Direito e Neurociência

O mais recente número da Revista de Políticas Públicas da UNICEUB é voltado especialmente para as relações entre o Direito e a Neurociência. O tema é da maior atualidade, sendo abordado por diversos trabalhos em sua ampla gama de desdobramentos. Veja o índice aqui.

Tive a oportunidade, nesse volume, de publicar texto sobre a Ciência do Direito Tributário, a Economia Comportamental e a Extrafiscalidade, no qual se examinam reflexos (notadamente epistemológicos) de algumas constatações da economia comportamental e da neurociência sobre a ciência do direito tributário. Ou, em termos mais simples: em que as descobertas sobre como as pessoas realmente se comportam e decidem interferem na forma como a extrafiscalidade deve ser usada pelo legislador e estudada pelo jurista? (clique aqui).

Contribuições e Federalismo

Recentemente, foi ajuizada no STF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 523 - clique aqui) na qual, em síntese, os Estados-membros reclamam parte da arrecadação obtida pela União com a DRU (Desvinculação das Receitas da União).

O assunto é muito interessante, seja sob a ótica do Direito Tributário, seja do Direito Financeiro, do Direito Constitucional ou da Teoria do Direito.

Pela ótica do Direito Tributário, leva a que se repense a figura das contribuições, e o afrouxamento reconhecido pela doutrina à sua instituição, afrouxamento esse que seria "compensado" por limites e condições a serem atendidos na outra ponta, a do gasto, os quais terminaram não tendo o efeito esperado, como se está vendo agora.

Sob o prisma do Direito Financeiro, as repercussões são mais evidentes. Os principais impostos federais têm sua receita partilhada com Estados e Municípios, e novos impostos que venham a ser criados pela União devem ser partilhados com Estados. As contribuições não, não são partilhadas (em regra, com exceção da CIDE-Combustíveis, mas isso é matéria para outro post). Pode, então, nessa ordem de ideias, haver a desvinculação de receitas da União, receitas que não são partilhadas porque são vinculadas? E, em havendo a desvinculação, não deve haver a repartição?

Essa discussão conduz às implicações para o Direito Constitucional. A federação é uma importante forma de divisão do poder, tanto que no texto constitucional de 1988 foi alçada à condição de cláusula pétrea (CF/88, art. 60, § 4.º). Entretanto, para que haja federação, é essencial a autonomia dos entes que a integram, a qual, por sua vez, pressupõe a existência de recursos que possam ser empregados nos termos em que deliberado no âmbito de cada ente federativo. Daí a preocupação do Constituinte em manter o equilíbrio na divisão das rendas tributárias, repartindo competências (art. 145, 148, 149, 153 a 156) e dividindo receitas (art. 157 a 162). E, mais importante: assegurando que sempre que houvesse aumento na arrecadação federal, seja com a majoração dos impostos federais existentes (notadamente o IR e o IPI), seja com a criação de novos (residuais), perservar-se-ia esse equilíbrio, com reflexos na receita de entes periféricos. As contribuições ficam, em regra, fora dessa divisão, precisamente porque se destinam a finalidades específicas, mas uma certa nebulosidade no atendimento dessas finalidades, em desvios que a DRU oficializou e constitucionalizou, terminou por permitir que as contribuições, em grande parte, sejam usadas como se impostos fossem, mas sem manter o referido equilíbrio, necessário à federação.

Daí as implicações, também, para a Teoria do Direito, notadamente para o estudo de figuras como o abuso de direito e a fraude à lei, tão caras ao Fisco quando de suas tentativas de limitar a liberdade do contribuinte no âmbito dos chamados "planejamentos tributários".

