Não-cumulatividade e IPI

Quando fiz post tratando do próximo livro a ser editado pela Dialética e pelo ICET, a respeito da não-cumulatividade tributária, leitor fez comentário mostrando-se curioso a respeito da resposta às questões ligadas ao IPI.

O prazo concecido aos autores, para que enviem seus textos, já se esgotou, e os arquivos eletrônicos que comporão o livro já estão sendo editados. O livro deve ser lançado no início do próximo semestre (2008.2). De qualquer modo, adianto, aqui, para atender a curiosidade do referido leitor (que pode ser a mesma de outros), as respostas que dei no artigo que escrevi para a coletânea, relativamente a esse imposto federal:

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4.1. Na hipótese de o contribuinte do IPI adquirir produtos isentos, não-tributados ou tributados com alíquota zero, e vender produto tributado, é possível aproveitar o crédito relativo às entradas? Caso afirmativo, como será ele calculado?

A resposta a essa pergunta pode ser afirmativa ou negativa, a depender da circunstância de a isenção, a alíquota zero ou a não-tributação decorrerem de aspectos pontuais (v.g., isenção regional ou subjetiva), ou, ao revés, de se referirem, indistintamente, a determinado insumo, considerado de forma universal e indistinta.
Um exemplo pode deixar mais claro o propósito dessa distinção.
Recorramos a uma primeira situação hipotética, aqui batizada de “situação A”. Nela, uma fábrica, estabelecida em São Paulo, adquire insumo usado na fabricação de um determinado produto, submetido ao IPI. Esse insumo, quando importado, ou quando fornecido por contribuinte estabelecido em qualquer outra parte do território brasileiro, é tributado pela alíquota de 30%, gerando o crédito correspondente à sua aquisição. Entretanto, esse mesmo insumo, quando fornecido por contribuinte estabelecido na Zona Franca de Manaus, é isento do IPI.
Agora, vejamos uma segunda situação hipotética, aqui chamada “situação B”. Nela, um insumo é submetido à alíquota zero de forma indistinta, independentemente do contribuinte que o produz e do local onde é produzido. Pode, outrossim, ser usado na fabricação de produtos essenciais, ou de produtos supérfluos, submetidos às mais diversas alíquotas de IPI.
Na “situação A”, o crédito deve ser mantido, sob pena de anular-se a isenção, que se transformaria em mero diferimento de incidência. Empresas situadas na Zona Franca de Manaus, quando fornecessem componentes para indústrias situadas em outras partes do Território Nacional, não dariam a estas o direito ao crédito respectivo, o que equivaleria a transferir-lhes o ônus pelo pagamento do imposto. Comprar de empresas situadas na Zona Franca seria um péssimo negócio, pois terminar-se-ia pagando pelo imposto do qual elas são isentas. A menos que as empresas vendessem seus produtos por preço bem mais baixo, para compensar o IPI mais elevado que seria pago pelos seus compradores. Em qualquer caso, neutralizar-se-ia a isenção, seus efeitos e sua finalidade. Com base nisso, o STF decidiu pelo direito ao crédito, no julgamento do RE 212.484/RS[1]. Em seu voto, o Min. Jobim, depois de recordar os precedentes relativos ao ICM, anteriores à emenda passos porto (EC 23/83, que inseriu, ainda na Constituição de 1969, as restrições hoje contidas no art. 155, § 2.º, II, da CF/88), consignou que “a isenção, na Zona Franca de Manaus, tem como objetivo a implantação de fábricas que irão comercializar seus produtos fora da própria zona. Se não fora assim o incentivo seria inútil. Aquele que produz na Zona Franca não o faz para consumo próprio. Visa a enda em outros mercados”. A maioria dos Ministros que acompanhou o Min. Jobim, a propósito, fundou-se precisamente nos precedentes do STF, relativos ao ICM, na emenda “Passos Porto”, e na aplicação das restrições apenas ao hoje ICMS.
Na “situação B”, a questão já não é de resolução tão simples, principalmente em se tratando de aquisição de insumos, matéria prima ou material de embalagem não tributado em virtude da aplicação de “alíquota zero”. Nesse caso, qual seria a alíquota a ser utilizada para dar ao adquirente do direito ao crédito? Esse problema não surge quando se trata de isenção subjetiva ou regional. Para resolvê-lo, o Judiciário atuaria como “legislador positivo”, estabelecendo uma alíquota? Dir-se-á, em oposição, que a alíquota aplicável seria a mesma incidente nas saídas, mas essa solução só agrava o problema. Primeiro, porque o Judiciário continuaria agindo como legislador positivo. Segundo, porque haveria uma inversão completa do princípio da seletividade. Supondo, só para exemplificar (as alíquotas a seguir usadas no exemplo são imaginárias), que o álcool etílico da cana de açúcar seja beneficiado com alíquota zero, o fabricante de um remédio que utilize álcool como insumo para fabricar remédio tributado pela alíquota de 10% terá crédito de 10%, enquanto o fabricante de cachaça, tributada por alíquota de 70%, que adquirir o mesmíssimo álcool, terá crédito de 70%... E, para confirmar a distorção, se um insumo usado na fabricação da cachaça for tributado pela alíquota de 0,001%, gerará crédito de 0,001%, mas se sua alíquota for zero, o crédito por ele gerado salta para 70%...
Talvez o STF não tenha atentado para a distinção importante que existe entre as duas situações antes apontadas, pelo que, no julgamento do RE 350.446/PR[2], entendeu que, não havendo distinção essencial entre a isenção e a alíquota zero, o direito ao crédito, já reconhecido para as entradas isentas (RE 212.484/RS), deveria ser reconhecido, também, para as entradas submetidas à alíquota zero. Em longo voto, de 51 páginas, o Min. Jobim faz apanhado histórico da não-cumulatividade no ICM e no IPI, da origem e dos fundamentos do número zero, da doutrina e da jurisprudência a respeito da isenção, e ao final conclui que se “o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade. A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito.”
Entretanto, como se sabe, julgando o RE 353.657/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou o citado posicionamento, ao proferir acórdão que porta a seguinte ementa:

“IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme
disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se
o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada
operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar
de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota
zero.
IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO - CREDITAMENTO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO -
EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre
Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de
efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da
República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança
jurídica.”

O que se espera, agora, é que o STF atente para a diferença entre as situações “A” (que deram azo às suas primeiras decisões) e as situações “B” (às quais seu entendimento foi indevidamente estendido, e depois revisto), para que não se negue o direito ao crédito a todas elas, indistintamente.

4.2. Faz alguma diferença, para a resposta da questão anterior, tratar-se de insumo submetido a isenção regional? Não assegurar o direito ao crédito, nessa hipótese, neutralizaria completamente a isenção?

Sim, é essencial, para a resposta à questão anterior, saber se a isenção ou a concessão de alíquota zero decorrem de situação específica preenchida pelo contribuinte (v.g., benefício subjetivo ou regional), ou se se trata de benefício universal e objetivamente concedido ao insumo, conforme explicado na resposta à questão anterior.

4.3. Caso se dê resposta afirmativa à questão 4.1, mesmo para o caso de insumos submetidos em todo o território nacional à alíquota zero, não haverá violação ao princípio da seletividade de acordo com a essencialidade? Um mesmo insumo, usado na fabricação de bebidas ou na fabricação de remédios, dará direito a um elevado crédito no primeiro caso, e a um diminuto - ou inexistente - crédito no segundo caso?

