que a empresa é fantasma ou negocia mercadoria roubada: neste caso, o efeito suspensivo não se aplica, e as mais pesadas penas são de logo aplicadas. Ora, mas se a defesa pode prestar-se justamente a mostrar que tão grave acusação não é procedente?

Para acusações mais graves, maior certeza se exige e não o inverso. 

O mesmo se pode dizer da restrição, aplicada a quem é tido como "devedor contumaz", de que recorra ao CARF. A pessoa pode recorrer ao CARF justamente para demonstrar que não é devedora, logo, tampouco é "contumaz". E de quebra a restrição ainda reconhece que o julgamento pela DRJ é tão ruim que faz parte do castigo...

A inconstitucionalidade de tais restrições, voltadas, ora ora, à defesa dos contribuintes é fora de dúvida. Clara ofensa ao devido processo legal, e ao direito a um processo administrativo útil e efetivo.

Timeo Danaos et dona ferentes

 Timeo Danaos et dona ferentes, ou, em português: "Temo aos gregos, mesmo quando trazem presentes.". A frase consta da Eneida, de Virgílio, e teria sido dita por Laocoonte, um troiano que suplicava para que seus concidadãos não levassem para dentro da cidade aquele belo e imenso cavalo deixado pelos gregos que, ao que tudo indicava, ao cabo de dez anos de guerra haviam batido em retirada.

 

Laocoonte não foi ouvido. O cavalo foi trazido para dentro, e em seguida os troianos começaram a assar carne e beber muito vinho. Era a comemoração do fim de uma longa guerra na qual gregos tentaram tomar e saquear a cidade, para vingar a honra de Menelau, rei grego cuja esposa, Helena, havia sido raptada por Páris, filho de Príamo, rei de Troia.

 

Laocoonte tinha razão. Dentro do cavalo havia uma seleção dos melhores soldados gregos, Ulisses à frente. Quando os troianos estavam ébrios e sonolentos, na calada da noite, saíram do ventre do cavalo e abriram as portas das muralhas para que os exércitos gregos que esperavam do lado de fora, escondidos, pudessem entrar e tomar a cidade.

 

A história - que nunca ocorreu, sendo mitologia - amolda-se com perfeição ao que se editou recentemente, em nosso país, com o nome de Código de Defesa do Contribuinte (LC 225/2026).

Por muitos anos, o Fisco tentou aplicar sanções políticas a contribuinte que tinha por inadimplentes. E o Supremo Tribunal Federal rotineiramente repelia tais práticas (Súmulas 70, 323 e 547). Mas eis que o Estado brasileiro resolve dar aos seus contribuintes um presente. Não um belo cavalo, mas um Código destinado à sua defesa de eventuais excessos do Fisco. Iludidos com a oferta, aceitaram-na, diminuindo-se as resistências que poderiam ser colocadas pelo Congresso Nacional, se todos os seus integrantes de fato soubessem o que estavam votando.

 

Aprovado o Código, veem-se sair de seu ventre diversas disposições que destinadas a minar, destruir ou amesquinhas direitos duramente conquistados. E não me refiro apenas ao capítulo destinado ao massacre do devedor tido como "contumaz": há diversos artigos que repetem disposições já constantes da Constituição, mas reduzindo seu alcance, ou dizendo que serão respeitadas se "houver previsão em lei" nesse sentido, o que abre o espaço para que a lei não as respeite. Sob a aparência de regulamentar um direito que já decorre diretamente da Constituição, se estabelece que ele pode ser restringido ou mitigado ao sabor dos interesses do legislador infraconstitucional.

 

Esta e outras características deste Código são examinadas em meu mais recente livro, em cuja capa se alteraram os padrões gráficos geralmente usados pela Atlas/Gen para os meus livros, para que as linhas verticais que os perpassam (vejam-se as capas do Manual, do Processo, e dos livros sobre a Reforma) passem a remeter a um Cavalo, o que o Código de fato é. Um presente de grego.