Esses assuntos, muito bem postos na referida ADPF, não são novos. Foram examinados, por exemplo, no livro "contribuições e federalismo", publicado em 2005 como fruto de minha dissertação de mestrado, defendida na UFC perante banca composta pelos Professores Paulo Bonavides, orientador, Denise Lucena e Agérson Tabosa. Quando pensei em indicar o livro para alguns alunos curiosos sobre o tema diante da notícia da ADPF, porém, constatei que está esgotado, e a Dialética, que o editava, como se sabe, fechou. Lançar uma segunda edição não me pareceu adequado, pois hoje o escreveria de maneira diferente, ainda que com conteúdo análogo, mas com outro estilo. Melhor usar esse trabalho e esse tempo para escrever outro, sobre tema diverso. Tomei, então, a iniciativa de digitalizá-lo e disponibilizá-lo aqui.

O texto tem 13 anos, tempo no qual a ordem jurídica mudou em alguns pontos, e, o autor do livro, em outros, mas o problema central continua o mesmo, e minha opinião sobre ele também. No livro, aliás, sugere-se o uso da ADPF (ver p. 191), como os Estados fizeram agora, mas no livro a ideia era fazê-lo para que se aplicassem as contribuições em suas finalidades, notadamente as de seguridade, não para que os Estados partilhassem do produto da DRU, o que, todavia, também é uma alternativa legítima, em especial se o STF reconhecer que a DRU é mesmo constitucional. Por enquanto, como se sabe, ele se limitou a dizer que isso não é problema do contribuinte, que deve pagar as contribuições ainda que estas sejam sabidamente desviadas ou tredestinadas, assunto também para outro post.

Aplicação "ex officio" de lei mais benéfica ao cidadão e "interesse público"

A legislação tributária do Estado do Ceará sofreu alteração recente, que implicou a redução de inúmeras penalidades pecuniárias, sobretudo daquelas aplicáveis a infrações meramente formais, não acompanhadas da falta de pagamento do tributo. Com isso, tem-se colocado a questão de saber se ela pode ser aplicada, de ofício, a casos "ainda não definitivamente julgados".

A questão, note-se, permite que se recordem alguns conceitos elementares de Direito Tributário, mas, mais que isso, ela remete a uma reflexão, mais ampla, sobre o visão que as autoridades devem ter sobre o papel que desempenham.

Isso porque há alguma resistência de certas autoridades fazendárias, no Estado do Ceará, à aplicação da referida legislação mais benéfica, em matéria de penalidades. Há mesmo aquelas que dizem: "- o contribuinte que peça a redução, com amparo na aplicação retroativa da lei que estabelece multas mais baixas. Fazer isso de ofício seria 'contra o interesse público'!".

Ora, essa afirmação revela, desconhecimento da legislação e da jurisprudência pertinentes, em especial do art. 106, II, do CTN, que dispõe:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

A aplicação da lei a fato pretérito, quando mais benéfica em matéria de penalidades, é determinada, de maneira expressa, pelo próprio Código Tributário Nacional. Fazê-lo de ofício, portanto, para todos, é um dever da autoridade administrativa, decorrente de sua vinculação à lei, à igualdade e à impessoalidade.

Não há "interesse público" em manter uma exigência em desconformidade com a lei, e muito menos em manter uma exigência que se sabe não poder ser levada adiante, deixando-se para invalidá-la apenas "se o contribuinte pedir". Esse prática revela uma deslealdade, uma contrariedade aos princípios da boa-fé e da confiança, que apenas prejudicam a legitimação da relação tributária, corroendo a própria ideia de direito como realidade institucional.

Outro óbice que vem sendo colocado à aplicação do art. 106, II, do CTN, além da "necessidade de esperar que peçam" essa aplicação, é a remissão que ele faz a "atos não definitivamente julgados". Se o órgão de julgamento já manteve a cobrança da multa, diz-se, não seria mais possível reduzi-la com a aplicação retroativa de uma lei mais benéfica, que estabelece penalidades mais reduzidas. Trata-se, porém, uma vez mais, de um grande equívoco.