Sim, com certeza, e é exatamente por isso que a resposta à questão 4.1. demanda a distinção das situações nas quais a desoneração é regional ou subjetiva, daquelas em que a não-tributação ocorre de maneira uniforme em todo o território nacional.
No caso de um produto ser submetido ao IPI pela alíquota zero, indistintamente, e ser usado como insumo na fabricação de um outro, tributado, a ausência do direito ao crédito decorre de uma série de fatores.
Primeiro, do fato de o IPI ser um tributo não-cumulativo (imposto sobre imposto), e não um tributo “sobre o valor agregado” (base sobre base), conforme explicado na resposta à pergunta 2.3, supra. Segundo, o fato de que a manutenção do crédito, no caso, implicaria violação ao princípio da seletividade de acordo com a essencialidade do produto, esvaziaria por completo as alíquotas fixadas para insumos e produtos intermediários (que, por coerência, deveriam sempre ser substituídas pelas incidentes sobre os produtos finais em cujo fabrico fossem empregadas), além de representar a atuação do Judiciário como legislador positivo. Imagine-se, por exemplo, um insumo submetido à alíquota zero, que pudesse ser usado tanto na fabricação de um remédio como na fabricação de um perfume. No primeiro caso, o crédito seria diminuto, senão inexistente, em face da tributação reduzida do produto final. E, no segundo caso, o crédito seria expressivo, diretamente proporcional à natureza supérflua do item fabricado.

4.4. Na hipótese inversa, de saída de produtos isentos, não-tributados ou tributados com alíquota zero, subsiste o direito ao aproveitamento dos créditos relativos às entradas tributadas? O art. 11 da Lei 9.779/99 veicula norma de direito material, constitutiva do crédito, ou meramente procedimental, relativa à forma de sua utilização, podendo ser aplicada em relação a créditos decorrentes de entradas anteriores à sua vigência?

Sim, o direito ao creditamento subsiste. Se o contribuinte industrial adquire matéria prima, material de embalagem ou produto intermediário submetido à tributação pelo IPI, empregando-os na fabricação de produto isento ou tributado com alíquota zero, tem direito de manter o crédito correspondente, em face do princípio constitucional da não-cumulatividade, e da ausência de regra restritiva análoga a que existe em relação ao ICMS (CF/88, art. 155, § 2.º, II).
O art. 11 da Lei 9.779/99 não foi editado para “fazer nascer” o direito a esse crédito, que, como dito, decorre da sistemática da não-cumulatividade. Sua finalidade, em verdade, é a de viabilizar a utilização desse crédito por parte do contribuinte que não realiza quaisquer outras saídas tributadas pelo imposto, permitindo sua compensação com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96. Trata-se, aliás, de norma excepcional que rompe a lógica de utilização desses créditos, transformando o que seria meramente escritural (apenas um ingrediente a ser usado no cálculo do imposto devido) em verdadeiro crédito patrimonial (oponível à SRF e compensável com outros tributos).
Esse instrumento foi buscado para prestigiar, além do princípio da não-cumulatividade, também o da seletividade conforme a essencialidade do produto tributado. Com efeito, não fosse essa solução, o fabricante de produto essencial (e por isso mesmo não onerado) não teria como aproveitar o IPI que eventualmente houvesse incidido sobre insumos ou outros itens usados em sua fabricação, fazendo com que esse ônus terminasse por onerar o produto essencial. O pão, por exemplo, não obstante submetido a alíquota zero, em face de sua essencialidade, seria gravado, indiretamente, pelo IPI incidente sobre o material usado em sua embalagem, e, com isso, não seria “verdadeira” a indicação de que o IPI sobre ele incidente seria “zero”.
Seja como for, como o mencionado art. 11 da Lei 9.779/99 cuida de mero instrumento para utilização de créditos que são gerados independentemente dele, é evidente que pode ser aplicado em face de entradas anteriores a 1999, e a créditos que nessa data já estavam acumulados na escrita fiscal dos contribuintes.
Esse, aliás, foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a pretensão da União – materializada na IN SRF 33/99 – de que o art. 11 da Lei 9.779/99 somente poderia ser aplicado em relação a entradas havidas a partir de janeiro de 1999, vale dizer, somente a partir do início da vigência da lei surgiriam créditos passíveis de compensação. Rejeitando essa pretensão, o Superior Tribunal de Justiça considerou, corretamente, que o direito ao crédito decorre diretamente da Constituição Federal, e que a lei apenas veiculou uma nova forma de aproveitá-lo, vale dizer, “a Lei nº. 9.779, por força do assento constitucional do princípio da não-cumulatividade, tem o caráter meramente elucidativo e explicitador.”[3]
Em face do art. 17 da Lei 11.033/2004[4] e do art. 16 da Lei 11.116/2005[5], o mesmo entendimento parece aplicável às contribuintes PIS e COFINS não-cumulativas.

Notas:

[1] Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p. o acórdão Min. Nelson Jobim, j. em 5/3/1998, m.v., DJ de 27/11/1998, p. 22, RTJ 167-2/698.
[2] Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 18/12/2002, m.v., DJ de 6/6/2003, p. 32
[3] STJ, 2.ª T, RESP 435.783/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 3/5/2004. No mesmo sentido: STJ, 1.ª T, RESP 514940/SC, DJ de 23/8/2004, p. 124; 1.ª T, RESP 639868/SC, DJ de 28/2/2005, p. 228; 1.ª T, RESP 654472/PR, DJ de 28/2/2005, p. 238; 1.ª T, AgRg no RESP 612034/PR, DJ de 30/8/2004, p. 221; 1.ª T, REsp 415.796/RS, DJ de 10/5/2004
[4] Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
[5] Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:
I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou
II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.
Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei."

Ainda a confusão entre STJ e OAB

Ainda a polêmica causada pela rejeição, por parte do STJ, da lista sêxtupla elaborada pela OAB, para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, destinada ao "quinto" constitucional.
O STJ, julgando MS impetrado pela OAB, denegou a segurança.
Foi divulgada, agora, a íntegra do voto do Min. Galloti:

