A LC 118 e o encurtamento do prazo prescricional.

Já referi aqui no blog que o STF parece ser "anti-STJ". Se o contribuinte ganha uma questão no STJ, pode esperar que, no STF, vai perder. E vice-versa. Foi assim com COFINS de sociedades de profissionais, com o ICMS incidente na importação de aeronaves, com a restituição do ICMS-ST, com o crédito de IPI no caso de entradas tributadas e saídas isentas etc. Não se trata, como já disse, de ser contra ou a favor do contribuinte. Se um decide uma tese contra o contribuinte, o outro a decide a favor dele, e vice versa. A idéia é um desmanchar a jurisprudência do outro. Raríssimas são as vezes em que ambos conhecem da mesma tese e a resolvem de maneira convergente. Pode ser coincidência, é claro. Não sugiro que seja proposital. Mas que ocorre, ocorre, e, como gosta de repetir o meu pai, contra fatos não há argumentos.

Está ocorrendo algo nesse sentido, agora, em relação à LC 118/2005, e a pretensa "diminuição", por ela veiculada, do prazo prescricional previsto no art. 168, I, do CTN.

Como se sabe, pela tese que ficou conhecida como "dos 5+5", o contribuinte tinha, na prática, 10 anos para pleitear a restituição do indébito, relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Em meu CTN anotado eu havia escrito:

O pagamento antecipado extingue o crédito, desde que a autoridade competente, ao homologar a apuração levada a cabo pelo contribuinte, conclua pelo seu acerto e pela suficiência do respectivo pagamento. É por isso que o art. 156 do CTN alude ao pagamento antecipado e à homologação, juntos, como causa da extinção do crédito tributário, em se tratando de lançamento por homologação. Essa, aliás, foi a premissa maior sobre a qual se construiu a tese dos “5+5”, relativamente ao prazo de prescrição da ação de restituição do indébito: (i) o prazo de prescrição, de cinco anos, conta-se a partir da extinção do crédito; (ii) em se tratando de lançamento por homologação, essa extinção ocorre, quando a homologação é tácita (o que ocorre na maioria das vezes), cinco anos após os respectivos fatos geradores; logo, (iii) o prazo de prescrição, de cinco anos, somente tem início ao cabo de cinco anos após a ocorrência do fato gerador.

Entretanto, deve-se ressaltar que essa tese dos “5+5”, já consagrada no STJ, foi expressamente afastada pela LC no 118/2005. Pretendeu-se dar à citada norma caráter intepretativo, para que a mesma pudesse retroagir, o que o STJ não aceitou. Sua aplicação, pois, pode ocorrer apenas em relação aos pagamentos indevidos ocorridos a partir de junho de 2005, da seguinte forma: "(...) É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita. (...)" (STJ, 1.ª T, REsp 1086871/SC, j. em 24/03/2009, DJe de 02/04/2009). Confiram-se, a propósito, as notas ao art. 106, I, do CTN.

A questão estava resolvida, pelo STJ, no âmbito dos chamados "recursos repetitivos", não comportando mais discussão. E, a meu ver, estava resolvida corretamente. O "encurtamento" do prazo, levado a efeito pela LC 118/2005, não pode de maneira alguma ser aplicado senão a pagamentos indevidos que ocorram a partir do início de sua vigência, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade das leis. É uma questão de Teoria do Direito, e de respeito à idéia de tempus regit actum, como escrevi em texto que publiquei na Revista Dialética de Direito Tributário há alguns anos:

“Normas que cuidam de prazos, notadamente de prazos longos, como são os prescricionais, quando são alteradas, devem respeitar certos postulados de direito intertemporal, sob pena de retroagirem. Imagine-se que o prazo para a interposição do recurso extraordinário, que é de 15 dias, seja reduzido para 10 dias, e a lei que assim dispõe entra em vigor quando determinado advogado estava a concluir seu recurso, para protocolá-lo no 14.º dia do prazo. A aplicação imediata do novo prazo, de 10 dias, “puxará o tapete” do tal advogado, que, em vez de ainda ter um dia de prazo, já terá estourado em quatro dias o seu prazo.

