La regulación del medio ambiente en la antigua Roma

Atendendo a convite formulado pela Professora Maria Vital, próxima quarta-feira, 22.8, às 9:30, a Professora Maria José Bravo Bosch, da Faculdade de Direito da Universidade de Vigo, proferirá palestra em torno do tema "La regulación del medio ambiente en la antigua Roma". Será na Faculdade de Direito da UFC, no Programa de Pós-Graduação (Sala de Estudo n.º 1 - Prof. Olavo Oliveira). Estão todos convidados.

Confesso estar curioso para ouvi-la. A primeira impressão que temos é a de que a preocupação com o meio-ambiente é algo recente, mas o estudo da História não raro nos surpreende. Sobretudo quando se trata do Direito Romano.

Uma introdução à ciência das finanças

Acaba de chegar às livrarias a nova edição (18.ª, 2012) do clássico "Uma Introdução à Ciência das Finanças", de Aliomar Baleeiro, na qual venho inserindo, desde a edição passada, notas de atualização. O trabalho maior, evidentemente, foi o de colocar em dia a edição passada (17.ª, 2009), até porque trabalhei em face do texto deixado por Baleeiro em 1978, ainda que recorrendo eventualmente às notas que desde então fizeram os Professores Bauer Novelli e Dejalma de Campos, que me antecederam nessa tarefa. Desta vez, manejando já o texto de 2009 (das notas de atualização, pois o texto original não foi alterado), apenas alguns gráficos foram acrescidos com os dados referentes a 2009, 2010 e 2011, aproveitando-se para aprimorar uma ou outra nota. Mas nenhuma mudança que tenha grandes proporções, como no início da obra se explica ao leitor:

"O rápido esgotamento da 17.ª edição deste livro deixou-me bastante satisfeito. De início, porque demonstra a atualidade da obra de Baleeiro, a revelar que as notas que nela inseri, se não lhe agregaram algum valor, tampouco a prejudicaram ou comprometeram o interesse que no público desperta há décadas. Mas, além disso, a possibilidade de uma nova edição me permite proceder a pequenos reparos, acréscimos e atualizações nas referidas notas. Foram, porém, de pequena monta, destinados mais a polir o texto do que a alterar-lhe substancialmente o conteúdo."

Legitimidade do contribuinte de fato

O tema da restituição dos tributos indiretos está, realmente, no centro dos debates processuais tributários. Ontem, julgando a questão da legitimidade do consumidor de energia elétrica para discutir a validade do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia, no âmbito da sistemática dos "recursos repetitivos", a Primeira Seção do STJ abriu uma exceção em sua jurisprudência e reconheceu a legitimidade "ad causam" do consumidor final.

Para tanto, o Ministro César Asfor Rocha fundamentou seu voto no fato de que, quando há aumento de impostos, automaticamente há aumento de tarifas, por disposição normativa inerente à política tarifária dos serviços públicos concedidos, sendo possível afirmar que o consumidor paga tributo, e não apenas preço fixado pelo mercado, diversamente do que acontece na generalidade das situações referentes ao ICMS. Entendeu ainda a Seção que as concessionárias não têm o menor interesse, de fato, em mover tais ações, pelo que negar legitimidade ao consumidor final implicaria negar o próprio acesso à jurisdição, no caso.

Merece aplauso a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Realmente, seja qual for a interpretação e o alcance que se dê ao art. 166 do CTN na generalidade dos casos ligados ao ICMS, a situação do consumidor de energia elétrica é peculiar. Fico muito feliz com a decisão, até porque, no "Repetição do Tributo Indireto", publicado ano passado, eu, comentando o entendimento agora modificado, havia escrito o seguinte:

3.38. Em face da interpretação dada pelo STJ ao art. 166 do CTN, portanto, tem-se nele uma disposição de lei que exclui da apreciação do Judiciário, não raro irremediavelmente, inúmeras lesões ou ameaças a direito, servindo de enorme, e muitas vezes intransponível, embaraço para que contribuintes submetam ao Judiciário a análise a respeito da validade de pagamentos feitos a título de ICMS, IPI ou ISS. A incompatibilidade da norma, tal como entendida pelo STJ, e o disposto no art. 5.º, inciso XXXV da CF/88 é muito clara.