"Íntegra do voto do ministro Paulo Gallotti
Veja aqui a íntegra do relatório e voto do ministro Paulo Gallotti, relator do mandado de segurança impetrado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados e julgado hoje (1º/07) na sessão da Corte Especial do STJ. Por maioria de votos, a Corte Especial negou o mandado de segurança.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.532 - DF (2008/0094283-7)
RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, desafiando decisões administrativas do Superior Tribunal de Justiça.
Narra a inicial que dois são os atos objeto do mandamus. "Por um lado, investe o autor contra a rejeição de sua lista sêxtupla para o cargo de Ministro na vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro. Por outro lado, insurge-se o demandante contra o prosseguimento de formação de outras listas, para outras classes de origem, tendentes a preencher vagas de Ministro do Superior Tribunal de Justiça surgidas após a vaga dos advogados" (fl. 5).
Afirma o impetrante, quanto ao primeiro, que o Superior Tribunal de Justiça não poderia ter devolvido a lista sêxtupla ao fundamento de que nenhum dos candidatos alcançou os votos necessários para compor a lista tríplice, nos termos do art. 26, § 5º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Sustenta que "a rejeição das listas sêxtuplas da OAB e do MP só pode ocorrer se a Corte entender que algum, alguns ou todos os seus integrantes não preenchem os requisitos constitucionais, devendo constar da decisão as razões objetivas desse entendimento" (fl. 11).
Conclui que "a recusa do STJ em reduzir a lista sêxtupla para tríplice, sem motivo constitucional válido, é inconstitucional e fere direito líquido e certo do impetrante, sua prerrogativa constitucional de formar a lista sêxtupla que culminará com a escolha, dentre seus nomes, de um para o cargo de Ministro da Corte" (fl. 12).
Quanto ao segundo ato, acentua o impetrante que um terço das vagas destinadas ao Superior Tribunal de Justiça deve ser preenchido com integrantes da classe dos advogados e do parquet, alternadamente, para preservar a composição paritária de ambas as classes.
Sendo assim, alega que esta Corte não pode formar e encaminhar lista tríplice dos membros do Ministério Público para preenchimento de vaga que surgiu após aquela destinada à Ordem dos Advogados do Brasil.
Argumenta que "a não observância da ordem constitucional, além de desrespeitar a paridade que deve ser observada entre as duas classes, acabará, ainda, por privilegiar, indevidamente, o integrante da classe do Ministério Público, que restará mais antigo no cargo, com sua nomeação e posse antes do integrante da OAB, alcançando, por tal razão, os postos de direção desse colegiado antes do Ministro oriundo da classe dos advogados, cuja vaga a ser provida, entretanto, surgiu anteriormente. (..) A bem da verdade, para que não seja desrespeitada a composição determinada constitucionalmente, nenhuma outra lista tríplice, seja qual for a origem da vaga, poderá ser formada e encaminhada ao Senhor Presidente da República, enquanto não for reduzida a lista sêxtupla, enviada pelo Conselho Federal da OAB, ante a vaga derivada da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, a uma lista tríplice. (..) Há, portanto, direito líquido e certo do impetrante a ser defendido por meio do writ, consistente na preservação da composição constitucionalmente estabelecida, segundo as classes de origem, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, bem como direito líquido e certo de ver preservada a antigüidade de sua vaga sobre as demais abertas após" (fls. 14/15).
Requer o impetrante, tanto liminarmente quanto no mérito, "seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que não componha listas tendentes ao preenchimento de vagas surgidas no STJ após a abertura da vaga destinada à classe dos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro", bem como "seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que promova a redução da lista sêxtupla, encaminhada pelo ofício COP/134/2007, da lavra do Presidente do Conselho Federal da OAB, a uma lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga da classe dos advogados no Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro" (fl. 16).
Prestadas as informações, nessas o Presidente do Superior Tribunal de Justiça dá conta de que, em sessão plenária de 12 de fevereiro último, foram realizados três escrutínios para a escolha da lista tríplice dos advogados indicados para a vaga de Ministro decorrente da aposentadoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Como nenhum dos candidatos alcançou o número de votos exigidos pelo art. 26, § 5º, do Regimento Interno do STJ, o Plenário da Corte decidiu comunicar o fato à Ordem dos Advogados do Brasil.
Em 11 de março último, acrescenta o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Federal da OAB solicitou, por meio do Ofício nº 295/2008-GPR, a suspensão de qualquer procedimento tendente a prover vagas surgidas após aquela destinada aos advogados. Contudo, o Plenário deste Tribunal, em 16 de abril, declarou encerrado o processo de escolha dos candidatos à vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, assim como deliberou que, em 7 de maio, voltará a se reunir para escolher os nomes que figurarão nas listas destinadas ao preenchimento das vagas resultantes das aposentadorias dos Ministros Francisco Peçanha Martins e Raphael de Barros Monteiro Filho e do falecimento do Ministro Hélio Quaglia Barbosa.
O pedido de liminar foi apreciado pela Corte Especial, sendo, por maioria de votos, indeferido.
O parecer do Ministério Público Federal, do Subprocurador-Geral da República Aurélio Virgílio Veiga Rios, tem a seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO ADMINISTRATIVO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). IMPUGNAÇÃO DE DOIS ATOS COATORES: A) DEVOLUÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PARA FINS DE PREENCHIMENTO DE VAGA DO QUINTO CONSTITUCIONAL A SER OCUPADA PELA CLASSE DOS ADVOGADOS; E B) INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE SUSTAÇÃO DA PRÁTICA DE QUALQUER ATO QUE TENHA POR FIM A FORMAÇÃO DE LISTAS DESTINADAS AO PREENCHIMENTO DE VAGAS ORIGINADAS APÓS A APOSENTADORIA DO MINISTRO PÁDUA RIBEIRO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO.
I. Diante do encaminhamento pelo STJ da lista tríplice destinada ao provimento de vaga proveniente do Ministério Público para a escolha do Presidente da República, a matéria sob apreciação do presente mandamus, no que se refere a ’suspensão de todo e qualquer procedimento tendente a prover vagas abertas nesse Tribunal posteriormente àquela surgida em face da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, até que seja formada e encaminhada, ao Senhor Presidente da República’, não pode mais ser conhecida pelo STJ em razão da perda superveniente do objeto da impetração. II . O ato de aprovação/rejeição de lista sêxtupla encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil está sujeita a controle judicial.
III. Necessidade de motivação dos atos administrativos. IV. Limite jurídico ao exercício da discricionariedade administrativa do Superior Tribunal de Justiça. Necessidade de indicação expressa dos motivos que ensejaram a rejeição (Precedente do STF). V. Parecer pelo não conhecimento do mandado de segurança quanto ao pedido de suspensão da formação de lista após a aposentadoria do Min. Pádua Ribeiro e, na parte conhecida, pelo deferimento parcial do mandado de segurança para que seja designada nova sessão administrativa para elaboração da lista tríplice ou para que o STJ, em caso de rejeição da lista, justifique a razão pela qual um ou alguns dos advogados indicados na lista sêxtupla não preencheriam os requisitos constitucionais exigidos para o exercício do cargo." É o relatório. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.532 - DF (2008/0094283-7) VOTO O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI (RELATOR): De registrar, desde logo, que está prejudicado o pedido para que o Superior Tribunal de Justiça não componha as listas relativas às vagas surgidas após a abertura daquela destinada aos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, uma vez que, após o indeferimento, por maioria de votos, dos pedidos liminares, em 7 de maio último, este Tribunal elaborou as listas para o preenchimento das vagas destinadas a Desembargadores Estaduais e ao Ministério Público.
Encaminhadas ao Presidente da República, foram indicados os Desembargadores Luís Felipe Salomão e Geraldo Og Niceas Marques e o Procurador de Justiça Mauro Luiz Campbell, que, inclusive, já foram empossados no último dia 17. Nesse contexto, impõe-se, no ponto, reconhecer a perda superveniente do objeto do mandamus.
Há que se enfrentar, então, o pedido para que se determine ao Superior Tribunal de Justiça que elabore a lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga de advogado decorrente da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.
O Plenário deste Tribunal, em 12 de fevereiro deste ano, se reuniu em sessão destinada à eleição de candidatos à referida vaga, constando da respectiva ata que a sessão foi "transformada em Conselho para apreciação dos aspectos gerais referentes à escolha dos candidatos, seus currículos, vida pregressa e se satisfazem os requisitos constitucionais".
Retomados os trabalhos, após a votação, foram computados, em primeiro escrutínio, 84 votos, 44 em branco e 40 válidos. Não tendo sido obtida a maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, nos termos do art. 26, § 5º, do Regimento Interno do STJ, a sessão foi mais uma vez transformada em Conselho, seguindo-se um segundo escrutínio, vindo a ser computados 84 votos, sendo 48 em branco e 36 válidos.
Não alcançada, ainda, a maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, a sessão foi novamente transformada em Conselho. Antes da terceira votação, o Plenário deliberou, por maioria, que se nenhum candidato obtivesse a maioria absoluta, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil seria comunicado, sendo computados, então, 84 votos, 59 em branco e 25 válidos.
O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, na ocasião, proclamou: "Não tendo sido alcançada a maioria absoluta dos votos dos membros da Corte, o Tribunal deliberou, por votação majoritária, comunicar o fato ao Conselho da OAB, determinando a imediata expedição de ofício".