 

 

 

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Lobby, interesse público e o recado da História

Nas discussões sobre a reforma tributária, repete-se o argumento de que o texto original, elaborado por técnicos da administração tributária, teria sido desfigurado pelo lobby exercido no Congresso Nacional. A academia, por sua vez, sofre acusação semelhante: suas críticas seriam suspeitas por refletirem os interesses dos clientes dos escritórios frequentados por tributaristas que também lecionam.

Há algo de verdadeiro nisso. Ninguém é neutro, e o interesse próprio figura, com alguma frequência, entre os motivos dos atos humanos.

Mas é curioso que a mesma suspeita não recaia sobre a administração tributária.

A pressão exercida por um setor econômico para obter tratamento favorável chama-se lobby, com toda a carga pejorativa da palavra. A pressão exercida pelo Poder Executivo, que negocia cargos, libera emendas e promete ministérios, não recebe o mesmo nome. Há, ao que parece, dois pesos e duas medidas. O que a sociedade faz é espúrio; o que o Executivo faz é, por definição, do interesse público.

Se fosse assim, a separação de poderes e o princípio da legalidade seriam, na melhor das hipóteses, inconveniências. Melhor seria concentrar na mesma autoridade a produção, a aplicação e o julgamento das normas.

A História registra experiências nesse sentido. Os resultados são conhecidos.

MANUAL IRÔNICO

 

Como escrever difícil sem necessidade no Direito (especialmente no Tributário)

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1. Nunca diga o verbo que importa

Substitua verbos simples por estruturas nominais abstratas.

• Não diga: pagar
• Diga: promover a satisfação da obrigação pecuniária
• Não diga: dever
• Diga: ostentar um dever-ser juridicamente qualificado

Regra de ouro: quanto menos ação, mais ciência.

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2. Transforme pessoas em “centros de imputação”

Ser humano é vulgar. Prefira entes sem rosto.

• Não diga: o contribuinte
• Diga: o sujeito passivo da relação jurídico-tributária
• Não diga: o juiz
• Diga: o órgão investido de competência decisória

Quanto mais distante da experiência humana, mais “técnico”.

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3. Comece frases sem saber onde vai terminar

Frases curtas passam sensação de domínio do tema — o que é suspeito.

• Use ao menos quatro orações subordinadas
• Se possível, esqueça o verbo principal
• Pontuação é opcional; o leitor que lute

Uma frase boa é aquela que obriga o leitor a reler não porque é profunda, mas porque é confusa.

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4. Explique o óbvio como se fosse uma descoberta epistemológica

Nunca presuma que o leitor sabe o básico.

• Antes de dizer que “o prazo acabou”, explique:
  • o conceito de tempo
  • a relevância jurídica do lapso temporal
  • a diferença entre tempo físico e tempo normativo
  • e só então, talvez, mencione o prazo

Se algo é autoevidente, desconfie.

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5. Use metalinguagem sempre que possível

Falar da coisa é pouco. Fale da linguagem que fala da coisa.

• Não diga: o fato ocorreu
• Diga: o evento do mundo fenomênico foi recortado linguisticamente

Quanto mais o texto fala de si mesmo, menos precisa falar do mundo.

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6. Prefira palavras longas quando houver curtas

A simplicidade denuncia insegurança intelectual.

• Use consumação em vez de fim
• Interregno em vez de período
• Polo subjetivo em vez de parte

Se a palavra não for usada fora do Direito, melhor ainda.

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7. Repita a mesma ideia com vocabulário diferente

Repetição não é vício. É reforço conceitual.

Diga três vezes:

1. o que aconteceu
2. o que isso significa juridicamente
3. o que isso representa no plano da juridicidade

Se o leitor achar que já leu isso antes, o método funcionou.

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8. Nunca diga “portanto” sem antes dizer “com efeito”

Conectivos simples são pobres.

• Prefira: dessarte, por via de consequência, nesse diapasão
• “Logo” só em textos literários, jamais científicos

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9. Não conclua: recapitule abstratamente

Conclusões claras encerram o pensamento, o que é perigoso.