O mesmo ocorre com a repetição do indébito tributário. Caso se entenda que o prazo era de 10 anos, sua redução imediata para 5 anos implicará a total supressão do direito à restituição para todos aqueles que já tinham deixado passar mais da metade do prazo que tinham. Se a LC 118/2005 não tivesse contado com uma vacatio legis, a surpresa teria sido total, mas isso é irrelevante, pois a vacatio naturalmente não dá à lei autorização para, quando entrar em vigor, retroagir.

Trata-se de uma conseqüência óbvia de algumas noções de Teoria Geral do Direito.

Cumpre lembrar que o suporte fático (hipótese de incidência, tatbestand, fattispecie) da norma que cuida de um prazo prescricional contém, ao lado de outros elementos (existência de pretensão, inexistência de hipóteses interruptivas ou suspensivas etc.), um essencial: o tempo (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, tomo 6, p. 146). Sua estrutura lingüística pode ser descrita mais ou menos assim:

- se transcorrerem “x” anos a partir do termo inicial “t” (hipótese);

- considera-se prescrita a pretensão relativa a “p” (conseqüência).

Suponha-se que a norma N1 fixa esse prazo prescricional em 10 anos. Sob a sua vigência, Miguel vê ocorrer o termo inicial “t”, e deixa transcorrerem 8 anos sem ajuizar a ação. A norma ainda não incidiu, e, por isso mesmo, pode-se dizer que a prescrição da pretensão de Miguel ainda não está consumada. Entretanto, antes de se consumarem os 10 anos, uma nova norma (N2) altera esse prazo, reduzindo-o para 5 anos. Nesse contexto, caso se proceda à “aplicação imediata” de N2 a uma ação proposta por Miguel após a sua vigência, a sua incidência ocorrerá sobre suporte fático ocorrido muito antes, em nítida e total retroatividade. O transcurso dos cinco anos, que provoca a incidência da norma e gera como conseqüência a consumação da prescrição, no caso, ocorreu antes do início de sua vigência.

Por conta disso, a norma nova (N2) somente pode ser aplicada aos suportes fáticos (transcurso cinco anos...) que ocorrerem após o início de sua vigência. Daí porque se uma norma nova aumenta prazos prescricionais, pode ser aplicada imediatamente aos prazos em curso, sem problema algum, o que não ocorre com aquela que reduz esses prazos. Quando há redução, a norma nova somente é aplicável quando o “pedaço” do prazo anterior ainda por transcorrer for maior que o novo prazo nela fixado. Se for menor, a norma nova não pode ser aplicada (pois não poderá alcançar a parte desse prazo temporalmente situada antes do início de sua vigência), devendo, por isso, a situação continuar sendo disciplinada pela norma anterior (N1).

Dessa forma, para que haja o necessário respeito à regra da irretroatividade das leis, a regra do art. 3.º da LC 118/2005 somente pode ser aplicada aos prazos em curso de forma a que, depois de sua vigência, não se disponha de prazo superior a 5 anos para a restituição do indébito tributário. Tudo dependerá de quanto do prazo em curso ainda subsiste. Se um contribuinte, com a entrada em vigor da LC 118/2005, dispunha ainda de 6, 7, 8, ou 9 anos para postular a restituição do indébito tributário, esse prazo é reduzido de sorte a que somente subsistam mais 5 anos. Mas se mais da metade do prazo já se escoou (e, portanto, faltam menos de 5 anos para que o prazo se encerre por completo), o prazo deve ser contado nos termos da legislação anterior. (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Lançamento por homologação, repetição do indébito e prescrição. O "encurtamento" do prazo levado a efeito pela LC 118/2005. Revista Dialética de Direito Tributário n.º 140, p. 45 e ss.)

Não obstante, a questão foi submetida ao STF pela Fazenda em face da decisão do STJ que considerou inconstitucional a aplicação retroativa da LC 118/2005. E, no STF, a questão - que no STJ foi resolvida pacificamente em favor do contribuinte - está praticamente empatada (?!). Foi o que se noticiou:

Pedido de vista adia julgamento sobre prazo para pedir restituição de pagamento indevido de tributos sujeitos a lançamento por homologação

Pedido de vista do ministro Eros Grau interrompeu, nesta quarta-feira (5) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566621, em que se discute a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º, norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O julgamento foi adiado quando cinco ministros já haviam se manifestado pela inconstitucionalidade do artigo mencionado da LC 118 por violação à segurança jurídica, pois teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador.