É contra esse ofício (nº 143/GP, de 12/2/2008) que se insurge a impetração, afirmando que a aludida deliberação não encontra amparo nos arts. 104, II, e 94, parágrafo único, da Constituição Federal, e 27, § 3º, do Regimento Interno do STJ.
Diz o impetrante que a rejeição da lista sêxtupla só pode ocorrer, de forma motivada, se a Corte entender que algum ou alguns dos candidatos não preenchem os requisitos constitucionais, invocando o voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 25.624/SP, no Supremo Tribunal Federal.
Argumenta que "na espécie, a devolução da lista não teve por causa o entendimento de que os requisitos constitucionais não restavam cumpridos. Ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça entendeu-os presentes, tanto que, tendo se reunido em conselho para aferir a existência desses requisitos, como manda seu regimento interno (art. 27, caput), dessa fase procedimental passou à subseqüente (art. 27, § 1º), tornando pública a sessão e designando Comissão Escrutinadora. O fundamento único da devolução da lista à Ordem foi simplesmente a não obtenção do quorum estabelecido no § 5º do artigo 26 do RISTJ".
Assevera que a devolução da lista contraria o disposto na Constituição Federal, constituindo dever do Superior Tribunal de Justiça formar a lista tríplice, prevendo seu regimento interno a realização de tantos escrutínios quantos forem necessários.
Desde logo, impõe-se assentado, sem eufemismo, que o Superior Tribunal de Justiça não devolveu a lista para a Ordem dos Advogados do Brasil, dando-lhe ciência, como lhe cumpria fazer, que nenhum dos candidatos logrou obter o número de votos mínimo exigido para inclusão de seu nome na lista tríplice.
O precedente citado pelo impetrante, qual seja, o MS nº 25.624/SP, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, segundo penso, não serve como paradigma por cuidar de hipótese fática diversa.
Com efeito, lá asseverou o Supremo Tribunal Federal que o tribunal a quem compete a elaboração da lista tríplice não pode substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra composta pelo próprio órgão judicial, ainda que se valendo de nomes indicados para outras vagas, isso porque a prerrogativa de apresentar a relação dos candidatos é do órgão da classe.
Destaca o acórdão, ainda, que caso a Corte entenda que um ou mais dos componentes da lista sêxtupla não preenchem os requisitos constitucionais para a investidura, pode devolvê-la, desde que o faça motivadamente. Não é a hipótese dos autos.
Aqui, como apontado pelo próprio impetrante, a questão relativa ao preenchimento dos requisitos constitucionais restou superada, tendo este Superior Tribunal de Justiça os considerado satisfeitos (art. 27, caput, do RISTJ), pois passou à fase subseqüente do procedimento de escolha, tornando pública a sessão e designando comissão escrutinadora (art. 27, §1º).
Assim, a questão a ser resolvida é se a circunstância de ter o Superior Tribunal de Justiça comunicado ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que nenhum dos nomes indicados obteve o quorum mínimo para figurar na lista tríplice, como exige o nosso Regimento Interno, no art. 26, § 5º, fere direito líquido e certo do impetrante. Penso que não.
O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tão-só disciplina a forma de aplicação do disposto nos arts. 104, II, e 94, parágrafo único, da Constituição Federal, dispondo que é secreta a votação e que serão realizados tantos escrutínios quantos forem necessários.
A votação secreta é garantia da livre manifestação da vontade de cada um dos Ministros no processo de escolha dos nomes indicados, evitando-se qualquer tipo de influência externa e de constrangimento.
De tal relevância é essa garantia que a própria Ordem dos Advogados do Brasil, no seu processo interno de definição dos nomes para compor a lista sêxtupla, prevê no § 7º do art. 9º do Provimento nº 102/2004, verbis: "Na sessão, após o julgamento de eventuais recursos e argüidos os candidatos, serão distribuídas aos Conselheiros e Membros Honorários Vitalícios com direito a voto cédulas contendo os nomes dos candidatos em ordem alfabética, para a votação secreta, assinalando-se até seis nomes, sendo que, no Conselho Federal, os votos serão computados por delegação". Além disso, a Constituição Federal, ao dispor sobre a competência do Senado Federal para aprovar a escolha de autoridades, estabelece que a votação é secreta (art. 52, inciso III), determinação repetida no art. 383, inciso VI, de seu Regimento Interno.
Trata-se, portanto, de legal sistema de escolha, externando cada um dos votantes livremente sua convicção pessoal, sem que isso importe em violação do salutar princípio da transparência que deve presidir as decisões administrativas de órgãos públicos.
Estabelecida a legalidade do sistema de votação secreta, não se mostra possível pretender que a decisão daí decorrente seja motivada.
Respeitando o entendimento contrário, não houve descumprimento de dispositivo constitucional e nem se deu maior relevância à regra regimental.
As normas internas, repita-se, apenas disciplinam a forma de cumprimento do comando da Constituição Federal (arts. 104, II, e 94, parágrafo único), constituindo o quorum mínimo de aprovação regra de nítido caráter democrático, reveladora do respeito a ser devotado à vontade da maioria.
No particular, confira-se também o dispositivo de regência do mencionado ato da Ordem dos Advogados do Brasil que regulamenta a elaboração da lista sêxtupla, vale dizer, o § 8º do art. 9º do Provimento nº 102/2004, verbis: § 8º Serão incluídos na lista os seis candidatos que obtiverem maioria simples de votos, repetindo-se a votação caso um ou mais candidatos não obtenham a votação mínima. Da mesma forma, no Senado Federal, a aprovação do nome do indicado pelo Presidente da República só ocorrerá se o escolhido obtiver a maioria dos votos, conforme se extrai dos artigos 47 e 104, parágrafo único, da Constituição Federal, e 288 do Regimento Interno do Senado Federal.
Vejam-se: "Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros." "Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compoe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: ..." "Art. 288. As deliberações do Senado serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (Const., art. 47), salvo nos seguintes casos, em que serão: ..." Não se trata, portanto, a exigência de quorum mínimo, do estabelecimento de requisito que afronte o texto constitucional, mas, sim, de regra de absoluto cunho democrático, encadeada, como as demais, no processo soberano de escolha dos nomes dos candidatos por cada um dos órgãos previstos na Constituição Federal para a prática desse ato de caráter complexo.
Assentada essa premissa, a próxima indagação diz com a possibilidade de se votar em branco. Em outras palavras, superada a primeira fase do procedimento de escolha, prevista no art. 27 de nosso Regimento Interno, obrigatoriamente, os Ministros devem assinalar três dos nomes da lista sêxtupla ou podem votar só em dois, só em um ou em branco.
Na linha de compreensão que se esposa, a da ampla liberdade da manifestação da vontade do eleitor nessa fase, não vejo como deixar de reconhecer que não é impositiva a escolha de três nomes, revelando-se admissível a ocorrência das demais hipóteses, inclusive daquela em que nenhum nome é sufragado.
Essa, aliás, tem sido a nossa compreensão sobre a matéria, registrando várias das atas de sessões do plenário, em processos de elaboração de listas para preenchimento de vagas de Ministros, a existência de votos em branco, isto é, votos que não assinalaram o número total de candidatos em que era possível votar.
Tal circunstância, no entanto, nunca teve qualquer relevância, pois os votos em branco jamais impediram a formação das listas, exatamente porque seu número não era expressivo, alcançando os candidatos a maioria absoluta a que se refere o § 5º do art. 26 do Regimento Interno.
Contudo, jamais, também se ouviu manifestação contrária a esses votos em branco, principalmente impugnando sua validade.
Na hipótese que estamos a enfrentar, como esse número impediu que qualquer candidato alcançasse a maioria absoluta, seria possível afirmar que os votos em branco computados não devessem ser considerados como válidos?
Não vejo como chegar a essa conclusão, remarcando mais uma vez que cada um dos votos dados, seja escolhendo nomes ou não, refletiu a manifestação soberana da convicção individual dos Ministros eleitores.
Por fim, resta avaliar a questão relativa a não terem sido realizados, na sessão plenária do dia 12 de fevereiro deste ano, outros escrutínios além dos três referidos.
Como já ressaltado, diante de dois escrutínios em que o número de votos em branco, 44 e 48, respectivamente, não permitiu que nenhum dos candidatos obtivesse os 17 votos necessários para integrar a lista (maioria absoluta do número de membros do Superior Tribunal de Justiça), deliberou-se, então, por maioria, realizar mais um escrutínio, decidindo-se também, se não fosse alcançado o quorum regimental por nenhum dos candidatos, comunicar o ocorrido ao impetrante. Apurados os votos, 59 em branco e 25 válidos, proclamou o Presidente o resultado, sendo determinada a expedição de ofício ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
A pergunta a ser feita agora, da mesma forma objeto da irresignação posta, é se deveria o Tribunal prosseguir na realização de outros escrutínios.
Com a devida vênia dos que pensam diversamente, não parece razoável que se continuasse, naquela oportunidade, a votar indefinidamente, quando já era evidente, desde a primeira votação, que nenhum dos candidatos atingiria o número mínimo de votos.
Importante observar que o número de votos em branco aumentou de um escrutínio para outro, registrando de forma inequívoca a vontade da ampla maioria dos eleitores, não se justificando o prolongamento do processo de escolha diante de uma evidência fática irrecusável.
Em arremate, considero de absoluta legalidade o ato praticado por este Superior Tribunal de Justiça, que de nenhuma forma se afastou da Constituição Federal ou de qualquer outra regra de regência, sendo fruto da vontade democrática e soberana da maioria expressiva de seus membros.
Ante o exposto, dando por prejudicado em parte o pedido, no mais, denego o mandado de segurança.
É como voto. "