Peço licença ao leitor para transcrever, aqui, o que comentei no "Código Tributário Nacional", não tanto pelas minhas próprias palavras, mas pela jurisprudência, do Superior Tribunal de Justiça, pacífica e reiterada, que lá se acha trancrita. Veja-se, em especial, a nota 6 ao art. 106, II, do CTN: mesmo que o contribuinte tenha sido executado, embargado e perdido, com trânsito em julgado dos embargos, a posterior publicação de uma lei que reduza as penalidades ali exigidas deve ser objeto de aplicação retroativa de ofício, o que permite concluir que só o efetivo pagamento da multa impede sua posterior redução ex officio por lei posterior mais benéfica:

5. Aplicação retroativa de lei punitiva mais benéfica e julgamento definitivo – O “julgamento definitivo” a que se reporta o art. 106, II, do CTN, não será necessariamente um julgamento administrativo. Assim, enquanto não proferido julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, a aplicação retroativa poderá ocorrer. Nesse sentido: “O referido artigo não especifica a esfera de incidência da retroatividade da lei mais benigna, o que enseja a aplicação do mesmo, tanto no âmbito administrativo como no judicial” (STJ, 2^a T., REsp 295.762/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 5/8/2004, DJ de 25/10/2004, p. 271).

6. Julgamento definitivo e execução fiscal – Para fins de interpretação dessa condição (de ato não definitivamente julgado), somente se considera definitivamente julgada a execução fiscal “após a arrematação, adjudicação e remição, sendo irrelevante a existência ou não de Embargos à Execução, procedentes ou não” (STJ, 1^a T., REsp 200.781/RS, Rel. Min Milton Luiz Pereira, j. em 12/6/2001, DJ de 13/5/2002, p. 154). Desse modo, estando o débito ainda em fase de execução, a lei mais benéfica pode ser aplicada retroa­tivamente, sendo “irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados” (STJ, 1^a S., EREsp 184.642/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 26/5/1999, DJ de 16/8/1999, p. 41).

7. Aplicação retroativa da lei mais benéfica. Possibilidade de ser feita de ofício – “O advento da lei mais benéfica é fato novo, superveniente ao ajuizamento da ação, que incumbe ao juiz tomar em conta mesmo de ofício, nos termos do art. 462 do CPC” (STJ, 1^a T., REsp 488.326/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 3/2/2005, DJ de 28/2/2005, p. 191).

 

Em atenção ao respeito que a Administração Pública deve não apenas ao Código Tributário Nacional, mas à interpretação que lhe dá o Superior Tribunal de Justiça, e até para poupar o Estado de custos com honorários de sucumbência fixados nos termos do art. 85 do CPC/2015, dispositivo que não permite o aviltamento que antes era levado a efeito nessa verba pelo Judiciário com suposto amparo no art. 20, § 4.º do CPC/1973, espera-se que tais penalidades sejam, de fato, reduzidas, com amparo na nova legislação, de ofício e independentemente da fase em que se encontrar o processo administrativo.

CPC/2015 e o Processo Tributário

Todos os anos, sob a coordenação do Prof. Hugo de Brito Machado, o ICET organiza uma coletânea em torno de assunto relevante e atual, convidando pesquisadores de diversos centros e com visões diferentes para enfrentar perguntas formuladas, de maneira não exaustiva, em torno de seus aspectos mais polêmicos.

Como resultado, tem-se livro que, embora seja uma coletânea, não é assistemático, mera reunião de textos soltos e desconexos, tendo, ao contrário, conteúdo monográfico. Diversos especialistas, com visões distintas, debruçando-se em torno do mesmo assunto. Material de pesquisa indispensável a quem se propõe, depois, como pesquisador, ou operador do direito, a enfrentar os mesmos temas.

Não à toa, essas coletâneas já apareceram na jurisprudência de Tribunais Superiores por diversas vezes. Foi o caso da dedicada ao regime jurídico das indenizações (REsp 1.152.764/CE, em sede de "recursos repetitivos"), ao lançamento tributário e à decadência (REsp 1.421.734/RS), e às sanções administrativas tributárias (REsp 850423/SP), só para citar alguns exemplos. 