A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador.

Repercussão geral

O STF deu ao processo o caráter de repercussão geral. Assim, um grande número de processos versando sobre o mesmo assunto, em tramitação nos mais diversos tribunais, ficam suspensos até a decisão de mérito do STF sobre o tema.

No julgamento de hoje, a relatora, ministra Ellen Gracie, reportou-se ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 605, relatada pelo ministro Celso de Mello, lembrando que, naquela oportunidade, a Suprema Corte assentou que mesmo as leis que se autoproclamam interpretativas estão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Analisando o art. 3º da LC 118/2005, a ministra entendeu que o dispositivo não tem caráter meramente interpretativo, pois inova no mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ. Assim, descabe dar ao art. 3º aplicação retroativa, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Para a relatora, também viola tal princípio a aplicação imediata e abrupta do prazo novo a ações imediatamente posteriores à publicação da LC 118/05. Entendeu, no ponto, que os 120 dias de vacacio legis (adaptação) configuram tempo necessário e suficiente para a transição do prazo maior de 10 anos para o prazo menor de 5 anos, viabilizando, após o seu decurso, a partir de 9 de junho de 2005, a aplicação plena do art. 3º da LC 118/05 às ações ajuizadas a partir de então.

A ministra Ellen Gracie adotou, assim, o entendimento do próprio STF na Súmula 445, em detrimento da aplicação do art. 2.028 do Código Civil. É que, tendo a LC 118/05 estabelecido aplicação retroativa, só caberia eliminar o que é inconstitucional, não havendo lacuna que permita a invocação do art. 2.028.

Em suma, ela considerou inconstitucional a segunda parte do artigo 4º da LC 118/05, por violação à segurança jurídica, entendendo aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vacacio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Votaram de acordo com a ministra Ellen Gracie os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso. Mas, para o ministro Celso, o novo prazo só poderia ser aplicado aos fatos (indébitos) posteriores à vigência da LC 118/05 .

Divergência

O ministro Marco Aurélio foi o segundo a votar e abriu a divergência em relação ao voto da ministra Ellen Gracie. Para ele, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia – ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN.

Ao divergir do voto da relatora, o ministro Marco Aurélio deu razão à União e proveu o RE. Segundo ele, foi o STJ que flexibilizou indevidamente esse prazo para dez anos.

Como ele, votaram os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes.

FK,MG/EH,LP

Processos relacionados RE 566621 <<>

Como o julgamento ainda não foi concluído, é ainda possível que algum ministro mude seu entendimento quanto ao início da incidência do novo prazo, para aderir à tese, corretíssima, do Min. Celso de Mello. Mas, se isso não ocorrer, na melhor das hipóteses o contribuinte não terá a lei aplicada a ações já em curso quando de sua propositura, atingindo-se, porém, todos aqueles que ajuizaram ações algum tempo depois, ainda que para recuperar pagamentos feitos antes da nova lei.

Com todo o respeito, a questão não é, como pareceu à Ministra Ellen, de analogia, de omissão legislativa ou de vontade do legislador. A questão é de respeito ao princípio da irretroatividade, e à idéia de que se o "suporte fático" da norma que trata do prazo de prescrição é o decurso de um lapso de cinco anos, essa norma somente pode incidir sobre cinco anos que tenham ocorrido integralmente depois de sua vigência. Do contrário, estará atingindo fatos anteriores a ela, em prejuízo à segurança jurídica.

Resta aguardar para ver como o STF, com o voto dos ministros que faltam, resolverá a questão.

Interpretação e integração da lei tributária

Dando continuidade à coleção que, há dez anos, o ICET edita em parceria com a Dialética, encaminharemos em breve os artigos que integrarão o próximo volume, dedicado ao tema "Interpretação e Integração da Lei Tributária".

Contamos, desta vez, na escolha do tema e principalmente na elaboração das perguntas, com a valiosa colaboração da Profa. Raquel Machado, que se ocupa do tema em seu Doutorado em Direito Tributário, que cursa na USP.

Deixo aqui, para que se possa ter uma idéia dos assuntos tratados no livro, as perguntas que foram submetidas aos autores convidados. Pareceram-me pertinentes, atuais e desafiadoras. Algumas delas demandariam toda uma tese para serem adequadamente respondidas.