Observações de meu amigo Eduardo Fortunato Bim, no e-mail que mandou com o voto:

"Huum.. o problema é que votação secreta não significa que
ela não deva ser aprovada. Aprovação é dever consdtitucional, a votação
secreta, nesse caso, não. OU eles votam até ser acertado os três nomes ou eles
mudam o RI-STJ para resolver a questão de outro modo. Ficar se escondendo
atrás de uma exegese capenga do RI ou da CF é que não é admissível"

Concordo plenamente.

Uma coisa é saber se a votação pode ser secreta, e se os Ministros têm liberdade para votar em branco. Outra é saber se podem usar isso para fazer com que a Corte rejeite nomes sem justificativa, e, pior, subverta o processo de escolha determinado constitucionalmente. Se a idéia é a OAB escolher 6, dos quais o STJ deve escolher 3, para o Presidente escolher 1, o STJ não pode recusar - imotivadamente - os 6 escolhidos pela OAB, sob pena de indiretamente arvorar-se na condição de escolher não 3 de 6, mas 3 dentre todos os advogados inscritos nos quadros da OAB. O mesmo ocorre com o Presidente, que não pode rejeitar os 3 indicados pelo STJ (nesse caso, e em qualquer outro, de vaga destinada a TRF, a TJ ou ao MP)...

Análise de jurisprudência, com a devida vênia - ICMS e seletividade

Tema que sempre me deixou inconformado: o ICMS e a seletividade.

Diz a Constituição que o ICMS poderá ser seletivo (ter alíquotas diferentes para mercadorias ou serviços diferentes). E que, se o for, o critério da diferenciação deverá ser a essencialidade dos bens tributados.

Com base nisso, tributam-se itens essenciais com alíquotas baixas, e itens supérfluos, como fumo e bebidas, com alíquotas maiores. Tal como no IPI.

Até aí, tudo bem.

A questão é que são considerados "supérfluos" pelos Estados, que lhes aplicam as maiores alíquotas (entre 25% e 30%), os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica e os combustíveis.

O quê? Sie sind verückt? Energia elétrica é supérflua?!

E como a jurisprudência a considera serviço público essencial, quando cuida dos requisitos para o corte no fornecimento?

Parece-me tão evidente a inconstitucionalidade de tais alíquotas do ICMS que nem é preciso demonstrar mais nada aqui. Mas, se alguém discordar, terei prazer, nos comentários a este post, ou em outro post, em explicar mais detalhadamente a essencialidade da energia no mundo contemporâneo, bem como a impossibilidade de os Estados adotarem critério OPOSTO ao determinado constitucionalmente.

Mas o propósito deste post é outro.

A questão que suscito aqui é a das "barreiras processuais" que a jurisprudência às vezes inventa para não ter que decidir uma questão contra o Poder Público.

O acórdão abaixo ementado parece exemplo disso:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTAS – SELETIVIDADE – ILEGITIMIDADE ATIVA – ART. 166 DO CTN – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO OU AUTORIZAÇÃO DE QUEM O SUPORTOU.1. O recurso ordinário em mandado de segurança possui devolutividade ampla semelhante à existente na apelação, incidindo na espécie o art. 515, § 1º, do CPC. Nesse sentido, Bernardo Pimentel, Introdução aos Recursos e à Ação Rescisória, ed. Saraiva, 4. edição, p. 345.Assim, apesar de não argüida nas razões do recurso, é possível, ex officio, o exame da ilegitimidade das partes no recurso ordinário em mandado de segurança.2. O ICMS é um tributo indireto em que a carga tributária, a rigor, é suportada pelo contribuinte de fato. Assim, somente está o contribuinte legitimado a pleitear a restituição do tributo indevidamente pago, caso tenha assumido o seu ônus ou esteja autorizado pelo terceiro, a quem transferiu tal encargo, nos termos da inteligência do art. 166 do CTN.3. No caso particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN. Dessa forma, tal contribuinte somente possui legitimidade para questionar o tributo alegado como inconstitucional, caso demonstre cabalmente que suportou a sua carga financeira, ou que está autorizado por quem a suportou.4. In casu, observa-se que não há a prova da não-repercussão do tributo, nem muito menos a autorização dada por quem a suportou, de maneira que inexiste legitimidade para o contribuinte questionar a constitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e postular, conseqüentemente, a declaração do seu direito à compensação.5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do impetrante.Recurso ordinário improvido para extinguir o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito.(RMS 18.864/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.04.2008, DJ 13.05.2008 p. 1)

***

Com todo o respeito, a decisão acima está equivocada por diversos ângulos.

Primeiro, porque o contribuinte que discute a questão é o consumidor de energia, e não a concessionária. Jamais poderia ser invocado, portanto, o art. 166 do CTN para negar-lhe o direito pleiteado.

O fato de esse consumidor ser um hospital - e por isso, supostamente, "embutir" o ICMS no preço cobrado dos pacientes pelo serviço hospitalar - é fato havido no âmbito financeiro/econômico, irrelevante para o direito. Algo muito diferente, por exemplo, do ICMS incidente sobre a própria mercadoria revendida ao consumidor final. No caso, o ICMS suportado pelo hospital, nas contas de energia, equipara-se ao IPTU, ao IR, à CSL, e a qualquer outro tributo por ela pago, não se lhe aplicando o art. 166 do CTN.

Segundo, porque não se trata, no caso, de "restituição do indébito", mas de irresignação contra uma cobrança absurda. Assim, ainda que aplicável fosse o art. 166 do CTN - não é - seria o caso de negar o direito à compensação do indébito eventualmente pleiteada, mas deferir, porque independente, o pedido de que CESSE a cobrança, a partir de agora, do ICMS por tão desparatadas alíquotas, aplicando-se, na pior das hipóteses, a alíquota geral incidente sobre a maior parte das mercadorias.