3.39. Além disso, no caso especificamente da energia elétrica, outra observação merece ser feita. É que, diversamente do que acontece na generalidade das operações tributadas pelo ICMS, a energia é tarifada. E mais: a tarifa é fixada por órgão federal, que nesse procedimento não leva em conta o valor do ICMS, até porque este é diferente em cada Estado-membro. Tanto que os contratos de concessão asseguram às concessionárias o direito de exigir dos usuários a tarifa fixada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e o ICMS incidente na operação, em típico exemplo de repercussão jurídica (tal como se dava em relação às instituições financeiras e seus clientes, relativamente à CPMF).(52) Desse modo, ainda que válidas e pertinentes todas as premissas recentemente fixadas pelo STJ para negar legitimidade ativa ad causam àqueles considerados “meros contribuintes de fato”, elas não poderiam ser aplicados em relação ao ICMS incidente sobre a energia, quando a restituição fosse postulada pelo consumidor.
3.40. Tanto é assim que a mudança no entendimento do STJ em torno do assunto, no que toca especificamente à legitimidade de consumidores de energia para questionarem o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”, criará problema insolúvel, como bem apontou o colega Ítalo Farias Pontes em reunião do Instituto Cearense de Estudos Tributários realizada em 29 de março de 2011. É que muitos consumidores de energia obtiveram liminares, e em alguns casos até sentenças e acórdãos, determinando às concessionárias que se abstivessem de incluir, nas faturas de energia, o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”. Com a extinção de tais ações, sem julgamento de mérito, por suposta “falta de interesse de agir” dos consumidores, que supostamente não têm relação jurídica com o Fisco, quem poderá ser obrigado ao pagamento do valor que deixou de ser recolhido ao longo de meses ou até anos, sob o amparo de decisões judiciais? A concessionária alegará que não reteve o tributo dos consumidores em obediência a uma ordem judicial, e estes, os consumidores, não poderão ser forçados a recolher algo que não puderam judicialmente questionar precisamente por se dizer que não teriam interesse jurídico, por não serem os “devedores” da exação. A contradição, de rigor, só mostra que, no caso da energia, a repercussão é jurídica (53), e, mesmo aceitando os fundamentos invocados pelo STJ nos julgados mencionados, eles não poderiam ser aplicados às questões que envolvem o ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Notas------------
(52) Confira-se, a propósito: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 323-324.
(53) Mostra disso é que o STJ, em outra incoerência, tem decidido que as concessionárias de energia elétrica podem repassar aumentos de tributos aos consumidores de energia, não configurando essa prática um aumento das tarifas (STJ, 1.ª S, EDcl no REsp 976.836/RS, DJe de 26/11/2010). Ao assim decidir, o STJ deixa claro que uma coisa é a tarifa paga, e outra o tributo cobrado do usuário. A tributação dos serviços públicos, nesse contexto, torna-se juridicamente (e não apenas economicamente) devida pelos usuários desses serviços, dos quais as concessionárias têm o direito de exigir o preço e, separadamente (fundado em outra relação jurídica), o tributo. Trata-se, como será explicado na parte final deste trabalho, de típica hipótese de repercussão jurídica. Em razão disso, não é correto invocar-se o art. 166 do CTN para negar ao consumidor, que é contribuinte de direito também, a legitimidade. Afinal, o que ele paga é tarifa+tributo, quando se assegura à concessionária o direito de repassar ao consumidor uma majoração de tributos (sem que isso configure aumento de tarifa), mas, quando se trata de reconhecer a ele o direito de questionar tal tributo, se afirma que o valor por ele pago é simplesmente preço, ou tarifa, sendo o tributo apenas economicamente repassado, o que, além de contraditório, viu-se, no caso do serviço público, não é correto.