• Em vez de concluir, re-descreva tudo em nível ainda mais abstrato

• Termine com algo como:

  “Essas considerações permitem vislumbrar a complexidade do fenômeno analisado.”

Nunca diga exatamente o que ficou demonstrado.

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10. Se puder tornar simples, complique

Essa é a regra-matriz do método.

Se o leitor entende de primeira:

• faltou densidade
• faltou ontologia
• faltou sistema

Texto bom é aquele que o leitor respeita, mas não ousa resumir.

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Epílogo (necessariamente prolixo)

O verdadeiro texto "profundo" no Direito não busca comunicar, mas instituir um rito de passagem: quem o compreende sente-se iniciado; quem não compreende, presume que a culpa é sua. Trata-se de uma linguagem que não descreve o Direito, mas performativiza autoridade por meio da dificuldade.

 

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Agora, falando sério: façamos o contrário de tudo isso, para dedicar energia ao que importa. E há muitos assuntos precisando dela.

A arte de complicar as coisas simples

Existem assuntos que são mais complexos que outros.

E existem formais mais aprofundadas de lidar com os mesmos assuntos, as quais podem exigir explicações também mais complexas.

Apesar disso, também é verdade que, quanto mais se conhece e domina um tema, mais se tem a capacidade de falar sobre ele com clareza. Há passagem de Popper, que coloquei na epígrafe de meu "Direito e sua Ciência", que o diz com objetividade.

Mas existem pessoas que, não sei se para passar erudição e com isso lidar com alguma insegurança, consciente ou inconsciente; se para esnobar; se para ocultar a própria ignorância;... fazem igual Descartes fala que fazem os que escrevem de forma difícil: não sabem o tema e, para debater com igualdade de condições com quem sabe, fazem como o cego que arrasta a pessoa que vê, com a qual vai lutar, para uma caverna escura, e lá os dois podem lutar em igualdade de condições.

No Direito Tributário, há autores que adoram isso. Certas escolas mais que outras, por certo. Mas que eles existem, existem. Pegam um trecho que poderia ser escrito de forma simples, e o complicam desnecessariamente.

Desnecessariamente.

E como sei que é desnecessariamente?

Porque o que se acrescenta, com a complexidade, não influi nem contribui, para um lado ou para o outro, com a conclusão. É o caso de aplicar-se aqui, por analogia, a ideia subjacente ao art. 489, parágrafo primeiro, IV, do CPC. Se o aumento de complexidade for capaz de influir na conclusão, é desnecessário. Do contrário, deve ser evitado.

Mas tem gente que gosta de fazer o oposto.

Em vez de dizer: 

“O contrato foi rescindido.”

Diz-se:

“O vínculo jurídico obrigacional, constituído por meio de manifestação de vontade convergente entre as partes contratantes, teve sua eficácia extinta por ato juridicamente qualificado, fazendo cessar os deveres anteriormente assumidos.”

Em vez de dizer:

“O fato gerador ocorreu.”

Diz-se:

“Materializou-se, no plano fenomênico, o evento descrito no antecedente da regra-matriz de incidência, permitindo a transição do plano da generalidade normativa para a individualização da relação jurídica tributária.”

 Em vez de dizer:

“O juiz decidiu.”

Diz-se:

 “O magistrado, enquanto órgão-personagem do sistema jurídico, produziu enunciado decisório dotado de autoridade institucional, mediante o qual promoveu a seleção de significados normativos e a consequente solução do conflito de interesses submetido à sua apreciação.”

 Em vez de dizer: 

“A lei entrou em vigor.”

Diz-se:

 “O enunciado normativo geral e abstrato, uma vez superado o interregno temporal destinado à sua maturação sistêmica, passou a integrar o ordenamento jurídico positivo com plena aptidão para incidir sobre fatos da vida, qualificando-os deonticamente.”

 Em vez de dizer: 

“O contribuinte pagou.”

