A morte de Osama Bin Laden

Não se para de falar, na impresa falada, escrita e eletrônica, na morte de Osama Bin Laden. E o que mais se discute, basicamente, é se ele estaria mesmo morto ou não. Criam-se teorias conspiratórias em torno do assunto, sendo comum a afirmação de que ele não teria sido morto de verdade. Tal como Elvis Presley e Michael Jackson, só que às avessas, muitos o terão como vivo por ainda muito tempo.

Bom, mas neste post não pretendo discutir isso. Parece-me que há aspecto muito mais importante a ser debatido, e que não vem merecendo a devida atenção. Trata-se da FORMA como ele foi morto, pelo que se diz.

Admitindo como verdadeiro tudo o que as autoridades americanas afirmam, tem-se que: (1) Helicópteros americanos adentraram o espaço aéreo de um Estado soberano (Paquistão); (2) soldados descidos dos tais helicópteros invadiram a residência de Bin Laden, à noite; (3) esses mesmos soldados mataram Bin Laden, que estava desarmado, porque ele "não teria aceitado se entregar".

Vejam. Não estou aqui defendendo Bin Laden. Muito pelo contrário. Ele parecia ser um louco, e nenhum dos atos que se imputam a ele é justificável sob qualquer aspecto. O que defendo, porém, são os direitos humanos, e o devido processo legal, sendo certo que, por pior que seja como pessoa, ele é (ou era) deles titular também. Slobodan Milosevic cometeu crimes de guerra, genocídio, mas foi preso para ser julgado por um Tribunal Internacional, e não sumariamente executado. O mesmo se deu, embora em contexto um pouco diferente, com os oficiais nazistas ao final da Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg. Bin Laden, por mais grotescos que tenham sido os crimes que cometeu, deveria ter sido capturado e julgado. E não sumariamente executado em sua própria casa, desarmado.

Nesse ponto, concordo inteiramente com Erhart Koerting, ministro do Interior da cidade-Estado de Berlim, que disse: "Como advogado, eu preferia ver (Bin Laden) sendo levado a julgamento no Tribunal Penal Internacional".

Para uma nação cuja história é referência obrigatória quando se estudam os Direitos Fundamentais e a Democracia, condutas como essa, cujo espírito se revela em imagens como a da caneca que abre este post, não deixam de ser altamente contraditórias, e desanimadoras.

Textos do Prof. Sabbag

O Professor Eduardo Sabbag gentilmente permitiu que fossem disponibilizados, aqui no blog, alguns interessantes artigos dele a respeito da língua portuguesa (é até desnecessário aqui apresentá-lo, e dizer que, além de autor de obras de Direito Tributário, ele é também estudioso e autor de (e, agora, doutorando em) língua portuguesa.

Fiquei muito grato com a colaboração dele, e tenho certeza de que os leitores do blog vão gostar dos textos:

Dr. Vernáculo - A placa do elevador

Dr Vernáculo - O Brasil trigueiro dos raios fúlgidos

As 10 estranhezas do Acordo Ortográfico

Tributação Indireta: Incoerências e Contradições

Estou com um livro novo no prelo. Será publicado pela Malheiros, nos próximos meses, acredito. O título será o que abre este post.

Eis um pedacinho do que constará da sua introdução:

1.1. Não é de hoje que os tributos conhecidos como indiretos suscitam questões e em torno delas dividem os estudiosos do Direito Tributário, da Economia e da Ciência das Finanças. Apesar disso, pode-se dizer que o tema ainda é carente de atenção, sobretudo no que diz respeito ao tratamento que lhe é dado no Brasil. Na doutrina, quando não é examinado de forma superficial e simplista, é objeto de exame que, conquanto profundo, dá pouca atenção a alguns dispositivos da Constituição e ao que têm decidido os Tribunais . Por sua vez, ao ser disciplinado na legislação e pela jurisprudência, recebe tratamento fragmentado e, o que é pior, desprovido de coerência.

1.2. Há autores que rejeitam a classificação dos tributos entre diretos e indiretos, afirmando-a não-científica, meramente econômica ou simplesmente equivocada, não podendo ser levada em consideração para fins jurídicos em nenhuma hipótese. Nem sempre há suficiente clareza, contudo, quanto ao critério que utilizam para distinguir o que é científico do que não é; ou o que é econômico do que é jurídico.