Parece ter sido exatamente a tese acolhida pelos Ministros do STJ, que excepcionaram seu entendimento anterior, que negava legitimidade ao contribuinte de fato, em relação às ações movidas por consumidores de energia. Assim, se restabelece, pelo menos nessa parte, o respeito ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.

Hans Kelsen Institut

Estando esses dias em Viena, estudando a restituição de tributos indiretos no âmbito da Comunidade Européia (posts sobre isso, em mais alguns dias), resolvi aproveitar um pouquinho do tempo livre para visitar o Instituto Hans Kelsen.

O lugar é muito agradável. Ocupa todo o segundo andar de uma casa ampla e espaçosa, no n.º 79 da Gymnasiumstraße, distante só algumas quadras do Instituto de Direito Tributário Austríaco e Internacional, vinculado à Vienna University of Economics and Business (WU), onde estou fazendo minhas pesquisas. Marquei a visita por email, e fui muito bem recebido pelo Prof. Klaus Zeleny, que me mostrou as dependências e as bibliotecas do Instituto, bem como fotos, documentos e livros referentes a Hans Kelsen. Disseram-me que uma equipe do Instituto esteve há pouco tempo no Rio de Janeiro, buscando registros da passagem de Kelsen pelo Brasil.

O Dr. Zeleny ficou muito satisfeito quando lhe contei da questão que elaborei, para a seleção do Mestrado em Direito da UFC (outro post sobre isso, oportunamente).

Mas o curioso mesmo foi vê-lo contar da tarefa (difícil) de completar a biblioteca de livros e artigos de Hans Kelsen (e suas incontáveis traduções para os mais variados idiomas), que fica em uma grande sala do Instituto, e da (essa, sim, impossível) tarefa de completar a biblioteca referente a livros e artigos sobre a obra de Kelsen, que fica em outra sala, bem maior. Conversamos um pouco sobre Kelsen, a amplitude de sua obra (que transcende - e muito - a Teoria Pura do Direito), e sobre a Universidade Federal do Ceará, em torno da qual eles se mostraram bastante curiosos. Um pouco depois, como eu não tinha muito tempo, e não queria tomar o tempo dos que me receberam (muito bem) no Instituto, despedi-me, comprometendo-me a enviar, posteriormente, algumas dúvidas e ponderações sobre a obra do Mestre de Viena, que eles prometeram responder com gosto e brevidade.

Tributos indiretos e problemas comuns

Comecei, há alguns dias, uma temporada de estudos de pós-doutorado na Universidade de Viena. O propósito é o de pesquisar a forma como na Europa tratam os tributos indiretos, sobretudo quando pagos indevidamente. Em síntese, a idéia é a de ampliar a pesquisa feita no "Tributação Indireta: Incoerências e Contradições" para o plano do Direito Comparado, notadamente no contexto da Comunidade Européia.

A pesquisa ainda está no início, mas, ao que se pode perceber até agora, nesse tema, como em muitos outros, de um País para outro mudam a língua, a culinária, alguns costumes, mas os problemas parecem ser basicamente os mesmos. É o que se depreende do seguinte julgado da Corte Européia de Justiça, que reflete entendimento bem parecido com a recente guinada havida no Brasil, no seio do Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 20 de Outubro de 2011 (pedido de decisão prejudicial do Vestre Landsret - Dinamarca) - Danfoss A/S, Sauer-Danfoss ApS / Skatteministeriet

(Processo C-94/10)1

"Impostos indirectos - Impostos especiais sobre o consumo de óleos minerais - Incompatibilidade com o direito da União - Não restituição do imposto especial sobre o consumo aos compradores de produtos em quem repercutiu o imposto"