Diz-se:

“O sujeito passivo da relação jurídico-tributária, ciente da imputação normativa que sobre si recaía, promoveu a satisfação integral da obrigação principal mediante a entrega da prestação pecuniária correspondente, fazendo cessar o vínculo obrigacional que o conectava ao sujeito ativo.”

(Aqui ainda estamos sendo econômicos demais. Vamos piorar.)

“O sujeito passivo, enquanto polo subjetivo de uma relação obrigacional de índole tributária, praticou conduta materialmente apta a realizar o conteúdo prescritivo da norma individual e concreta, extinguindo, por adimplemento, o dever-ser anteriormente instaurado.”

 

Acho que nem precisa, mas deixo aqui o recado: isso não é necessário, e não leva a lugar nenhum. Escreva de modo claro, simples, direto, objetivo. Como ensinava Churchill, lembrado por Humberto Ávila ao escrever seu Teoria da Igualdade Tributária: das palavras, as mais simples; das mais simples, as menores.

"Nova legalidade" e falácia naturalista

 No campo do Direito Tributário, volta e meia aparece algum autor para afirmar que vivemos uma era de uma "nova legalidade". Não seria estrita, mas apenas "suficiente", ou "democrática", ou "participativa". Os adjetivos mudam, mas invariavelmente o que se alude é uma legalidade mitigada, flexibilizada, que permitiria mais extensas delegações, para além das hipóteses constitucionalmente autorizadas em matéria de criação ou aumento de tributos (CF/88, art. 153, parágrafo primeiro).

Não é o propósito deste texto discutir tais ideias a fundo. Farei isso em outra ocasião. A ideia aqui é só deixar o registro - e usar esse blog como arquivo de ideias em tempo real e público - para usar depois, em texto mais aprofundado.

E registro do quê?

Do insight de que essa "corrente" incorre, com todas as vênias, em uma falácia naturalista, de sustentar que, porque as coisas são de uma maneira, elas devem ser desta maneira e não de outra. Para mais sobre a falácia naturalista, procurar os escritos de Hume.

Se isto é problemático no âmbito da ciência e da filosofia em geral, no caso do Direito é gravíssimo, porque ele indica como a realidade do ser, deve ser. Ou seja: as pessoas devem fazer isso, não devem fazer aquilo, etc. O que não significa que elas façam mesmo o que se diz que devem fazer. 

Aliás, esse é um lugar comum da Teoria do Direito: as regras jurídicas tratam das condutas possíveis. O que é impossível, ou inafastável, não faz sentido regular. Não há normas proibindo pessoas de baterem as orelhas e saírem voando, assim como não há normas obrigando-as a obedecer a lei da gravidade. As normas cuidam de situações que, factualmente, podem ocorrer de uma forma ou de outra (entrar ou não entrar em uma casa, abrir ou não abrir as cartas alheias, matar ou não matar uma pessoa), mas que normativamente se diz que devem ocorrer de uma maneira, e não de outra (não se deve violar a correspondência, não se deve matar...).

É certo que se o Direito se torna totalmente ineficaz, com todo mundo desrespeitando impunemente todas as suas prescrições, ele deixa mesmo de ter vigência, ou mesmo validade. É um dos pontos em que a teoria kelseniana se despurifica: um mínimo de eficácia social é condição de validade da ordem jurídica. Mas, fora disso, não se pode confundir, em um texto sobre o direito, o plano do ser, e o plano do dever ser. E é isso o que a falácia naturalista faz.

Assim, quando alguém diz: "ah, mas a legalidade estrita está superada, porque a Receita Federal, na ocasião x, alterou a lei e aumentou o tributo por instrução normativa...". Pelo amor de Deus, isso significa que a legalidade FOI VIOLADA, não que vivemos novos tempos em que o seu conteúdo passou a ser este.

Do contrário, vamos abrir a página policial e, a partir dos crimes ali noticiados, dizer que "temos um novo Código Penal".

Não à toa, doutrinas desse naipe são bastante apreciadas pela Administração Tributária, e por eventuais juízes que estejam à cata de argumentos para justificar as ilegalidades que ela pratica. Uma mão na luva.