Imparcialidade e preferências pessoais

É tema recorrente, em discussões jurídicas, aquele relacionado à suposta neutralidade do juiz, ou à sua imparcialidade. Discutem-se as diferenças entre esses dois conceitos, a impossibilidade de um ou a possibilidade de outro etc. Tais questões, inclusive, podem ser levadas a um contexto mais amplo, de sorte a abarcar não só juízes, mas pesquisadores também (legal scholars).

O tema é bem enfrentado por Susan Haack, autora cujos escritos, a propósito, recomendo. É quem melhor tem escrito sobre Epistemologia Jurídica na contemporaneidade. Em EVIDENCE MATTERS (HAACK, Susan. Evidence matters. Science, Proof and Truth in the Law. New York: Cambridge University Press, 2014, p. 12), ela observa que há "inquiry" (termo central ao seu pensamento, que poderia ser traduzido como "pesquisa" ou "investigação") quando alguém quer descobrir se "p" é mesmo"p", mas se "p" não for "p" o pesquisador também deseja saber (embora não goste desse resultado). Há "pseudo-inquiry", por sua vez, quando o suposto pesquisador quer demonstrar que "p" é "p" e, ao longo da sua "pesquisa", se ele constatar elementos indicadores de que "p" não é "p", esses elementos serão escondidos ou mascarados. O sujeito, afinal, não quer encontrar a verdade, mas apenas defender ideia pré-concebida, custe o que custar e mesmo que racionalmente a perceba incorreta.

Exemplificando, se um pesquisador acredita que uma droga terá determinado efeito sobre um micróbio, realizando pesquisa para descobrir se isso é verdade, ele será um autêntico pesquisador se, ainda que queira muito comprovar que a droga realmente tem o efeito pressuposto, permanecer aberto para evidências que mostrem que ela não tem esse efeito, aceitando as conclusões que delas decorrem. Contrariado, ele terminará concluindo que sua hipótese estava errada, ou seja, que, infelizmente, a tal droga não produz qualquer efeito sobre o citado micróbio. Poderá até estar triste por não confirmar a hipótese, mas seu objetivo último é a verdade, para a qual não fechará os olhos, nem tentará fechar os olhos dos outros.

Em outro exemplo mais banal (Haack observa que realizamos "inquiry" o tempo inteiro, seja quando pesquisamos academicamente um tema, seja quando procuramos a chave do carro ou a origem de um cheiro estranho que invade a sala), alguém pode ter o desejo muito forte de que um objeto perdido esteja na gaveta de sua mesa de trabalho, mas não negará, ao abrir a gaveta e perceber que o objeto não está dentro dela, que ele de fato deve estar em outro lugar.

Preferências pessoais, gostos e desejos, portanto, estarão sempre presentes, é inafastável, mas não serão um problema, se o pesquisador estiver comprometido, antes, com a correção de suas conclusões, ainda que elas não correspondam ao que ele desejaria encontrar.

Talvez o mesmo paralelo valha para um juiz, no que tange aos conceitos de neutralidade (impossível) e imparcialidade (necessária).

Com relação a estes, a observação da prática parece mostrar o acerto de Haack. Há aqueles magistrados, por exemplo, que, reconhecidamente simpatizantes dos interesses de uma classe de pessoas, por razões ideológicas (Fisco, trabalhador, consumidor, banco, aposentado etc.), podem até desejar muito julgar a favor desses interesses, mas conseguem reconhecer quando essa parte está errada, não fechando os olhos para argumentos, evidências ou precedentes que favorecem o outro lado.

Mas há aqueles que fazem de tudo, mas de tudo mesmo, para dar cabimento a tais preferências ideológicas, fechando os olhos - de propósito - para argumentos que favorecem o lado com o qual antipatizam, e colocando uma lupa sobre aqueles que podem ajudar a parte com que simpatizam. Mesmo quando racionalmente concluem que o lado que querem favorecer não tem razão, ignoram isso, parecendo que a emoção e o instinto sobrepujam a razão (aí está um bom tema para a neurociência e a teoria da decisão estudarem).