Língua do processo: dinamarquês

Órgão jurisdicional de reenvio

Vestre Landsret

Partes no processo principal

Recorrentes: Danfoss A/S, Sauer-Danfoss ApS

Recorrido: Skatteministeriet

Objecto

Pedido de decisão prejudicial - Vestre Landsret - Interpretação do direito da União em matéria de repetição do indevido e de condições de reparação dos danos causados aos particulares - Impostos especiais sobre o consumo cobrados contra o regime de impostos especiais sobre o consumo instituído pelas Directivas 92/12/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa ao regime geral, à detenção, à circulação e aos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (JO L 76, p. 1) e 92/81/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à harmonização das estruturas do imposto especial sobre o consumo de óleos minerais (JO L 316, p. 12) - Imposto especial sobre o consumo ilegal pago ao Estado por companhias petrolíferas que venderam óleos sujeitos a esse imposto, incorporando-o no preço da mercadoria - Não restituição do imposto pelo Estado aos compradores de óleos por não terem pago ao Estado - Recusa de reparação do dano causado aos compradores de óleos pelo imposto ilegal por falta de dano imediato e nexo de causalidade directo entre o incumprimento de obrigação do Estado e o dano

Dispositivo

As normas do direito da União devem ser interpretadas no sentido de que:

Um Estado-Membro se pode opor a um pedido de reembolso de um imposto indevido, apresentado pelo comprador em quem tenha sido repercutido, com o fundamento de não ter sido esse comprador que o pagou às autoridades fiscais, desde que, nos termos do direito interno, esse comprador possa exercer uma acção civil de repetição do indevido contra o sujeito passivo e que o reembolso do imposto indevido, por parte deste último, não seja, na prática, impossível ou excessivamente difícil;

Um Estado-Membro pode recusar um pedido de indemnização apresentado pelo comprador em quem o sujeito passivo tenha repercutido um imposto indevido, com base na falta de nexo directo de causalidade entre a cobrança desse imposto e o dano sofrido, desde que o comprador possa, com base no direito interno, dirigir esse pedido contra o sujeito passivo e que a reparação, por este, do dano sofrido pelo comprador não seja, na prática, impossível ou excessivamente difícil.

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1 - JO C 100, de 17.04.2010.

Como na CE cada país possui relativa liberdade para legislar a respeito, e nem todos possuem legislação análoga ao art. 166 do CTN brasileiro, a decisão se limita a dizer o que o Estado-membro está ou não está obrigado a fazer, em face do Direito Comunitário. De qualquer modo, parece estar começando, na Europa (no ambito comunitário), uma discussão que no Brasil já tem algumas décadas. O interessante, porém, é a ressalva: ao contribuinte dito "de direito" a restitutição não pode ser impossível ou extremamente difícil, o que, no Brasil, em face da interpretação dada o art. 166 do CTN, tem sido exatamente o caso...

ADPF, pneus usados e coisa julgada

Faz tempo, muito tempo, que não posto nada. Quase dois meses. Uma eternidade para um blog, nessa rapidez com que as coisas acontecem no ambiente da internet.

Não vou dizer que foi falta de tempo. Não foi. Embora ele esteja, de fato, cada vez mais escasso para mim, a gente sempre arruma um pouquinho, quando quer. Foi falta de vontade mesmo. E o blog só tem graça assim.

Bom, mas resolvi voltar a escrever aqui por conta de uma decisão do STF, proferida há algum tempo mas só recentemente publicada. Eis sua ementa:

ADPF N. 101-DF

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADEQUAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ARTS. 170, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS. RECICLAGEM DE PNEUS USADOS: AUSÊNCIA DE ELIMINAÇÃO TOTAL DE SEUS EFEITOS NOCIVOS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SAÚDE E DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. COISA JULGADA COM CONTEÚDO EXECUTADO OU EXAURIDO: IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. DECISÕES JUDICIAIS COM CONTEÚDO INDETERMINADO NO TEMPO: PROIBIÇÃO DE NOVOS EFEITOS  A PARTIR DO JULGAMENTO. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos, a saber, o direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituição Brasileira) e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável.

Multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria: situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente: observância do princípio da subsidiariedade. Cabimento da presente ação.