A mais recente delas, trazida ao público pela editora Malheiros nestes dias, dedica-se às repercussões do CPC/2015 sobre o Processo Tributário, e gira em torno das seguintes questões:

1. Processo Administrativo Fiscal

1.1. Em razão do disposto no art. 15 do CPC/2015, pode-se dizer que suas disposições aplicam-se aos processos administrativos tributários? O que significa supletivo, no contexto do artigo? O mesmo que subsidiário? Nesse caso, qual o sentido de se usarem as duas palavras, uma ao lado da outra?

1.2. É invocável no processo administrativo, para esclarecer quando não se considera fundamentada uma decisão administrativa, o disposto no art. 489, § 1.º, do NCPC?

1.3. No que tange ao chamado “direito dos precedentes”, os art. 926 e 927 do NCPC aplicam-se ao processo administrativo tributário?

1.4. À míngua de previsão legal específica, no âmbito da legislação específica de determinado Estado-membro ou Município, seria possível à parte manejar o recurso de embargos de declaração, diante de decisão administrativa contraditória ou omissa?

1.5. O art. 174 do NCPC autorizaria a instituição de câmaras de mediação ou de conciliação no âmbito do processo tributário? Caso positivo, como conciliá-las com o caráter vinculado da atividade de cobrança de tributos, e a natureza ex lege da obrigação correspondente?

1.6. Há alguma outra disposição do novo CPC cuja aplicação seria pertinente no âmbito do processo administrativo tributário, de forma inédita àquelas já invocáveis à luz do CPC de 1973?

2. Aspectos Gerais do Processo Judicial

2.1. As alterações introduzidas pelo novo CPC quanto aos prazos concedidos à Fazenda Pública aplicam-se às ações regidas por leis especiais como o mandado de segurança, a execução fiscal e a cautelar fiscal?

2.2. Em face do Código de Processo Civil de 1973 era comum a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários da sucumbência em quantia irrisória. Haveria alguma justificação para essa prática?

2.3. O que se pode dizer da inovação introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015 quanto à condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários da sucumbência? O art. 85, § 3.º, do CPC/2015 aplica-se a condenações havidas após o início de sua vigência, ou apenas a processos iniciados depois dessa data? E o art. 85, § 11, aplica-se a recursos julgados a partir do início da vigência do novo CPC, mesmo que decisão recorrida tenha sido anterior?

3. Processo de Execução Fiscal

3.1. Qual a natureza do “encargo legal” previsto no Decreto-lei 1.025/1969? Caso ele tenha natureza de honorários, como sugere a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, como conciliar sua aplicação, nos dias de hoje, com o art. 85, § 3.º, do CPC de 2015? E com o art. 827, § 1.º, do mesmo Código?

3.2. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 133 do Código de Processo Civil de 2015, aplica-se às execuções fiscais? Apenas nas hipóteses de o nome dos corresponsáveis não constar previamente na Certidão de Dívida Ativa, ou em qualquer hipótese? Ou em nenhuma hipótese, sendo a regra inaplicável à Fazenda Pública exeqüente?

3.3. Caso aplicável às execuções fiscais, ele pode ser instaurado naquelas que já estavam em curso quando teve início a vigência do CPC de 2015, ou somente àquelas iniciadas depois de 18 de março de 2016?

3.4. Em razão do disposto nos artigos 240 e 802 do CPC de 2015, nos casos em que a demora na citação do executado não seja imputável exclusivamente ao Judiciário, mas à Fazenda exequente, pode-se dizer que a data da efetiva citação do executado passa a ser relevante para determinar a consumação, ou não, do prazo prescricional, independentemente de a inicial ter sido protocolada dentro deste prazo? Subsiste o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.120.295/SP?