Precedentes, por exemplo, há juízes que os afastam, quando favoráveis a uma tese defendida por contribuintes, sem apresentar nenhuma razão ou argumento substancial. Simplesmente dizem que o precedente "não é vinculante" ou "teve votos vencidos" (os quais, nesse caso, são longamente citados), sendo possível "mudar a qualquer momento". Só isso é motivo para que sejam ignorados, pouco importando a análise dos fundamentos que nos tais precedentes se acham declinados. Há mesmo juízes que chegam ao cúmulo de não observar precedentes vinculantes, não porque fazem algum tipo de distinguish ou overrulling, mas porque "o STF pode um dia modular". Pode modular!?! A possibilidade (remota, em tese, sempre presente) de modulação é agora motivo bastante para não cumprir precedentes, que só serão obrigatórios depois de o STF recusar-lhes a modulação. Mas, a demonstrar o caráter "fazendário" de quem assim decide, isso só se os tais precedentes forem favoráveis ao contribuinte. Se contrários, pode ser um precedente da Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, ou as razões apontadas pelo próprio fiscal autuante. Já servem para que o juiz neles encontre a desrazão do contribuinte.

É notável, portanto, quando se vê uma Corte como o STJ, que tinha firme jurisprudência pela validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mudar esse entendimento para alinhar-se ao que decidiu o STF sobre o mesmo tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido.
(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015 – grifou-se)

O acórdão em questão é expressivo. Primeiro, porque não se limita a observar o entendimento do STF, fazendo-o de maneira muito bem fundamentada, partindo da própria natureza do ICMS, coerente com o tratamento dado a esse imposto nos casos de restituição do indébito (CTN, art. 166), coerência essa que o Judiciário, para manter a racionalidade de seus julgados, não pode abandonar. E, segundo, mas não menos importante, porque conduzido pelo Ministra Regina Helena Costa, que, antes de ser Ministra, ou mesmo Desembargadora Federal do TRF da 3.ª Região, do qual é oriunda, é uma tributarista renomada e reconhecida, exímia conhecedora da matéria sob apreciação.

A própria Fazenda tem aderido a precedentes que lhe são desfavoráveis, o que pode incrementar sua eficiência na concentração de esforços naquelas batalhas judiciais ainda não resolvidas, e mesmo aumentar a legitimação da tributação (afastando a ideia, muito ruim para a eficácia do Direito Tributário, de que ele só vale quando favorece o Fisco). Quando um magistrado, diante desses mesmos precedentes, os ignora, ou afasta com o "fundamento" de que "podem mudar" ou "podem ser modulados", vê-se que há quem seja mais realista que o rei.

Depósitos e a falta de coerência da jurisprudência

Caso se examine a jurisprudência brasileira em matéria tributária, com atenção aos motivos invocados como razão de decidir pelos julgadores, à luz do caso concreto que os originou, percebe-se muita incorência.

Diz-se "brasileira" e "em matéria tributária" porque foi nesses dois subsistemas que se colheram as amostras da análise. Não significa, de forma alguma, que não possa ocorrer o mesmo em outros ramos do Direito ou em outros países.

Quanto se fala em incoerência, não se faz remissão apenas a julgados que tratam do mesmo tema chegando a conclusões diferentes. Para estes ainda há remédio no sistema recursal, a exemplo dos embargos de divergência. O problema é maior quando dois problemas diferentes são resolvidos com o uso de premissas ou fundamentos que são incoerentes entre si.

No livro "Repetição do Tributo Indireto" há uma coleção de casos assim, relativos à chamada "tributação indireta". Não se pretende, por isso, voltar a eles aqui.

Colhe-se como exemplo, porém, agora, a questão da titularidade dos depósitos judiciais feitos como garantia do juízo em matéria tributária.

Para negar ao contribuinte o direito de levantar a quantia referente aos juros, no que tange a importâncias depositadas, apesar do que textualmente estabelece o art. 10, parágrafo único, da Lei 11.941/2009, o STJ decide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DE DEPÓSITO EM RENDA. LEI 11.941/2009. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.251.513, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual "a remissão de juros de mora insertos dentro da composição do crédito tributário não enseja o resgate de juros remuneratórios incidentes sobre o depósito judicial feito para suspender a exigibilidade desse mesmo crédito tributário. O pleito não encontra guarida no art. 10, parágrafo único, da Lei n. 11.941/2009. Em outras palavras: "os eventuais juros compensatórios derivados de supostas aplicações do dinheiro depositado a título de depósito na forma do inciso II do artigo 151 do CTN não pertencem aos contribuintes-depositantes" (REsp 392.879/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.8.2002).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1510228/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