2. Argüição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de Países que não compõem o Mercosul: objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20.6.2005, pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil.

3. Crescente aumento da frota de veículos no mundo a acarretar também aumento de pneus novos e, consequentemente, necessidade de sua substituição em decorrência do seu desgaste.

Necessidade de destinação ecologicamente correta dos pneus usados para submissão dos procedimentos às normas constitucionais e legais vigentes.

Ausência de eliminação total dos efeitos nocivos da destinação dos pneus usados, com malefícios ao meio ambiente: demonstração pelos dados.

4. Princípios constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional.

Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras.

Atendimento ao princípio da precaução, acolhido constitucional­mente, harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica.

5. Direito à saúde: o depósito de pneus ao ar livre, inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis, fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais.

Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva, prudente e precavida, na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas.

Direito à saúde: bem não patrimonial, cuja tutela se impõe de forma inibitória, preventiva, impedindo-se atos de importação de pneus usados, idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos, que deles  se livram.

6. Recurso Extraordinário n. 202.313, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 19.12.1996, e Recurso Extraordinário n. 203.954, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 7.2.1997: Portarias emitidas pelo Departamento de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – Decex harmonizadas com o princípio da legalidade; fundamento direto no art. 237 da Constituição da República.

7. Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do Tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil.

8. Demonstração de que: a) os elementos que compõem o pneus, dando-lhe durabilidade, é responsável pela demora na sua decomposi­ção quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima, o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície, ocupando espaços que são escassos e de grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto índice calorífico dos pneus, interessante para as indústrias cimenteiras, quando  queimados a céu aberto se tornam focos de incêndio difíceis de extinguir, podendo durar dias, meses e até anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus, do que decorre não faltar matéria-prima a impedir a atividade econômica.

Ponderação dos princípios constitucionais: demonstração de que a importação de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, inc. I e VI e seu parágrafo único, 196 e 225 da Constituição do Brasil).

9. Decisões judiciais com trânsito em julgado, cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido o seu objeto não são desfeitas: efeitos acabados. Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas, com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus: proibição  a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição.

10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada parcialmente procedente.

Ao lado de (interessantíssimas) questões ligadas ao Direito Ambiental e ao Direito Internacional, chamou-me a atenção a consideração feita em torno da coisa julgada, aspecto que tem suscitado diversas dúvidas entre os que se ocupam do Direito Processual Civil.

Pondo um freio na tese de que a decisão passada em julgada, se for "inconstitucional", poderá sempre ser rediscutida (independentemente de rescisória), o STF deixa claro que:

a) nas relações instantâneas, já exauridas no passado, a decisão passada em julgado não deve ser alterada, mesmo contrária ao entendimento firmado na ADPF;

b) nas relações continuativas, os efeitos futuros de decisão declaratória cessam apenas a partir do julgamento da ADPF, sendo preservados em relação ao passado. Concilia-se, com isso, a segurança necessária àqueles que já praticaram atos albergados por decisões passadas em julgado, e a isonomia em relação ao período futuro, em que todos estarão proibidos de realizar atos semelhantes.

Embora em relação ao processo tributário, foi exatamente isso que defendemos, a Professora Raquel Cavalcanti Ramos Machado e eu, no texto que escrevemos para a coletânea publicada pelo ICET e pela editora Dialética dedicada à coisa julgada em matéria tributária:

"Caso a sentença transitada em julgado tenha resolvido situação ocorrida no passado, e cujos efeitos se exauriram no passado, a alteração jurisprudencial nenhuma repercussão terá. Aliás, nem mesmo por ação rescisória tal decisão poderá ser revista, em princípio, salvo, é claro, se estiverem nela presentes outros vícios que não a mera divergência com um posicionamento jurisprudencial que lhe é posterior. Aliás, segundo entendemos a pergunta, ela nem mesmo diz respeito a situações dessa natureza.