3.5. Pode ser exemplo de demora não imputável ao Judiciário, mas à Fazenda, aquela decorrente de ter ela fornecido endereço errado ou desatualizado para a citação do executado?

3.6. O art. 803, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil, conteria um reconhecimento explícito do cabimento das chamadas “exceções de pré-executividade”? Seria essa admissão aplicável, também, às execuções fiscais, em face da supletividade referida no art. 15 do novo CPC, e do disposto no art. 1.º da própria Lei 6.830/80?

3.7. Teria o CPC de 2015 revogado a Lei nº 6.830/80, como se pode ver de seus artigos 779, inciso VI, e 784, inciso IX ?  Ou, em face do disposto em seu art. 1046, § 2º, a dizer que “permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”, podemos entender que a lei de execuções fiscais permanece em vigor?

4. Mandado de Segurança

4.1. Aplica-se ao mandado de segurança a figura da “tutela de evidência” (art. 311 do NCPC)?

4.2. As liminares deferidas em sede de mandado de segurança submetem-se ao instituto da “estabilização” da tutela provisória previsto no art. 304 do NCPC?

5. Coisa julgada

5.1. Em face do art. 525, §§ 12 e 15, quais devem ser os efeitos de uma ação rescisória movida em razão da alteração da jurisprudência do STF sobre determinada questão tributária? É possível atribuir efeitos ex tunc à rescisão do julgado?

5.2. Quais os efeitos da decisão rescisória sobre o lapso decadencial? Imaginando-se um contribuinte que há mais de cinco anos não recolhe um tributo por conta de decisão judicial passada em julgado, que o declarou inconstitucional, a posterior mudança no entendimento do STF sobre a validade de tal tributo poderia legitimar a propositura e a procedência de ação rescisória, com a posterior autuação do contribuinte relativamente a todo o período?

6. O pagamento do ITCMD e Outras Questões

6.1. Em face do disposto no parágrafo único, do art. 654, do Novo Código de Processo Civil, é permitida a conclusão do processo de inventário e execução da partilha, antes de julgada a validade da cobrança do respectivo ITCMD?

6.2. Existem outras questões relativas ao processo tributário, decorrentes do advento do Código de Processo Civil de 2015? Quais?

Espera-se que ela tenha a utilidade das anteriores, ou até maior, dada a relevância e a atualidade do tema. Para quem tiver interesse, já está disponível no site da editora, e nas melhores livrarias (clique aqui).

O Direito e sua Ciência

Acaba de ser lançado no mercado, pela editora Malheiros, um pequeno livro de Introdução à Epistemologia Jurídica que escrevi, intitulado "O Direito e sua Ciência". Na apresentação dele, consta:

Já é razoável a quantidade de livros a respeito de temas ligados à Teoria do Conhecimento, à Epistemologia e à Filosofia da Ciência, ramos do conhecimento que em grande parte se sobrepõem, sendo as palavras que os designam não raro usadas como sinônimas. Em alguns desses livros, há detido e aprofundado apanhado histórico a respeito do conhecimento e das várias correntes filosóficas em torno dele, abordando-se desde antigos pensadores orientais até os mais recentes escritos da contemporaneidade. É possível encontrar, também, aqueles dedicados especificamente ao pensamento deste ou daquele autor, como Confúcio, Platão, Bacon, Locke, Hume, Spinoza, Kant, Popper, Feyeraband, Kuhn etc. Não se pretende, por isso, meramente replicar ou compilar tais estudos aqui, com longos capítulos dedicados a um traçado histórico de escolas ou correntes de pensamento.