 Assim, por outras palavras, se um contribuinte deposita R$ 100.000,00 em determinado dia, e alguns anos depois o saldo do depósito é de R$ 220.000,00 (R$ 100.000,00 de valor originário + R$ 120.000 de juros), os tais juros NÃO PERTENCEM ao contribuinte, que não pode levantá-los em obediência ao art. 10 da Lei 11.941/2009, que dispõe:

Art. 10.  Os depósitos existentes vinculados aos débitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta Lei serão automaticamente convertidos em renda da União, após aplicação das reduções para pagamento a vista ou parcelamento.      (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 2009)       (Vide Lei nº 12.865, de 2013)       (Vide Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1o  Na hipótese em que o valor depositado exceda o valor do débito após a consolidação de que trata esta Lei, o saldo remanescente será levantado pelo sujeito passivo.        (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 2o Tratando-se de depósito judicial, o disposto no caput somente se aplica aos casos em que tenha ocorrido desistência da ação ou recurso e renúncia a qualquer alegação de direito sobre o qual se funda a ação, para usufruir dos benefícios desta Lei.        (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
(...)"

Ou seja, se um contribuinte não depositou quantia alguma, seja porque obteve liminar, nos termos do art. 151, IV ou V do CTN, seja porque deixou o débito em aberto mesmo, poderia pagar o débito com o desconto dos juros previstos na Lei 11.941/2009, caso tivesse aderido ao parcelamento especial nela previsto. Entretanto, tendo feito o depósito, não poderia pedir a conversão em renda da quantia devida após esses mesmos descontos, levantando o saldo relativo à parcela de juros dispensada. Isso porque, o acórdão transcrito assevera, os juros "não pertencem aos contribuintes".

Acontece que esse entendimento, além de aparentemente contrário ao que dispõe a lei (e à própria ideia de igualdade), o que não será discutido aqui, diverge frontalmente do entendimento firmado pelo próprio STJ, também de forma pacífica, segundo o qual tais depósitos pertencem, sim, aos contribuintes, quando o que está em questão é sua consideração para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos anualmente.

Realmente, quando se trata de TRIBUTAR os tais juros, o STJ tem entendido que eles pertencem, sim, ao contribuinte, ainda que depositados judicialmente. Veja-se, a propósito, o que se decidiu no REsp 1.231.972/RS, sob a relatoria do insigne Ministro Arnaldo Esteves Lima. Ou, ainda a título exemplificativo, o que se decidiu quando da apreciação do REsp 769.483/RJ, quando se afirmou que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os valores depositados judicialmente com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, em conformidade com o art. 151, II, do CTN, não refogem ao âmbito patrimonial do contribuinte, inclusive no que diz respeito ao acréscimo obtido com correção monetária e juros, constituindo-se assim em fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.” Pode ser citado ainda, a título de amostragem, o AgRg no Ag 1.259.761/SP, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, todos a evidenciar a flagrante divergência no entendimento quanto à natureza, à titularidade e aos efeitos tributários de um depósito judicial.

Afinal, os juros dos valores depositados não pertencem ao contribuinte na hora de serem levantados, mas pertencem para serem tributados? São incoerências desse tipo que MINAM a legitimação do tributo, fazendo com que o direito só pareça ter algum valor quando com isso se atendem os interesses da Fazenda.

A função do tributo nas ordens econômica, social e política

Como geralmente ocorre com artigos publicados apenas em meio impresso, principalmente em se tratando dos muito antigos, ainda não digitalizados ou mesmo indexados eletronicamente, textos assim às vezes se perdem, ou são de dificílimo acesso. Muitas pessoas sequer sabem que existem, até porque nem no "lattes" dos pesquisadores costumam aparecer, dada a importância que a academia dá a trabalhos recentes, e o relativo desprezo com que não raro são tratadas as publicações havidas há algumas décadas.

Por isso, tendo encontrado, por acaso, a separata de um artigo publicado pelo meu pai em 1987, resolvi disponibilizá-lo aqui (clique aqui). Mas não posso fazê-lo sem contar uma história subjacente a ele, até pelo valor, digamos, "epistemológico" que ela tem e confere ao texto.

É que o texto era parte integrante da dissertação de mestrado do meu pai, que tratava do conceito de tributo, e da função dele nas ordens econômica, social e política. Na banca, porém, o Prof. Souto Borges, à época profundamente influenciado pelo positivismo kelseniano, afirmou que o trabalho só era "jurídico" na parte em que examinava o conceito de tributo, à luz do art. 3.º do CTN. A segunda parte do trabalho, dedicada à função nas ordens econômica, social e política, não teria "nada de jurídica", tendo por isso sido alvo de duras críticas.