1.3. De rigor, não se pode dizer que a classificação de tributos em diretos e indiretos seja exclusivamente econômica, pois é justamente no estudo da Economia que se verifica a possibilidade de todos os tributos terem, a depender das circunstâncias, seu ônus transferido a terceiro, o qual não necessariamente está situado à frente na cadeia produtiva. Isso significa dizer que, economicamente, nem sempre o ônus do tributo recai sobre o consumidor; quer dizer ainda que isso não ocorre em relação a um tipo específico de tributo, o que, antes de justificar, desautoriza a pretendida classificação (todos os tributos poderiam ser ou não indiretos, a depender das circunstâncias). Mas pode ser que a classificação, conquanto não seja “econômica”, leve em consideração um efeito econômico da tributação, que poderia ter relevância jurídica quanto a certos tributos, por ser neles mais perceptível. É isso, esse reconhecimento de efeitos jurídicos, que os críticos da classificação repelem.

1.4. Em oposição a estes, que rejeitam a classificação, há os que a descrevem e acolhem com grande simplicidade. Embora cada um à sua maneira, dela cuidam como se fosse muito fácil identificar os tributos que se encaixam na classe dos indiretos, separando-os daqueles tidos (também de modo surpreendentemente pacífico) como diretos, sendo óbvios e perfeitamente justificáveis, por igual, os efeitos jurídicos dessa diferenciação, os quais, porém, nem sempre são tratados com clareza e coerência

1.5. Conquanto não seja tão simples e fácil entendê-la, o certo é que tampouco se pode ignorar a classificação, até porque existem tributos que aparentemente são graduados em função da capacidade contributiva (ou de outra característica) indiretamente manifestada por alguém diverso daquele legalmente definido como sujeito passivo da exação. Poder-se-ia dizer, aliás, que há, no ordenamento jurídico brasileiro, disposições que fazem alusão à circunstância de certos tributos onerarem produtos e serviços, sendo indiretamente suportados por quem os consome. É o caso do art. 150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” A grande questão, nesse contexto, talvez seja não a de saber se a classificação existe e deve ser considerada para fins jurídicos, mas sim quais conseqüências jurídicas podem ser dela validamente extraídas, e quais não podem.

1.6. Aliás, os principais problemas surgidos em torno dos tributos conhecidos como indiretos decorrem precisamente da incoerência com que o legislador, parte da doutrina e a jurisprudência extraem conseqüências jurídicas dessa classificação. É incoerente e contraditória a forma como os mais diversos aspectos da tributação indireta são tratados pela ordem jurídica brasileira.

1.7. Para exemplificar as apontadas contradição e incoerência, basta perceber que, em situações distintas, a ordem jurídica (tal como interpretada pela jurisprudência) considera, em relação aos tributos que usualmente se classificam como indiretos (v.g., o ICMS), que o contribuinte a ser levado em consideração é ora o de direito, ora o de fato. Quando o contribuinte de direito pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, por exemplo, exige-se a prova de que não houve o repasse do ônus representado pelo tributo ao contribuinte de fato (cuja existência, para este efeito, é levada em consideração), sob pena de indeferimento da restituição. Mas, contraditoriamente, quando o contribuinte de direito é vítima da inadimplência do comprador, dito contribuinte de fato, diz-se que esta não lhe exime de pagar o tributo, eis que ele, o vendedor, é o “verdadeiro” contribuinte, não havendo qualquer relação jurídica entre o Estado e o contribuinte de fato (cuja existência, veja-se, é agora tida como juridicamente irrelevante). O mesmo se dá quanto o contribuinte de fato pleiteia a restituição do indébito tributário.

1.8. Mais exemplos não são aqui necessários – serão, ao seu tempo, examinados neste trabalho – para demonstrar que, conforme a circunstância, considera-se ora de suma importância, ora inteiramente irrelevante, para fins jurídicos (vale dizer, para fins de reconhecimento da existência de direitos subjetivos e deveres jurídicos), a existência de um contribuinte de fato, que supostamente arca com o ônus de um tributo legalmente devido por um contribuinte de direito. Nesse contexto, reconheça-se, talvez seja difícil determinar um regime jurídico adequado para o tributo indireto, mas isso não traz dificuldade para se apontarem as tais contradições, nem para que se conclua serem elas inaceitáveis. Independentemente de como se defina o tributo indireto e de como se entenda seu regime jurídico, suas características deverão ser levadas em consideração de forma coerente. E, o mais importante: não se pode, no trato dado à questão, chegar-se a conclusão que crie situação incompatível com o ordenamento jurídico, notadamente com suas normas situadas hierarquicamente acima daquelas que supostamente cuidam dos efeitos jurídicos que decorrem da natureza “indireta” deste ou daquele tributo.