Em verdade, este pequeno escrito tem o propósito de examinar e expor as principais noções da Teoria do Conhecimento na contemporaneidade, da forma como as compreende o seu autor. Naturalmente, essas noções serão obtidas com apoio no pensamento e nos escritos de diversos autores e escolas, a serem devidamente referidos, quando for o caso. O que não se pretende é fazer uma exposição pretensamente histórico-descritiva de cada escola filosófica, indicando principais expoentes, contexto de surgimento, ideias centrais, críticas etc.; a opção foi por refletir em torno da cognição humana e de suas relações com o Direito, colhendo, das várias teorias e escolas que já se ocuparam do tema, os pontos nos quais parecem – novamente na visão de quem escreve estas linhas – ter acertado. Será oportuno, nesse quesito, levar em conta reflexões recentemente havidas no âmbito da biologia e da neurociência, a partir das quais essas noções de filosofia podem ser revisitadas e eventualmente ratificadas ou retificadas em alguns pontos.

Mas não só. Depois de examinar o que se entende por conhecimento, bem como a forma como ele acontece, em dia com algumas recentes constatações da biologia e da neurociência em torno do assunto, pretende-se aplicar essas ideias ao estudo do fenômeno jurídico em suas múltiplas dimensões: normativa, axiológica e factual. Quais são as várias formas de se conhecer o Direito e como elas interagem? É possível uma ciência a respeito de normas? Seria ela, por isso, dogmática? Como se podem estudar valores? É viável, nesse contexto, falar-se em uma Epistemologia Moral? Quanto aos fatos, como proceder à sua cognição, seja no que tange ao Direito enquanto fenômeno histórico, seja no que diz respeito à parcela específica da realidade sobre a qual as normas incidem, no amplo e ainda relativamente inexplorado campo da prova? Quais as consequências da limitação humana na cognição dos fatos, e como essa limitada cognição dos fatos repercute no respeito aos princípios da legalidade e do Estado de Direito, ao direito probatório em geral e ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais? São esses, basicamente, os assuntos dos quais tratará este livro.

É preciso registrar, e agora peço licença ao leitor para o uso da primeira pessoa do singular, que o interesse pela Epistemologia me foi despertado pelo Professor Arnaldo Vasconcelos, meu professor no curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, que procurava fazer com que seus alunos aprendessem a pensar e a estudar o Direito, de modo crítico e criativo, em vez de meramente transmitir a eles fórmulas prontas e inquestionadas. Posteriormente, como seu aluno no Doutorado na Universidade de Fortaleza, pude aprofundar um pouco mais esses estudos, facultando-me, algum tempo depois, criar, já como professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, a disciplina Epistemologia Jurídica, na esperança de assim despertar em outras mentes o interesse que o Professor Arnaldo despertou e desperta na dos que têm o privilégio de ouvir ou ler suas lições. Não poderia encerrar essa nota introdutória, portanto, sem este agradecimento a ele. Por igual, especificamente no que tange à relação entre a Epistemologia e a Prova, talvez o aspecto deste trabalho mais imediatamente aplicado às lides forenses, devo registrar minha gratidão ao Professor Marcelo Lima Guerra, outro profundo estudioso do assunto, com quem aprendi sobre as conexões da Epistemologia com o Direito Processual, com a temática da prova e com a neurociência. Sou muito grato, ainda, ao Professor Raul Carneiro Nepomuceno, da Universidade Federal do Ceará, que leu atentamente os originais deste livro e contribuiu com inúmeras observações, de forma e de conteúdo, importantes para deixá-lo menos imperfeito.

Espero que o livro seja útil aos leitores, permanecendo à disposição, pelo e-mail, para a troca de ideias e o esclarecimento de dúvidas, bem como para receber críticas e sugestões para uma possível nova edição, ou mesmo para dar sequência, em outros ambientes, às discussões aqui iniciadas.

O livro já está disponível para venda em diversas livrarias. E, como disse na parte final da apresentação, permaneço à disposição dos leitores para dialogar sobre o tema, por email, redes sociais, ou por meio deste blog. Terei muito gosto em ouvir críticas e sugestões!