Sabe-se que o Prof. Souto Borges é, hoje, uma das maiores autoridades no país em matéria de Epistemologia Jurídica, ou Filosofia da Ciência Jurídica. Obras como "A Ciência Feliz" deixam claro que ele, há muito tempo, abandonou a visão que externou na citada banca de dissertação. Mas o fato é que, talvez por causa da crítica, meu pai terminou suprimindo essa parte de sua dissertação, quando a encaminhou para publicação, originando assim o livro "O Conceito de Tributo no Direito Brasileiro" (Forense, 1987). Ele, aliás, também era bastante kelseniano à época, e havia incluído o trecho alegadamente "não jurídico" para alinhar-se às exigências do coordenador do curso de mestrado, que impunha uma visão interdisciplinar aos trabalhos a serem ali defendidos.

A parte suprimida, porém, foi considerada muito boa pelos demais membros da banca (Paulo Bonavides e Cláudio Santos), e estava, como dito, em sintonia com a linha seguida, já desde aquela época, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, que, como consta hoje em sua página na internet, "[a] partir da análise da realidade social em perspectiva interdisciplinar, em abordagem crítica e construtiva, o Programa constitui-se em importante centro de reflexões teóricas e de fomento de estudos científicos em torno da Teoria do Direito e do estudo do Direito Positivo, voltados à área de concentração, com ênfase nos Direitos Fundamentais." Por causa disso, embora suprimida do livro, foi publicada na Revista da própria Faculdade de Direito da UFC (clique aqui).

Fica assim não, cara...

É talvez tão antiga quanto o próprio homem a discussão relativa à origem e aos fundamentos da moral. Afinal, de onde vem nosso senso de certo e de errado? Seria uma imposição de Deus, ou dos Deuses? Muitos acreditam que sim, motivo pelo qual não conseguem entender como um ateu pode, ainda assim, ser uma pessoa correta (embora não seja nenhum paradigma de retidão aquele religioso que vê no "medo do fogo do inferno" o único motivo para não praticar o mal, mas deixemos essa discussão de lado, por enquanto). A propósito, sabe-se que há quem, independentemente de questões religiosas, atribua esse senso ético à razão humana. Capaz de enxergar a si como sujeito, dotado de liberdade, e não apenas objeto submetido às leis de causalidade, o ser humano seria capaz de extrair dessa premissa consequências morais, usando para tanto a razão.

Não é o propósito deste post aprofundar essa discussão, ou alongar esse resgate histórico. Qualquer bom manual de Filosofia Moral faz um apanhado das várias correntes que, ao longo dos séculos, de forma descontínua e pendular, atribuem a estes ou a outros fatores a origem e o fundamento da moralidade.

Desejo chamar a atenção do leitor, na verdade, para uma descoberta relativamente recente da biologia, que lança novas luzes sobre esse debate: o senso de certo e errado pode - e já existem várias evidências nesse sentido - ter origem evolutiva.

O assunto já foi comentado neste blog, e está um pouco mais detidamente explicado, com a indicação de literatura específica, em artigo apresentado no Conpedi de Santa Catarina em maio de 2014 (clique aqui). Neste post, gostaria apenas de chamar a atenção para as consequências dessas descobertas, que têm sido confirmadas empiricamente, com a observação de alguns animais.

Como uma imagem vale por mil palavras, peço ao leitor que preste atenção na foto abaixo: 

Na foto, constante de WAAL, Frans de. Good Natured: The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 89, de autoria do próprio Waal, é retratado o momento em que Yeroen é consolado por um colega.

Yeroen era o “macho alfa” de uma comunidade de chimpanzés, posição obtida em face de sua força, sua habilidade em resolver conflitos havidos entre os demais membros da comunidade, dentre outras qualidades que o faziam credor desse reconhecimento por parte de seus semelhantes. Com o passar do tempo, e com o seu envelhecimento, essa sua posição foi ameaçada por outro macho, mais jovem, que terminou por vencê-lo em uma batalha. Logo depois de ser derrotado na batalha e destituído de seu posto de macho alfa, Yeroen aparentava estar bastante triste, sendo rapidamente consolado pelo chimpanzé menor, que espontaneamente procurou confortá-lo com gesto universal também entre os humanos. Como se estivesse dizendo: "Fica assim não, cara... Vai ficar tudo bem..."