Digo isso, destaque-se, com amparo na jurisprudência do próprio STJ, que parece ter sido inteiramente ignorada no caso. De fato, apreciando questão na qual um usuário do serviço de telefonia pretendia eximir-se do ICMS incidente sobre a habilitação de seu celular, aquela Corte entendeu que “o consumidor, como contribuinte de fato, tem legitimidade para mover ação objetivando afastar a exigência da exação.” (STJ, 2.ª T, REsp 694.429/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. em 15/8/2006, DJ de 25/8/2006, p. 322) É precisamente o caso, na ementa aqui examinada, em que o MS foi impetrado por consumidor de energia elétrica.

E não só. Em outras ocasiões, o STJ tem firmado precedentes que permitem afirmar, com certeza, que no caso em exame o Hospital impetrante deveria ter sido considerado "consumidor" da energia, e nunca alguém que ainda iria "repassar" o ICMS correspondente aos usuários de seus serviços. É conferir: “‘A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato’ (REsp 817.323/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24.4.2006). 2. Essa conclusão decorre do fato de que entre a saída do produto do estabelecimento do fabricante e a aquisição pelo consumidor final ocorrem ao menos duas operações (1ª: aquisição da mercadoria pelo revendedor com o fabricante; 2ª: venda da mercadoria ao consumidor final), sendo que apenas na primeira ocorre a incidência do imposto. Assim, na hipótese, encerrando-se o ciclo na primeira operação, conclui-se que o revendedor figura como contribuinte (de fato) do IPI (REsp 435.575/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 4.4.2005). 3. Desse modo, ainda que se admita a transferência do encargo ao consumidor final, tal repercussão é meramente econômica, decorrente das circunstâncias de mercado, e não jurídica, razão pela qual a restituição não se condiciona às regras previstas no art. 166 do CTN. 4. Conforme leciona Hugo de Brito Machado, os tributos que comportam, por sua natureza, ‘transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles tributos em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, tal transferência. (...) Admitir que o contribuinte sempre transfere o ônus do tributo ao consumidor dos bens ou serviços é uma idéia tão equivocada quanto difundida’ (‘Curso de Direito Tributário’, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 217/218). Ressalte-se que a Primeira Seção/STJ adotou essa orientação no julgamento dos EREsp 168.469/SP (Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 17.12.1999). 5. Assim, reconhecida a legitimidade ativa da impetrante (ora recorrente), impõe-se a devolução dos autos às instâncias ordinárias, afastando-se, desse modo, a decisão que extinguiu o processo sem exame do mérito. (...)” (STJ, 1.ª T, REsp 702.325/AL, Rel. Min. Denise Arruda, j. em 26.6.2007, DJ de 2.8.2007, p. 345)

Finalmente, é também firme a jurisprudência do STJ no sentido de que o art. 166 do CTN só se aplica à restituição do indébito, e não às ações nas quais o contribuinte se insurge contra a cobrança de tributo ainda não pago. “O art. 166 do CTN se aplica unicamente nos casos de repetição de indébito, não podendo ser invocado quando a discussão em torno da legalidade do crédito tributário se dá nos embargos à execução fiscal, em que o objetivo do embargante cinge-se ao não pagamento ou à redução da quantia executada. Nesse caso, é totalmente descabida a exigência da prova do não repasse do encargo financeiro, pois não houve, ainda, pagamento do tributo executado.” (STJ, 2.ª T, REsp 698.611/SP, Rel. Min. Eliana Camon, j. em 3/5/2005, DJ de 6/6/2005, p. 288). Esse entendimento foi, posteriormente, ratificado pela Primeira Seção do STJ: EREsp 651.224/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 10/5/2006, DJ de 19/6/2006, p. 90).

São os precedentes da própria Corte, portanto, e com o máximo de respeito, que indicam, no caso examinado neste post, que houve, talvez, mero uso do art. 166 do CTN para AFASTAR O INAFASTÁVEL.

Até quando, afinal, será permitida a abusiva cobrança do ICMS por alíquotas escandalosas sobre produtos e serviços da mais alta essencialidade, subvertendo, inteira e completamente, a determinação constitucional?

***

E nem venham dizer, por favor, que a seletividade, no caso do ICMS, é facultativa, em oposição ao que ocorre no IPI, que a faz obrigatória.

Isso é verdade, mas só em parte.

A seletividade é facultativa, no sentido de que os Estados podem adotar tributação meramente proporcional (uma só alíquota para todos os produtos), ou seletiva (alíquotas diferentes para produtos diferentes). Isso é que é facultativo. Agora, adotada a seletividade, como os Estados adotaram, o CRITÉRIO não pode ser outro que o da essencialidade. Ou até poderia ser outro, com ele conjugado e compatível, mas nunca um outro critério OPOSTO ao da essencialidade.

E mais.

A Emenda Constitucional 31 inseriu, no ADCT, as seguintes disposições:

"Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"

Eu grifei a expressão "adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos."

A Constituição não poderia ser mais clara.

E quais os produtos sofreram a tal majoração de ICMS???

Quem ainda estiver em dúvida, basta lembrar que, no Ceará, por exemplo, o ICMS incidente sobre energia era de 25%, e hoje é de 27%...

É, energia é produto supérfluo...

E viva a aplicação ampla e irrestrita do art. 166 do CTN, uma dádiva para as mais toscas arbitrariedades do fisco brasileiro!

Correção das provas

Esta postagem é apenas para meus alunos do curso de graduação em Direito na Faculdade Christus.
Concluí, finalmente, a correção das provas, tanto de primeira como de segunda chamada. As notas já estão lançadas no sistema da faculdade, disponíveis na internet.
No geral, as notas até foram boas. A média da turma foi 6,761364, que não é ruim.
As notas estão abaixo, em ordem descrescente (e não por ordem alfabética em face do nome de quem as tirou). Evidentemente, suprimi o nome dos alunos, mas divulgo as notas para que os que tiraram notas baixas saibam que colegas conseguiram notas bastante altas fazendo as mesmas provas.

***

10,0
10,0
9,9
9,7
8,9
8,9
8,8
8,7
8,5
8,4
8,4
8,0
7,9
7,8
7,8
7,8
7,8
7,6
7,6
7,5
7,4
7,3
7,3
7,2
7,0
6,9
6,8
6,6
6,4
6,2
6,2
5,9
5,8
5,7
5,7
5,4
5,3
5,0
4,9
4,7
4,0
3,8
2,0
1,5
1,0

***

O que se esperava do aluno que fizesse a primeira chamada da AF era mais ou menos o seguinte:

1) O que é lançamento por homologação? Existe alguma peculiaridade, no âmbito dessa modalidade de lançamento, em face da qual seria possível calcular de modo diferenciado o prazo de prescrição para o contribuinte postular em juízo a devolução de quantias pagas indevidamente? Explique fundamentadamente. Em seguida, explique, também de forma fundamentada, se e como essa realidade foi alterada pela LC 118/2005. (2,5 pontos).

Lançamento por homologação é aquele no qual o sujeito passivo desenvolve toda a atividade de apuração do crédito tributário, e inclusive efetua o pagamento (antecipado ao exame da autoridade) da quantia por ele próprio acertada, submetendo essa sua atividade ao crivo da autoridade, para que esta a homologue. Caso a autoridade não se manifeste expressamente dentro do prazo de decadência de seu direito de lançar eventuais diferenças, considera-se aceita a apuração feita (e o que em face dela houver sido pago), reputando-se tácita a homologação.

A peculiaridade em face da qual poder-se-ia calcular de forma diferenciada o prazo de prescrição para a restituição do indébito era a de que o crédito tributário, nessa modalidade de lançamento, somente se considera extinto quando ocorre o pagamento antecipado e a homologação, que, se tácita, como dito, dá-se ao cabo do prazo de decadência do direito de lançar (5 anos contados da data da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação). Com isso, o sujeito passivo tinha, na prática, 10 anos (5+5) para pleitear em juízo a restituição de quantias que houvesse pago indevidamente por meio dessa forma de lançamento.