Ainda a questão do mandado de segurança contra "lei em tese"

Súmula n.º 266/STF – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

·            Aprovada na sessão plenária de 13/12/1963

Comentários ———————————————————————————

            A jurisdição consiste em dizer o direito subjetivo, o que significa dizer, no caso concreto. O juiz afirma, ao julgar procedente ou improcedente o pedido do autor, se este possui o direito subjetivo que afirma ter. Afere a ocorrência de fatos, e verifica quais normas lhes são aplicáveis para determinar se há, ou não, direito subjetivo a ser tutelado. Esse é o conceito clássico ou tradicional de jurisdição, do qual discrepam apenas as ações de controle concentrado de constitucionalidade. Nestas, aliás, a rigor, não é de jurisdição que se cogita, mas de função assemelhada à legislativa (em face de seus efeitos erga omnes), agindo o tribunal como um legislador negativo, corrigindo a ordem jurídica no plano da abstração.

Nesse contexto, parece claro que, com exceção das ações de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), nas quais a rigor não se tem o exercício da jurisdição no sentido tradicional da palavra, nenhuma ação cabe contra a lei em tese, não sendo essa uma particularidade do mandado de segurança.

Na aplicação da súmula, porém, é preciso ter cautela para identificar as situações que realmente configuram exemplo de impetração contra lei em tese, distinguindo-as daquelas que consistem na impetração preventiva do writ contra cobrança futura de tributo fundada em lei que se reputa inconstitucional.

Precisamente porque a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, não podendo dela a autoridade se eximir, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, nas hipóteses em que o contribuinte/impetrante tem o receio de que lhe seja cobrado um tributo que considera inconstitucional. Desde que o contribuinte já tenha praticado os fatos que autorizam a aplicação da lei considerada inconstitucional, o justo receio de que a essa lei tida por inconstitucional seja aplicada decorre da natureza plenamente vinculada da atividade de lançamento. Não se há, portanto, de falar em impetração “contra a lei em tese”, tampouco se há de exigir a “prova da ameaça”. A situação de fato (sobre a qual a lei inconstitucional poderá ser aplicada) já ocorreu, e o MS visa a combater a futura aplicação da lei sobre fato já ocorrido, e não a lei meramente em tese (tal como em uma ADI).

Esse aspecto, aliás, é hoje pacífico na jurisprudência do STJ: “‘Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra do fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a si­tuação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. [...] Insistimos, todavia, em que a ameaça de prática de ato abusivo, pela autoridade da administração tributária, decorre da edição de norma que lhe caiba aplicar, e que seja desprovida de validade jurídica. Lei inconstitucional, ou norma inferior, ilegal.’ (Hugo de Brigo Machado. In Mandado de Segurança em matéria tributária.) 4. Deveras, encerrando o lançamento atividade vinculada (art. 142 do CTN) e a fortiori, obrigatória, revela-se a juridicidade da ação preventiva. É que para propor a ação é mister interesse de agir que surge não só diante da lesão, mas, também, ante a ameaça da mesma (Lei n.º 1.533/51, art. 1.º). [...]” (STJ, 1.ª T., REsp 586.521/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/5/2004, DJ de 21/6/2004, p. 172). Em termos semelhantes: “no campo do direito tributário, caracterizada a situação fática sobre a qual deverá incidir a lei atacada, cabe a impetração preventiva do ‘mandamus’” (RSTJ 148/91, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667).

Nesses casos, porém, é de se ressaltar que a autoridade coatora não é “quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento” (RTJ 127/157, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667). E, por igual, como o mandado de segurança é preventivo, não se há de cogitar de prazo para a sua impetração (Cf. Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 5. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 238 a 246; Lucia Valle Figueiredo, “Mandado de Segurança Preventivo e Decadência – Breves Considerações”, em RDDT 80/66, e Mantovanni Colares Cavalcante, “A Decadência no Mandado de Segurança Preventivo em Matéria Tributária”, em RDDT 80/80).