Já faz algum tempo, falar mal do positivismo entrou na moda. Ainda que o crítico não saiba muito bem do que fala; ou apenas ecoa.
Não que ele não tenha defeitos, o que por certo não é o caso. Mas alguns críticos apontam defeitos que ele não tem, a exemplo de "levar a interpretações literalistas". Sabe-se, com um pouquinho só de estudo, que o "discricionarismo do intérprete" é uma das características das várias correntes positivistas. Quem já leu o último capítulo da Teoria Pura do Direito, e viu algo sobre uma tal "moldura", sabe do que se está falando.
Outra crítica é a de que o positivismo seria "conservador", sendo usado pela burguesia para manter o status quo. Ela aparece e reaparece de vez em quando.
Não duvido que isso possa ter acontecido, e ainda acontecer, mas sempre tenho ressalvas com tais afirmações assim tão simplistas. Geralmente - mas nem sempre! - abordagens marxistas, ou com influência marxista (mas não só elas!), têm essa característica. Tudo é muito simples, tendo sido causado pela burguesia e pelo capitalismo, que seria a causa de toda a desgraça existente no mundo, até mesmo daquelas anteriores à própria humanidade... Quanto mais se estuda mais se vê, na verdade, o quanto a realidade é complexa, existindo causas e fatores os mais diversos, muito mais amplos e interconectados do que o modesto aparato neurológico humano é capaz de compreender. No caso específico do suposto conservadorismo do positivismo, no Direito, fosse verdade que um maior "desapego" do juiz ao direito posto permitiria as tão desejadas "mudanças sociais", seria o caso de indagar: não é o Judiciário, em regra, pelo menos nas democracias, uma instituição mais distante do povo, e mais próxima das (ou pelo menos mais acessível às) classes mais favorecidas, se comparado ao parlamento? É preciso cuidado, pois o tal "desapego" do juiz à lei pode, do mesmo modo, conduzir o conservadorismo a reprimir ou conter saudáveis mudanças sociais introduzidas pela via legislativa. Quem conhece a jurisprudência da Suprema Corte Americana do período do New Deal sabe disso.
Em conclusão, não se quer, com este post, defender o positivismo. Tampouco criticar ou defender o ativismo judicial. O propósito é, tão somente, o de clamar à crítica responsável, que tente (porque conseguir é impossível) levar em conta todas as variáveis possíveis no enfrentamento de qualquer problema.
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