1.9. Nessa ordem de idéias, pretende-se examinar, neste estudo, o que se deve considerar um tributo indireto, e qual seu regime jurídico à luz do ordenamento brasileiro. Mas, especialmente, almeja-se demonstrar as já mencionadas contradição e incoerência com que o legislador e a jurisprudência tratam o tema no Brasil. Se não se lograr, aqui, cumprir o primeiro propósito do trabalho, o esforço ainda assim terá valido a pena se, pelo menos, se conseguirem despertar os estudiosos da tributação no país para o segundo, relativo aos defeitos da forma como o tema vem sendo tratado. Afinal, na ciência, muitas vezes as perguntas que alguém suscita são mais importantes que as respostas que se lhes dão.

Uma das mais gritantes contradições, a propósito, vinha sendo perpetrada pela jurisprudência do STJ, em matéria de repetição do indébito. O tema, aliás, foi mencionado no post anterior, conquanto o objeto central, ali, fosse outro.

Quando o contribuinte dito "de direito" pleiteia a restituição do indébito, em relação, p.ex., ao ICMS, diz-se que ele não tem direito a ela porque quem teria pago o tributo, "na verdade", teria sido o contribuinte de fato, consumidor final. Mas quando esse último, o consumidor final, é quem pleiteia a restituição do indébito, diz-se que "na verdade" quem paga o tributo é o contribuinte de direito, para com isso negar-se também a legitimidade ad causam ao consumidor.

Cria-se, com isso, a figura, na feliz comparação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, de um "contribuinte castrado", que aparece só para atrapalhar a vida do contribuinte de direito, mas que, em nome próprio, nada pode fazer. Fala-se em um "contribuinte de fato" apenas para tirar do contribuinte (dito "de direito") os bônus referentes à condição de sujeito passivo, sem que se lhe retirem, por igual, os ônus. Os direitos inerentes a qualquer devedor, a qualquer sujeito passivo, são transferidos do contribuinte "de direito" para o "de fato", mas evaporam no meio do caminho, e terminam não sendo exercitáveis por nenhum dos dois, em evidente e notória ofensa ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.

O entendimento do STJ, que vinha sendo firmado em casos em que consumidores de energia elétrica questionavam o ICMS incidente sobre ela, criou, ainda, uma situação muito problemática: o que fazer com o atrasado?

Sim, muitos juízes, e desembargadores, proferiram liminares, sentenças e acórdãos desobrigando consumidores de energia ao pagamento do ICMS sobre determinadas parcelas (v.g., sobre a "demanda contratada"), e, agora que o STJ deu uma reviravolta em sua jurisprudência firmada (e, de novo, ao tentar consolidá-la na sistemática dos repetitivos), negando legitimidade ativa aos consumidores, o que há de ser feito com o que DEIXOU DE SER PAGO?

Caso o Estado cobre das concessionárias, estas dirão que não são obrigadas a pagar, pois foram proibidas pelo Judiciário de reter as quantias dos consumidores, tal como o contrato de concessão e a própria legislação inerente ao setor elétrico (e aos serviços públicos em geral) o permite. Caso cobre dos consumidores, criar-se-á enorme paradoxo: afinal, não se lhes negou legitimidade ante ao argumento de que não são eles os devedores? Eles não são devedores quando se trata de ter o direito discutir o que lhes é cobrado, mas são para serem forçados a pagar?! Seria o caso de culpar juízes e desembargadores? Mas estes apenas vinham respeitando a jurisprudência!

Bom, foi justamente nesse cenário que o STF proferiu mais um de seus julgamentos "anti-STJ", por enquanto ainda em sede monocrática. Mas, nesse caso, reconheça-se, o STF agiu muito, mas muito bem:

Ministro suspende decisão sobre incidência de ICMS em energia elétrica

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito* têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. A Federação das Indústrias de Mato Grosso (FIEMT) ajuizou ação, na primeira instância, para ver garantido, às suas associadas, o direito ao pagamento do ICMS proporcionalmente à energia elétrica efetivamente consumida, porém fornecida mediante contrato de reserva de demanda ou potência.