Interpretação e aplicação da lei tributária

1. Noções fundamentais

1.1. O que é interpretação? Há distinção entre interpretação e hermenêutica?

1.2. Há distinção entre a norma e o texto que eventualmente a exprime? Qual?

1.3. É possível aferir o sentido de um texto legal sem partir de um caso concreto em face do qual se cogita de sua aplicação?

1.4. Há discricionariedade por parte do intérprete, na interpretação dos textos legais, ou pode-se falar na existência de um resultado correto?

1.5. Existe distinção entre interpretação e integração? Qual o seu relevo no âmbito tributário?

2. Interpretação da lei tributária no CTN

2.1. Existe algum método ou elemento peculiar a ser utilizado na interpretação da lei tributária?

2.2. Como deve ser entendido o art. 111 do CTN, segundo o qual, nas hipóteses que indica, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente? O que fazer em situações nas quais as palavras utilizadas pelo legislador tenham literalmente mais de um sentido?

2.3. Quando deve ser considerada como presente a “dúvida”, para efeito de aplicação do disposto no art. 112 do CTN?

2.4. Qual o fundamento das limitações ao uso da integração, contidas no art. 108, §§ 1.º e 2.º do CTN?

2.5. A desconsideração de negócio jurídico desprovido de patologias que o invalidem, feita com a finalidade de lhe atribuir efeito tributário próprio de negócio diverso, encontra óbice no art. 108, § 1.º, do CTN?

3. Interpretação da lei tributária à luz da Constituição

3.1. Qual o papel da Constituição no processo de interpretação dos textos de normas a ela inferiores?

3.2. Se a lei tributária não pode alterar os conceitos, institutos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituição (CTN, art. 110), onde o intérprete deve buscar o sentido dos mesmos? Na própria Constituição? No Direito Privado?

3.3. Qual o efeito da modificação, no âmbito do Direito Privado, do significado de conceitos utilizados pela legislação tributária? Faz diferença o fato de tais conceitos terem sido empregados pela Constituição?

3.4. No caso de negativa de vigência ao art. 110 do CTN, por parte de decisão proferida por Tribunal de Apelação (TRF ou TJ), é cabível Recurso Especial, ou Recurso Extraordinário?

4. Direito e Economia

4.1. O que preconiza a corrente intitulada law and economics relativamente à interpretação das normas jurídicas? Qual sua utilidade ou aplicabilidade no âmbito tributário?

4.2. Há distinção entre interpretação econômica da norma tributária e interpretação de acordo com os efeitos econômicos da norma tributária? Caso afirmativo, qual?

4.3. Como aferir, a partir de uma análise econômica do Direito, quais realidades ou efeitos econômicos são desejáveis, devendo ser mantidos ou almejados, e quais são indesejáveis, devendo ser combatidos ou evitados? Se a Economia deve ser levada em conta na interpretação das normas jurídicas, como saber quando estas devem modificar aquela?

5. Existem aspectos relevantes em torno do tema não suscitados nas questões anteriores? Quais são eles?

Epistemologia e Jung

Como o leitor certamente notou, os posts a respeito de filosofia, epistemologia e teoria do direito ficaram mais escassos. Enquanto elaborava minha tese de doutorado, eram comuns postagens sobre metafísica, objetividade, realidade etc., em que discutia até mesmo a "cor verdadeira" das pipas. Depois, tendo retomado a atualização ao "Introdução à Ciência das Finanças", de Baleeiro, e depois iniciado o livro sobre as Súmulas do STJ e do STF, as postagens filosóficas rarearam. O blog ficou mais "tributário".

Mas não interrompi leituras nessa seara.