Essa realidade, plenamente aceita pela jurisprudência do STJ, foi alterada pela LC 118/2005, que passou a dispor que a extinção do crédito tributário, para efeito de contagem do prazo de prescrição para que se pleiteie a restituição do indébito, considera-se ocorrida já no momento do pagamento antecipado.

2) Nos anos de 2005 e 2006, as leis vigentes no Estado do Piauí estabelecem que: (i) a alíquota do ICMS é 18%; (ii) a penalidade pelo não pagamento desse imposto em virtude da não emissão de notas fiscais é de 40% do valor da operação; e (iii) o procedimento de fiscalização deve ser feito por três fiscais, que deverão registrar seus atos usando formulário “A”, de cor azul. Em janeiro de 2007 essa legislação é alterada, ficando a partir de então estabelecido que: (i) a alíquota do ICMS é de 17%; (ii) a penalidade pelo não pagamento do imposto por não emissão de nota fiscal é de 30% do valor da operação; e (iii) o procedimento de fiscalização deve ser feito por dois fiscais, que deverão registrar seus atos usando formulário “B”, de cor amarela. Nesse contexto, caso, em 2008, sob a vigência dessa nova legislação, uma equipe fiscal seja designada para apurar diferenças não recolhidas durante o ano de 2005 por determinado contribuinte, qual legislação deverá ser aplicada, em relação a cada um dos itens antes discriminados? Justifique sua resposta. (2,5 pontos)
Ao lançamento mencionado na questão aplica-se a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores (2005), relativamente ao imposto devido (alíquota de 18%). Em relação à penalidade, aplica-se a legislação atual, que prevê multa de 30%, em face da disposição do CTN que determina a aplicação retroativa da lei punitiva mais benéfica. E, finalmente, em relação aos aspectos meramente procedimentais da fiscalização e do lançamento, aplica-se a legislação vigente à época do lançamento (2008), com o uso do formulário "b", de cor amarela, no âmbito de fiscalização feita por equipe de dois agentes.

3) De acordo com o art. 156, IX, do CTN, constitui causa de extinção do crédito tributário “a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”. Em face disso, responda:
- Pode a Fazenda Pública questionar, em juízo, a validade dessa decisão administrativa? Justifique sua resposta. (1,0 ponto)
Não pode. A decisão administrativa que extingue o crédito tributário é ato da Fazenda Pública. Seria a Fazenda que estaria "resistindo" à própria pretensão, e que estaria, pois, impugnando em juízo ato próprio, figurando na mesma demanda como autora e ré, absurdo que dispensa comentários adicionais.

4) Sobre a obrigação tributária, marque a opção correta: (1,0 ponto)
a) Exemplo de obrigação principal é aquela relativa ao pagamento do tributo. Exemplo de obrigação tributária acessória é aquela relativa àquelas pessoas com responsabilidade subsidiária;
b) A obrigação tributária principal diz respeito aos impostos, que representam a principal fonte de receita pública. Já as obrigações tributárias acessórias estão relacionadas ao pagamento de taxas e contribuições de melhoria;
c) responsável tributário é aquela pessoa que, sem ser contribuinte, é expressamente designada por lei como sujeito passivo da obrigação tributária principal. É necessário, para que essa designação seja válida, que exista vinculação entre a sua pessoa e o fato gerador da respectiva obrigação;
d) contribuintes e responsáveis podem ser definidos em lei, ou em norma infralegal, desde que possuam capacidade contributiva ou tenham relação pessoal com o fato gerador da respectiva obrigação.
O item correto é o "c".

5) (TRF da 4.ª Região - VIII Concurso para Juiz Federal Substituto) Segundo a legislação tributária vigente, a concessão de liminar em mandado de segurança, nos termos do artigo 151, inciso IV; do Código Tributário Nacional: (1,0 ponto)
a) impede o lançamento do crédito tributário para prevenir a decadência;
b) não impede o lançamento do crédito tributário para prevenir a decadência, mas obsta a inclusão de multa de ofício;
c) impede a administração de efetuar exame nos livros fiscais do contribuinte;
d) impede a superior instância de cassar a ordem do juiz.
O item correto é o "b".

6) O art. 166 do CTN dispõe: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” À luz da jurisprudência do STJ, marque a opção correta: (1,0 ponto)
a) o art. 166 do CTN aplica-se aos pedidos de restituição do indébito, aos pedidos de compensação, e também aos casos em que o contribuinte pretenda eximir-se do pagamento de tributo (v.g. em sede de ação anulatória) cujo ônus já tenha sido repassado a terceiro;
b) a exigência referida no art. 166 do CTN aplica-se apenas em relação aos pedidos de restituição do indébito e aos pedidos de compensação de certos tributos, não sendo invocável, mesmo em relação a estes tributos, em face de qualquer outro tipo de ação movida pelo contribuinte para se eximir de exigência ainda não paga (v.g., embargos do executado);
c) o art. 166 do CTN não confere legitimidade ativa ad causam ao “contribuinte de fato”, nas hipóteses em que o mesmo tenha arcado com o ônus do tributo, apenas vedando a restituição ao “contribuinte de direito”, para evitar enriquecimento ilícito deste.
d) nenhuma das anteriores.

O item correto é o "b".

7) Marque a opção errada: (1,0 ponto)
a) empréstimos compulsórios, que se caracterizam por serem restituíveis, são exação que somente pode ser criada pela união, e somente por lei complementar, nas hipóteses previstas no art. 148 da CF/88;
b) de acordo com a jurisprudência do STJ, sócio meramente quotista de sociedade limitada, que não tenha exercido gerência, não pode ser responsabilizado por débitos tributários desta, nos termos do art. 135, III, do CTN;
c) para que se configure o instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, não é necessário que o contribuinte pague o tributo eventualmente devido, bastando que confesse a prática de infrações antes do início de qualquer procedimento fiscal a elas relativo.
d) as taxas se diferenciam das tarifas porque estas últimas não têm natureza tributária, mas sim contratual. Por essa razão, não é válida a instituição de tarifas em face da prestação de serviços de utilização compulsória.

O item incorreto é o "c".

Tributação e solidariedade: na arrecadação ou no gasto?

Tem se desenvolvido, em matéria tributária, o estudo dos desdobramentos - no âmbito tributário - do princípio da solidariedade social, segundo o qual todos teríamos o dever de colaborar para com os gastos públicos. Seria a aplicação do princípio da capacidade contributiva em seu aspecto positivo, vale dizer, não apenas de vedar a cobrança onde não há capacidade contributiva, mas de determinar a cobrança sempre e necessariamente onde houver capacidade contributiva.

A idéia, como sempre, é a de que os direitos dos contribuintes são de primeira dimensão, ligados a uma visão liberal do Estado já ultrapassada, e que devem ser "relativizados" em face de direitos sociais a serem promovidos pelo Estado com os recursos oriundos dos tributos (saúde, educação) etc.

É preciso, contudo, ter muito, mas muito cuidado com esse discurso.

Na minha dissertação de mestrado, que depois transformou-se no livro "Contribuições e Federalismo", editado pela Dialética, examinei essa questão. Muitas vezes, tal discurso presta-se apenas para "relativizar" o direito do contribuinte, sem contudo promover-se qualquer acréscimo aos direitos sociais. Em suma, só uma desculpa... As velhas razões de Estado, constantemente maquiadas, repaginadas, revisitadas e reinterpretadas, sob o nome de "interesse público", "supremacia do interesse público", e, agora, "solidariedade social".

Não que eu seja contra a solidariedade. Muito pelo contrário. A questão é usá-la como desculpa, o que é algo bem diferente.