Diante do sucesso da ação, o Estado do Mato Grosso recorreu da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu ganho de causa. Para o STJ, nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é quem fornece ou promove sua circulação. “Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito”, disse o STJ, entendendo que a FIEMT não teria legitimidade para mover a ação.

No STF, o deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.

Ao conceder a liminar para suspender a decisão do STJ, o ministro lembrou que o debate sobre a distinção entre “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” é envolta em intermináveis controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Além disso, como a decisão favorável à FIEMT vigorou por muito tempo, desde agosto de 2004, o ministro determinou a suspensão da decisão do STJ até o julgamento final da Corte sobre a matéria.

MB/AD

*Contribuinte de direito é a pessoa física ou jurídica que tem relação pessoal e direta com fato gerador do tributo (artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional).

Processos relacionados

AC 2827

RE 636016

A questão ainda precisa ser melhor esclarecida, e eu espero que, com meu modestíssimo livro, contribua para isso.

Ainda o marco teórico

Faz já algum tempo, mencionei (clique aqui) a questão de que, para muitos acadêmicos, um trabalho de pesquisa "tem que ter" um marco teórico claro e específico, e isso significaria, por exemplo, que o sujeito deve estudar a liberdade "à luz do pensamento de Stuart Mill", ou o contrato social "a partir de Rawls". Como se o papel do acadêmico fosse não o de pensar a realidade, mas pensar o pensamento de outros.

Sempre me senti desconfortável em relação a isso, por entender que devemos pensar diretamente sobre a realidade, ainda que, obviamente, com inafastável apoio no que outras pessoas já disseram a respeito dela.

O que não se deve fazer - mas que é bem diferente - é pinçar afirmações feitas por um autor para delas fazer uso descontextualizado. Às vezes, uma frase tem um sentido, dentro do texto em que está inserida, mas é citada em contexto inteiramente diferente, para com ela se afirmar ou endossar o oposto do que o autor da frase citada defende. Isso não parece adequado, mas, evidentemente, não tem nada a ver com a postura de quem se dispõe a estudar a realidade diretamente, ainda que esse estudo seja acompanhado ou antecedido de um exame do que vários autores diferentes já afirmaram sobre essa mesma realidade.

Exemplo do primeiro caso, de alguém que estuda a realidade e faz uso pertinente de teorias diferentes previamente construídas para explicá-la, é o de um pesquisador que se disponha a estudar a norma jurídica, e nessa condição faça uso do que Kelsen, Bobbio ou Cossio já disseram sobre ela, ainda que para construir teoria distinta da defendida por qualquer dos três.

Exemplo do segundo, de uso truncado de um pensamento (e que pode ocorrer mesmo quando se cita apenas um autor, e não vários diferentes), pode ser visto na jurisprudência do STJ sobre a legitimidade ativa na ação de restituição do indébito tributário (clique aqui). Quando o "contribuinte de fato" pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, o STJ afirma (v.g., no REsp 903.394/AL) que ele não possui relação com o fisco, não sendo juridicamente o devedor do tributo e não podendo, por isso, pleitear sua restituição. Invoca-se, para tanto, a doutrina de Alfredo Augusto Becker e de Eduardo Botallo. Entretanto, quando a restituição do tributo indireto pago indevidamente é pleiteada pelo "contribuinte de direito", diz-se que quem pagou o tributo "na verdade" foi o contribuinte de fato, e nega-se também a restituição. Ocorre que, adotada coerentemente a doutrina de Becker, invocada para negar legitimidade ao contribuinte de fato, seria imperioso reconhecer essa legitimidade ao contribuinte de direito, o que o STJ, não obstante, não faz.