As consequências dessas descobertas para o estudo da filosofia moral são enormes, e ainda estão para ser devidamente exploradas. A primeira e mais óbvia constatação é a de que sentimentos morais antecedem a racionalidade humana e, obviamente, a religiosidade, não guardando, portanto, relação necessária com tais pretensos fundamentos.

Não se pretende, com isso, resgatar o antigo e equivocado darwinismo social, tampouco ignorar a falácia naturalista denunicada por Hume, segundo a qual não se pode extrair um juízo de dever ser a partir (apenas) de afirmações sobre o ser. A natureza também é rica em exemplos de agressividade, egoísmo e crueldade. A biologia está longe de suplantar a importância da filosofia no trato de tais questões, mas não por isso deve desprezar as contribuições desta, que têm sido cada vez mais relevantes.

Eu sei que eu existo!

Outro dia conversava com Hugo e Paulo, 8, quando surgiu o tema da "verdade" e da "certeza". Eles pareceram interessados no assunto, principalmente quando questionei as afirmações que inicialmente fizeram, baseadas no chamado "realismo ingênuo". Disseram que tinham certeza "absoluta" de que o livro que liam era branco, que moravam naquela casa etc., ao que retruquei: - Vocês podem estar sonhando! Podem acordar, daqui a instantes, percebendo que tudo o que vêem agora não passa de ilusão...

Eles pararam, pensaram, e gostaram muito da provocação. Tentei, então, dar uma rápida explicação sobre os graus de certeza de nossas crenças e sobre o falibilismo. Quando disse que era a matéria que ensinava no PPGD/UFC (Epistemologia), ficaram ainda mais interessados. Falamos então de ceticismo, de graus de certeza, de considerarmos uma crença razoavelmente fundamentada como "verdadeira" até que nos convençamos do contrário etc.

Chegou a hora do jantar, mudamos de assunto, e pensei que tinham esquecido do tema.

Mas, passados vários dias, hoje na hora do almoço Paulo chega radiante, gritando: - Pai! Pai!

- O que foi, Paulinho?

- Pensei muuuuuuito no que conversamos naquele dia!

- E aí?

- E aí que descobri uma coisa de que tenho certeza. Certeza absoluta!

- Foi mesmo, e o que é?

- Que eu existo! Tudo o mais pode ser sonho, mas se eu estou sonhando, é porque pelo menos eu com certeza existo!

O que mais gosto de lembrar, nesse episódio, é do brilho nos olhos dele com a "descoberta". E eu que pensava que ele havia esquecido o assunto. Estava era maquinando em torno dele desde então.

Esclareço que Paulo tem 8 anos, e sua bibliografia consiste em livros como Diário de um Banana, The Big Nate e congêneres. Ele nunca ouviu falar de René Descartes, nem eu jamais havia mencionado o cogito cartesiano para ele. Isso mostra que, como já havia mencionado outras vezes aqui no blog, amparado na excelente obra de Gareth Matthews, todos nós, quando crianças, temos a curiosidade própria dos filósofos, que o peso da rotina às vezes vai apagando...

A escolha do título "Processo Tributário"

A chegada da sétima edição do Processo Tributário aqui em casa provocou a curiosidade dos pequenos Hugo e Paulo, 8. Para incrementar essa curiosidade, disse:

- Vocês sabiam que a Lara, quando tinha 4 anos, já gostava tanto de livros que fez questão de escolher o título desse meu livro, "Processo Tributário"?

O Paulo congelou, quase largou o iPad no chão, olhou fixamente para mim e disse:

- Peraí, pai. O quê? Com quatro anos, escolheu esse nome?

- Foi.

- Como assim?

- Eu dei as alternativas: "Direito Processual Tributário", "Curso de Direito Processual Tributário", "Curso de Processo Tributário", e "Processo Tributário", e ela gostou mais dessa última, além de ter também escolhido a capa, entre as opções que a editora mandou.

- Ah! Assim tá certo, pai. Nada demais. Queria ver se tu tivesse pedido para ela escolher "do zero", sem dar nenhuma opção, com quatro anos. Eu hoje ia rir muito, porque esse teu livro ia ter a capa toda cor-de-rosa e o título "A Borboletinha Feliz"!