Entretanto, caso a sentença cuide de uma relação continuativa (v.g. eximindo uma sociedade comercial do pagamento da CSLL), e a alteração jurisprudência ocorra posteriormente para afirmar o contrário do que constou da sentença (no caso, que a CSLL é devida), o cidadão beneficiado pela decisão passada em julgado pode ter de voltar a pagar a CSLL. E a questão é: a partir de quando?

Caso se trate de decisão proferida no âmbito do controle concentrado, produzindo efeitos erga omnes, o termo inicial do “restabelecimento” da situação afastada pela decisão passada em julgado é a publicação do acórdão do STF, que, nesse caso, não pode retroagir para alcançar o passado, mas desde logo faz cessar a eficácia da decisão passada em julgado. Exemplificando, se o STF houvesse afirmado a constitucionalidade da exigência da CSLL numa ADIn, a partir da publicação do acórdão as empresas que não pagavam CSLL amparadas em decisões judiciais proferidas no âmbito do controle difuso não estariam mais abrangidas pelos efeitos de tais sentenças. Por conseguinte, o lucro auferido a partir de então voltaria a ser “fato gerador” da CSLL, e o não pagamento da contribuição em seus respectivos vencimentos já poderia ensejar a incidência de encargos moratórios, autuações etc. O período passado, contudo, estaria resguardado, não podendo o acórdão retroagir para prejudicar a coisa julgada. Só através de uma rescisória, em tese, tal revolvimento do período passado seria possível, e, mesmo assim, apenas em casos excepcionais, não simplesmente pela mudança na jurisprudência.

O mesmo que foi dito em relação às ações de controle concentrado de constitucionalidade vale para a declaração no controle difuso, quando acompanhada da edição, pelo Senado Federal, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional.

Mas se a mudança na orientação jurisprudencial tiver ocorrido no campo do controle difuso, e não for editada, ou não for o caso de se editar resolução do Senado Federal, parece-nos absurdo pretender que, a partir da decisão, automaticamente, já esteja o contribuinte em mora. O mesmo vale para a modificação na jurisprudência do STJ, nas questões relativas à legalidade. Ainda que admitamos, como admitimos, a possível cessação dos efeitos futuros da decisão passada em julgado, em face de relações continuativas, subsiste indispensável que se prestigie também os princípios da boa-fé, e da cientificação. Afinal, o cidadão amparado pela decisão transitada em julgado não há de ficar acompanhando, pelo Diário Oficial, o desfecho de todas as questões semelhantes à sua, para, diante de qualquer alteração na jurisprudência, já voltar a pagar a exação.

Assim, caso a ulterior mudança na jurisprudência tenha ocorrido no campo do controle difuso de constitucionalidade, ou no plano da legalidade, pelo Superior Tribunal de Justiça, a subsistência dos efeitos futuros da coisa julgada deve ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, por meio de ação de revisão da coisa julgada, nos termos do art. 471, I, do CPC. Só depois disso é que se poderá cogitar de mora do contribuinte, se for o caso, a qual deverá ser determinada pela decisão que apreciar a ação revisional, mas que não poderá ter como termo inicial data anterior à propositura da mesma."

Pelo menos no que tange às situações em que o novo posicionamento jurisprudencial é firmado de modo "erga omnes", o STF parece ter adotado justamente essa ideia, o que é salutar, pois com isso se conciliam os princípios da segurança jurídica e da isonomia. Diante de tantas restrições ao cabimento de um RE (necessidade de pré-questionamento da questão constitucional, que não pode ser "reflexa", repercussão geral, interposição em 15 dias etc.), instrumento por meio do qual se pode corrigir uma decisão inconstitucional QUE AINDA NÃO TRANSITOU EM JULGADO, seria um contrassenso permitir, depois do trânsito em julgado, ampla (re)discussão do tema, tudo porque (se diz que) a Constituição teria sido violada. Afinal, a garantia da coisa julgada também consta do Texto Constitucional, que há de ser entendido em conjunto, harmonicamente...