A incoerência da tributação indireta no Brasil é assunto do meu próximo livro, já no prelo. Antes de ele ser publicado postarei aqui algo sobre o assunto. Por enquanto, porém, o interesse é no marco teórico, ou na falta dele. Lembrei desse assunto porque, passando para o computador o fichamento que fiz ao ler o Idea of Justice, de Amartya Sen, encontrei a seguinte passagem, na qual, depois de dizer que seu pensamento partilha alguns pontos em comum com o de Smith, Condorcet, Wollstonecraft, Bentham, Marx e Mill, ressalva:

“The fact that I share a point of departure with these diverse thinkers does not, of course, indicate that I agree with their substantive theories (that should be obvious enough, since they themselves differed so much from each other), and going beyond the shared point of departure, we have to look also at some points of eventual arrival.”

SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2009, p. 9.

É quase o que escrevi na introdução da tese que depois se tornou o livro intitulado "Fundamentos do Direito", publicado pela Atlas. A diferença é que, como pretendia apenas submeter à qualificação uma futura tese de doutorado, e não sou Nobel Prize e nem Harvard Professor, quase apanho de um dos membros da banca de qualificação, tendo sido salvo por pouco pelos outros dois.

Spiderman estudando Filosofia do Direito

Recomendei aos meus alunos da turma de Ética da UFC que assistissem ao curso "Justice", de Michael Sandel (www.justiceharvard.org), e tenho deles recebido um retorno bastante positivo. Estão assistindo e gostando.

O engraçado é que, quando assisti às aulas, percebi um homem aranha na audiência em uma das aulas, mas não dei maior atenção ao fato. Achei que talvez se tratasse de alguma brincadeira. Mas é curioso como poucas pessoas o vêem. Talvez se trate de algo ligado àquela experiência que Dawkins cita na parte inicial d´"O Maior Espetáculo da Terra", relacionada à prova testemunhal e a quanto as pessoas não vêem certas coisas, mesmo estando bem à sua frente, quando prestam atenção a outras.

Bom, mas o fato é que, por conta disso, recebi e-mail engraçado de um aluno:

"Professor Hugo,

Eu assistindo o episódio 6 do "Justice" quando me deparo com esta inusitada cena: o Homem-Aranha sentado lá ! A cara de desprezo da menina ao lado é o melhor.

hehehe!

Lucas L. A. - UFC/noite

Ps: A série é massa."

Anexo ao email ele mandou a foto com a qual abro este post, na qual se pode ver o homem aranha e, realmente, o melhor: a cara de desprezo da menina ao lado.

Essas aulas de ética, na graduação, e as de teoria geral do direito, no mestrado, estão rendendo discussões e leituras muito interessantes. É curioso ver como as respostas e os argumentos utilizados nos debates se repetem, mesmo entre alunos que obviamente não conhecem a opinião uns dos outros. Dawkins tem explicação bem plausível para isso, mas vamos deixá-la para outro post.

Cooperação e Teoria dos Jogos

Há muito se discute a questão dos fundamentos do Direito. Afinal, por que estabelecemos regras de conduta a serem observadas no âmbito de uma sociedade? Das várias respostas oferecidas à questão, que buscam amparo na religião, na força, na razão humana, em um dever de solidariedade etc., tem ganhado corpo, nos últimos tempos, uma que recorre à biologia e à seleção natural, aliada à teoria dos jogos. Têm mais chances de sobreviver, sendo assim naturalmente selecionados, os membros de um grupo que têm empatia uns pelos outros e cooperam entre si para o benefício de todos. Trata-se de um jogo de soma não-zero, em que é possível que todos ganhem. A cooperação não é irrestrita, pois do contrário poderia colocar em risco a sobrevivência do indivíduo, mas acontece na medida em que os outros indivíduos também cooperam. Carl Sagan tem interessante capítulo a esse respeito, no livro "Bilhões e Bilhões".

Sem entrar, aqui, nessa profunda discussão filosófica (recomendo, a esse respeito, a leitura de Richard Dawkins e de Matt Ridley), que abordo em parte do "Fundamentos do Direito", o certo é que hoje pela manhã vi uma fotografia que bem ilustra essa idéia, e me provocou a retomar as postagens no blog, paradas desde o final do período letivo de 2010.2.

De fato, uma imagem vale mais que mil palavras, e essa bem ilustra a necessidade de cooperação para o proveito de todos, cooperação esta que, quando desaparece, a ninguém beneficia. Trata-se de uma foto tirada por leitora de um cruzamento da cidade de São Paulo durante um blecaute que deixou os semáforos sem funcionar (clique aqui para ver a notícia no portal G1):

Foto: Carolina Álvares