A propósito, há uns dias lia a correspondência de Jung e encontrei passagem que confirma inteiramente a idéia - que nos vem de Platão, e é revisitada por Kant - de que não temos acesso direto à realidade e, portanto, nunca teremos pleno (absoluto) conhecimento em torno dela. Tema recorrente em estudos de epistemologia e de hermenêutica, tratado com clareza e simplicidade (mas sem perder a precisão) por um estudioso da mente humana. Não há como negar a semelhança entre o que abaixo está transcrito e as idéias de Gadamer (horizonte hermenêutico e pré-compreensão), por exemplo, embora Jung parta de premissas ligadas ao estudo da mente, e não propriamente calcadas na filosofia ou na hermenêutica. Por outro ângulo, com outra bagagem (ou por outra lente), observa a mesma realidade:

"Tudo o que percebo externa e internamente é representação ou imagem, uma entidade psíquica, causada, segundo penso, por um correspondente objeto 'real'. Mas devo admitir que minha imagem subjetiva só é idêntica grosso modo com o objeto. Todo pintor de quadros concordará com essa afirmação, e o físico acrescentará que aquilo que nós chamamos 'cores' são na verdade comprimentos de ondas. A diferença entre imagem e objeto real mostra que a psique, ao perceber o objeto, altera-o acrescentando ou excluindo certos detalhes. Por isso a imagem não é causada inteiramente pelo objeto; também é influenciada por certas condições psíquicas pré-existentes, que nós podemos corrigir apenas em parte..." (JUNG, C. G. Cartas - 1956-1961. Petrópolis: Vozes, 2003, v. III, p. 231)

Restituição de IR e caráter alimentar

Foi recentemente noticiado pelo site do STJ:

Restituição de IR é impenhorável quando derivada de ganhos salariais

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não é penhorável a restituição do Imposto de Renda (IR), desde que a parcela seja proveniente de remuneração mensal, de caráter alimentar. O condomínio ItaúPower Shopping, localizado em Contagem, região metropolitana de Belo Horizonte, recorreu ao STJ porque tentava receber uma dívida que iria ser paga por meio da penhora da restituição do IR do devedor.

O caso envolve um homem que foi executado pelo shopping. Foi determinada a penhora de R$ 1.393,57 de sua conta corrente referente à restituição de imposto de renda. O homem sustentou que o valor depositado fazia parte de seus rendimentos salariais e, por isso, não poderia ser penhorado. Ele pedia a desconstituição da penhora. Na primeira instância, o pedido foi negado, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou procedente o pedido por entender que a quantia penhorada refere-se à restituição de IR proveniente de uma única fonte pagadora (empresa empregadora do devedor). Assim, o TJMG conclui que o valor seria de indiscutível natureza salarial e, portanto, seria impenhorável.

No STJ, o shopping alegou que, no momento em que o imposto é descontado da remuneração, deixa de ser verba salarial e passa a ter natureza tributária. Por isso, questiona essa impossibilidade de penhorar a quantia depositada na conta-corrente a título de restituição de imposto de renda retido na fonte.

Ao analisar o recurso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que não é toda e qualquer parcela da restituição de imposto de renda que pode ser considerada como derivada de verba salarial ou remuneratória. O imposto de renda pode incidir, por exemplo, sobre recebimentos de aluguéis, lucro na venda de determinado bem, aplicações financeiras, entre outras possibilidades. E, nesses casos, não se pode falar em impenhorabilidade da restituição do tributo, já que não decorre de salário.

A ministra ressaltou ainda que a restituição do IR nada mais é do que a devolução do desconto indevidamente efetuado sobre o salário, após o ajuste do Fisco. “Daí porque se pode dizer que a devolução do imposto de renda se trata de mera restituição de parcela do salário ou vencimento, fato que, por conseguinte, de maneira alguma desmerece o caráter alimentar dos valores a serem devolvidos”, arrematou a relatora.

A ministra reconheceu que o lapso temporal entre a data do recebimento do salário e a restituição do valor indevidamente recolhido não tem o condão de modificar sua natureza, até porque esse prazo não decorre de vontade do contribuinte, mas sim de metodologia de cálculo da Receita Federal. Justamente em razão do caráter remuneratório-alimentar, a ministra concluiu pela impenhorabilidade dos valores a serem restituídos pelo Fisco. Por isso, o pedido do shopping foi negado. Por unanimidade, os outros integrantes da Terceira Turma seguiram o entendimento da relatora.

Fiquei feliz em ver esse entendimento acolhido, pois já tinha defendido exatamente isso perante juiz de primeira instância, que acolheu a tese sem que houvesse recurso da Fazenda posteriormente.