Em sua dissertação de mestrado, que depois transformou-se no livro "Interesse público e direitos do contribuinte", Raquel escreveu:

"O discurso da solidariedade, como se vê, e a prática o demonstra, só é considerado em uma 'ponta' da relação entre o Estado e a sociedade, a da arrecadação, na qual é menos, muito menos pertinente. No outro lado, o da destinação dos recursos, onde efetivamente faria toda a diferença, a solidariedade é esquecida por inteiro, o que torna falaciosa, para dizer o menos, sua invocação para justificar a arrecadação deste ou daquele tributo.
Esse ponto, aliás, é da maior relevância, e talvez nele se possa identificar o momento em que o raciocínio desenvolvido por alguns autores se converte em uma falácia: as demais dimensões de direitos fundamentais, como o agora apontado 'princípio da solidariedade' representam limites adicionais ao Poder Público, de natureza precipuamente positiva. No campo da tributação, diz-se com eles o que fazer com o que é arrecadado, em vez de apenas dizer-se como arrecadar (ou, mais propriamente, como não arrecadar).
Ainda que o princípio da solidariedade, e a natureza Democrática e participativa do Estado pós-moderno imponham ao cidadão um maior dever de participação, isso não significa que tenham de ser violados, ou mesmo apenas “relativizados”, os seus direitos em face do Estado cobrador de tributos. Primeiro, porque o incondicional respeito aos direitos do contribuinte não impede, de forma alguma, a obtenção de uma arrecadação expressiva. Segundo, porque a participação reclamada pelo princípio da solidariedade, e pela natureza Democrática do Estado pós-moderno, não são realizadas apenas com o pagamento de tributos, mas de muitas outras formas, todas inerentes ao exercício da cidadania. E, terceiro, porque o Estado pós-moderno, mesmo Democrático, não deixou de ser de Direito: houve acréscimo, e não supressão."

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Sempre que cuido desse assunto, lembro da maneira simples com que o Prof. Alcides Jorge Costa, Titular aposentado de Direito Tributário da USP, tratou da questão: "De que adianta a Prefeitura invocar a solidariedade para cobrar IPTU progessivo, se gasta todo o valor arrecadado em obras nos Jardins? E, o que é pior: Quando questionada a respeito desse direcionamento dos gastos públicos, a então prefeita teria justificado: - Ora, sabem o quanto eles pagam de IPTU?!"

Simples, mas genial. Aliás, as frases geniais geralmente são simples.

Pois bem. Pensava eu sobre esses assuntos quando recebi, de meu amigo Rodrigo Uchôa, o seguinte texto do Prof. Marcos Cintra, publicado na Folha do dia 23 p.p., que parece confirmar essas idéias:

"MARCOS CINTRA

IR, gastos públicos e desigualdade

De nada adianta arrecadar tributos progressivamente e gastá-los regressivamente, pois uma ação anula a outra

O IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) divulgou o estudo "Justiça Tributária: Iniqüidades e Desafios", mostrando uma realidade inquestionável: no Brasil, a renda continua fortemente concentrada, e o sistema tributário é altamente regressivo. O trabalho afirma que uma das causas dos desequilíbrios distributivos é a concentração da arrecadação nos tributos indiretos.

A alternativa apresentada pelo presidente do Ipea, Marcio Pochmann, em evento no CDES, seria eliminar tributos indiretos, como a Cofins, e compensar a perda de arrecadação através do aumento do número de alíquotas do Imposto de Renda da pessoa física -de 3 para 12-, elevando sua progressividade.Contraditoriamente, o estudo mostra que o quadro tributário brasileiro vem se ajustando positivamente quanto a sua progressividade nos últimos anos. Entre 1995 e 2007, a carga tributária dos tributos indiretos passou de 12,7% do PIB para 14,4% (mais 1,7 ponto) e a dos tributos diretos saltou de 5,8% para 10,3% (mais 4,5 pontos). Nesse sentido, as radicais alterações sugeridas pelo Ipea perdem motivação.

Surpreende que uma instituição que deveria estar sintonizada com as tendências tributárias modernizantes se prenda a conceitos e a propostas ultrapassados. Instituições internacionais como o Institute for Policy Innovation, e acadêmicos renomados, como Larry Kotlikoff, da Universidade de Boston, vêm defendendo, por questões de custo e eficiência, a substituição da tributação sobre a renda e o patrimônio por tributos sobre o consumo.

No mundo globalizado, tributar a renda de forma excessivamente progressiva, como propõe o Ipea, é um equívoco. Essa é uma base com grande mobilidade, sobretudo num ambiente de grande mobilidade de capitais, como ocorre atualmente.

As práticas evasivas contra a elevada tributação pelo Imposto de Renda variam desde o profissional com alto rendimento que estabelece domicílio fiscal onde a tributação é menor até o contribuinte que opta pela sonegação ou pela informalidade.Ademais, o Ipea procura resolver o problema da desigualdade agindo pela ótica da arrecadação de tributos, quando o enfrentamento dessa anomalia seria mais eficiente se as ações ocorressem através do aumento da progressividade do gasto público.

Ao mostrar em seu estudo que os gastos com previdência social e com o pagamento de juros são elevados no Brasil, o Ipea deveria notar que nessas variáveis se encontram mecanismos de distribuição de renda. Os gastos previdenciários distribuem, ao passo que o serviço da dívida concentra renda. De que vale arrecadar progressivamente e gastar regressivamente? Uma ação anula a outra.

Vale notar que entre 2001 e 2007 os gastos com benefícios previdenciários se mantiveram em torno de 28% do total das despesas do Tesouro Nacional, enquanto os encargos com a dívida mobiliária saltaram de 7,6% para 13%. Ou seja, nos últimos anos a carga tributária cresceu com ênfase nos tributos diretos, como mostrou o Ipea, mas as despesas financeiras, absorvidas pelos rentistas, quase duplicaram. A idéia de tributar progressivamente a renda para combater as desigualdades, como propõe o Ipea, é ineficaz e ultrapassada. Reestruturar os gastos públicos poderia gerar resultados muito mais satisfatórios na correção da distribuição de renda no país.

MARCOS CINTRA CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE , 62, doutor pela Universidade Harvard (EUA), professor titular e vice-presidente da Fundação Getulio Vargas, foi deputado federal (1999-2003). É autor de "A verdade sobre o Imposto Único" (LCTE, 2003). Escreve às segundas-feiras, a cada 15 dias, nesta coluna.

Internet: http://www.marcoscintra.org/ mcintra@marcoscintra.org"

Turco sabido...

Hoje pela manhã recebi do Schubert, por email, texto descontraído de uma piada "tributária", para relaxar:

"Severino pára o caminhão na frente da loja do turco Kaleb e fala para ele:- Seu Kaleb, tem aqui um caminhão de arroz, sem nota. O preço é a metade do normal, o siô aceita?- Claro que aceita, brimo. E vira-se para o filho e diz:- Said fica no esquina, se abarecer fiscal vem correndo pra visá Bábai. Começam a descarga e, no meio do trabalho, aparece Said: - Bábai... Fiscal vem vindo!- Bára tudo e volta a carregar, grita Kaleb.Chega o fiscal: - Venda grande, não é seu Kaleb? - Ôh, ôh, melhó venda de ano que Kaleb feis...- E isso aí tem nota?- Ainda num tem nota borquê Kaleb está esberando carregar bra ver quanto mercadoria cabe na caminhón... Daí, Kaleb tira nota.- Não pode, Seu Kaleb, a nota fiscal tem de ser emitida antes de carregar.- Ah!... nom bode??? ...antão bára tudo, que Kaleb non qué broblema com receita!... volta descarregar tudo caminhón e guardar lá dentro do loja!"