No caso, não era bem a questão da impenhorabilidade que se discutia; questionava-se, de qualquer sorte, o caráter alimentar da restituição, para o efeito de aplicar, ou não, a um precatório, a sistemática de parcelamento em 10 anos prevista na EC 30/2001.

Uma senhora, doente de câncer, teve descontado de forma indevida o imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria. O desconto foi indevido porque os proventos de aposentadoria de portadores de moléstias graves, dentre elas o câncer, são isentos (Lei 7.713/88, art. 6.º). O problema é que, depois de litigar por anos contra a União, para pleitear a restituição correspondente, colocou-se, quando da execução da sentença que lhe julgou procedentes os pedidos, a questão de saber se o precatório deveria ser parcelado em 10 anos, a teor do disposto na EC 30/2001.

Defendi, na oportunidade, que não. Sustentei que, embora se tratasse de restituição de imposto (e não, propriamente, de salário), esse imposto tinha sido retirado da remuneração da exequente, que tem natureza alimentar. E mais: a razão pela qual essa retirada fora considerada indevida (que é a mesma pela qual o legislador isentou tais rendimentos) revela a natureza ainda mais essencial da quantia a ser recebida, indispensável ao tratamento de saúde da autora. O juiz, como disse, acolheu o argumento e deu prosseguimento à execução contra a Fazenda sem submetê-la ao parcelamento do precatório em 10 anos, e a PFN não se insurgiu (não havendo oportunidade, portanto, de formar-se jurisprudência nos tribunais superiores). Mas, agora, no julgamento de questão análoga, tem-se a tese confirmada pelo STJ.

Súmula 448/STJ

Algumas pessoas que já compraram o "Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ" escreveram-me indagando sobre a atualização on-line, que ainda não está disponível no site da Atlas.

Eu concluí os comentários às últimas súmulas editadas pelo STJ em matéria tributária sexta-feira da semana passada (14/5), mas o que ocorre é o seguinte: a Atlas precisa primeiro editorar o arquivo, paginando-o e deixando-o com o mesmo lay-out do próprio livro. Só depois (acredito que isso se dê nos próximos dias) o conteúdo será disponibilizado em seu site.

Isso se justifica pelo cuidado da editora com a apresentação de seus livros, e também pelo fato de as súmulas mais recentemente editadas ainda não terem sido publicadas oficialmente, mas apenas noticiadas em informativos. Não é comum, mas também não é impossível que haja mudança em sua redação ou mesmo desistência de sua edição, como já ocorreu anteriormente, tanto no STJ como no STF.

Bom, mas, enquanto isso, disponibilizo, aqui, o comentário a mais uma delas:

Súmula n.º 448/STJ – “A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n.º 10.034/2000.”

• Aprovada na Sessão de 28/4/2010.

Comentários ———————————————————————————

Em sua redação original, a Lei 9.317/96, que disciplinava o “Simples Federal” (hoje Simples Nacional, regido pela Lei Complementar 123/2006), dispunha:

“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:

(...)

XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;”

A idéia, subjacente à vedação, é a de restringir o Simples às microempresas e empresas de pequeno porte que, pelo seu tamanho, não tem como competir em igualdade de condições com as de maior porte. Esse não seria o caso de profissionais liberais, prestadores de serviços de natureza pessoal (como médico, advogado etc.), cuja colocação no mercado e vantagem em face da concorrência se estabelecem não pelo tamanho do empreendimento mas pelo reconhecimento e pela qualificação do profissional. Um médico, atendendo sozinho em seu consultório, pode ter maior facilidade em obter clientela (tendo enorme fila de espera para uma consulta) do que uma grande clínica composta de profissionais recém formados e inexperientes. Essa, pelo menos, foi a tese que prevaleceu no julgado da ADI 1.643/DF, na qual a questão foi discutida.

Parece claro, portanto, que a restrição não abrange pequenas escolas. A idéia é a de atingir, com ela, sociedades de profissionais, vale dizer, uma pessoa jurídica composta de alguns professores, com o fim de prestar serviços a algumas escolas. Em tal hipótese, a sociedade funciona como um instrumento de planejamento tributário dos tais professores, destinado a reduzir o imposto de renda e as contribuições sociais que incidiriam sobre sua contratação como empregados ou autônomos. Não é, repita-se, o que se dá em se tratando de pequenas creches, escolinhas etc.

Daí a explicitação levada a efeito pela Lei 10.034/2000, que passou a estabelecer, em seu art. 1.º: “Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9.º da Lei n.º 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental.”

Posteriormente, o rol das atividades “excluídas da restrição” foi ampliado pela Lei 10.684/2003, passando o art. 1.º da Lei 10.034/2000 a ostentar a seguinte redação:

“Art. 1^o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9^o da Lei n^o 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades:(Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

I – creches e pré-escolas; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

II – estabelecimentos de ensino fundamental; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

III – centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

IV – agências lotéricas; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

V – agências terceirizadas de correios; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

VI – (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003 e vetado)

VII – (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003 e vetado)”

Tais disposições constam, em termos semelhantes, na LC 123/2006, que atualmente disciplina o Simples no âmbito nacional. O problema, contudo, colocou-se em relação ao período compreendido entre a Lei 9.317/96 e a Lei 10.034/2000. Teria esta última apenas explicitado algo já contido na primeira, ou seria inovador o seu conteúdo?

Os contribuintes defenderam, a nosso ver com razão, a tese de que a Lei 10.034/2000 apenas explicitou algo que já poderia ser considerado como decorrente da própria Lei 9.317/96. O Superior Tribunal de Justiça, porém, considerou-a como disposição inovadora, destinada a diminuir o alcance da restrição original, operando, por isso mesmo, efeitos ex nunc. Partiu-se, para tanto, de sua literalidade, que sugere ter sido apenas em decorrência da nova lei que as empresas que desempenham as atividades ali enumeradas “ficaram excluídas” da restrição ao ingresso no Simples.

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Súmula 446/STJ

Mais uma para a atualização on-line:

Súmula n.º 446/STJ – “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.”

· Aprovada na Sessão de 28/4/2010.

Comentários ———————————————————————————

Como já explicado em comentários a súmulas anteriores (Cf. Súmulas 360/STJ e 436/STJ, supra), o STJ entende que, no âmbito dos tributos submetidos a lançamento por homologação, o resultado da atividade apuratória desenvolvida pelo sujeito passivo, se declarado à Fazenda, pode ser homologado e encaminhado diretamente à cobrança, caso não ocorra o pagamento da quantia correspondente.

Assim, se o contribuinte, no âmbito do lançamento por homologação, apura, declara e paga o tributo, eventuais diferenças que a Fazenda venha a identificar devem ser objeto de lançamento de ofício, a ser feito no prazo previsto no art. 150, § 4.º, do CTN (ou no prazo do art. 173, I, do mesmo código, caso se verifique dolo, fraude ou simulação). Entretanto, se o contribuinte apura, declara e não paga a quantia que ele próprio apurou, não é necessário nem o lançamento de ofício e nem o oferecimento de oportunidade para apresentação de defesa em sede administrativa. O disposto na Súmula n.º 436/STJ resume esse entendimento, nos seguintes termos: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” Nos comentários respectivos, supra, foram apontadas algumas repercussões práticas que podem ser extraídas desse entendimento, em relação, v.g., à denúncia espontânea (vide Súmula 360/STJ), à contagem do prazo de prescrição etc.

Esta súmula, de n.º 446, é fruto de mais uma dessas conseqüências práticas: se o contribuinte já declarou o tributo devido, mas não o pagou, o crédito tributário pode considerar-se constituído, exigível e não pago. Assim, ressalvada a hipótese em que presente alguma causa suspensiva da exigibilidade correspondente (v.g., concessão de medida liminar), o contribuinte, nessa situação, não faz jus às certidões de regularidade fiscal (negativa, ou positiva com efeito de negativa), a teor dos arts. 205 e 206 do CTN.

Diversamente, caso existam débitos que não foram apurados e nem declarados pelo contribuinte, seja porque este nada apurou ou declarou, seja porque a Fazenda considera existentes débitos outros, adicionais aos declarados e pagos, as mencionadas certidões não podem ser negadas enquanto não for efetuado o respectivo lançamento de ofício, sendo certo que, mesmo depois de lançadas as importâncias, a apresentação de impugnações e recursos, por manter suspensa a exigibilidade correspondente, preserva o direito do sujeito passivo às aludidas certidões.

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