Processo Tributário e Coerência

Estou a preparar a 7.ª edição do "Processo Tributário", para lançamento no início de 2014, provavelmente já de acordo com o novo CPC. Sugestões são bem-vindas.

Mas, por falar nessa atualização, fazendo-a deparei-me com a seguinte decisão, publicada no último informativo do STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENHORA, POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DE FILIAIS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Os valores depositados em nome das filiais estão sujeitos à penhora por dívidas tributárias da matriz. De início, cabe ressaltar que, no âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando os mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostenta personalidade jurídica própria, nem é sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento para o exercício da atividade empresarial. Nesse contexto, a discriminação do patrimônio da sociedade empresária mediante a criação de filiais não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder, com todo o ativo do patrimônio social, por suas dívidas à luz da regra de direito processual prevista no art. 591 do CPC, segundo a qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Cumpre esclarecer, por oportuno, que o princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a administração fiscal, é um instituto de direito material ligado ao nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores, prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. Além disso, a obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada da inscrição do CNPJ da matriz. Diante do exposto, limitar a satisfação do crédito público, notadamente do crédito tributário, a somente o patrimônio do estabelecimento que participou da situação caracterizada como fato gerador é adotar interpretação absurda e odiosa. Absurda porque não se concilia, por exemplo, com a cobrança dos créditos em uma situação de falência, em que todos os bens da pessoa jurídica (todos os estabelecimentos) são arrecadados para pagamento dos credores; com a possibilidade de responsabilidade contratual subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade como um todo (arts. 1.023, 1.024, 1.039, 1.045, 1.052 e 1.088 do CC); ou com a administração de todos os estabelecimentos da sociedade pelos mesmos órgãos de deliberação, direção, gerência e fiscalização. Odiosa porque, por princípio, o credor privado não pode ter mais privilégios que o credor público, salvo exceções legalmente expressas e justificáveis. REsp 1.355.812-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013.

 O entendimento parece correto, pois, de fato, conquanto dividida para fins de organização entre matriz e filiais, a pessoa jurídica é uma só, devendo todo o seu patrimônio responder por suas dívidas. É muito importante, porém, que a jurisprudência seja COERENTE, lembrando-se que o Direito é, como gosta de dizer o Prof. Hugo de Brito Machado (pai), uma via de mão dupla. A mesma tese que "vai", beneficiando uma parte, pode, em situação contrária, "voltar", beneficiando a outra. Não se concebe que as coisas sejam idealizadas de uma forma, para beneficiar a Fazenda, e de outra, contraditória com a primeira, quando a situação se inverte, para também beneficiar a Fazenda, sempre prejudicando o cidadão que com ela se tem de relacionar. Isso corrói a legitimidade do próprio Direito.

Digo isso em razão do entendimento - incoerente com o acima indicado, e, este sim, equivocado - segundo o qual uma ação de restituição do indébito não poderia ser ajuizada pela matriz, para rever tributo que teria sido pago pela filial. É conferir:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA BUSCAR A REPETIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE POR SUAS FILIAIS.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada tanto na matriz quanto na filial, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome das filiais. Isso porque, para fins fiscais, ambos os estabelecimentos são considerados entes autônomos.
2. Precedentes: AgRg no AREsp 73.337/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011; EDcl no AgRg no REsp 1.075.805/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009; AgRg no REsp 642.928/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 233.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1283387/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)

 

Com todo o respeito, são precisamente os argumentos usados no julgado que reconhece que todo o patrimônio da pessoa jurídica responde por suas dívidas (não importando se contraídas pela matriz ou pela filial) que indicam o equívoco do entendimento consolidado neste último julgado. A autonomia dos

estabelecimentos, seja para fins de ICMS, IPI, ou qualquer outro tributo, destina-se a facilitar o cálculo e a cobrança do tributo, mas não afasta a idéia de que a pessoa jurídica é uma só. E mais: se a pessoa jurídica é uma só quando é devedora, sendo demandada pelo Fisco, qual a lógica de considerar matriz e filiais como "entes diversos" para fins de reconhecimento da legitimidade para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente? É preciso ter um pouco mais de atenção à coerência, e, sobretudo, à efetividade da tutela jurisdicional, evitando-se a criação de situações como esta, dignas de um enredo kafkiano.

 

SIMPLES e substituição tributária

Muito saudável que se esteja discutindo, em uma iniciativa de alteração da LC 123/2006, a cobrança de ICMS antecipado e por substituição tributária de contribuintes optantes pelo Simples (clique aqui). Em audiência pública em que se discute o assunto, o Ministro Afif Domingos teria dito que o instituto da substituição tributária

 foi totalmente deturpado e distorcido quando foi generalizado, fazendo com que hoje grande parte da cadeia dos produtos tenha um recolhimento antecipado com alíquota cheia, o que desrespeita o artigo 179 da Constituição, que manda dar um tratamento diferenciado à micro e pequena empresa."

Assiste-lhe inteira razão. Aliás, fico feliz em ver que isso foi percebido, o que mostra que eu talvez não estivesse equivocado quando escrevi, nos comentários ao art. 13 da LC 123/2006:

 

Há Estados-membros que tributam as entradas de certas mercadorias em seu território, de forma antecipada. Quando as mercadorias entram no Estado, o ICMS incidente sobre sua venda a consumidor é pago de forma antecipada, na fronteira. Em seguida, quando a empresa vende a mercadoria, não há mais o que recolher eis que o imposto já foi pago. Em face da “ressalva” aqui comentada, porém, pode ocorrer de uma microempresa ser compelida a pagar o ICMS antecipado, quando da entrada das mercadorias no território nacional, sem prejuízo do pagamento por meio do Simples Nacional. Isso implicará, como é claro, dupla tributação, até porque a adesão ao Simples impõe ao contribuinte que não mais se utilize da sistemática de “créditos” e “débitos” inerente à não-cumulatividade do ICMS.

Por essa razão, e por implicar tratamento desnecessariamente mais gravoso à microempresa e à empresa de pequeno porte, a ressalva de que o ICMS antecipado pode continuar sendo exigido das empresas integrantes do Simples Nacional parece-nos inconstitucional, por ofensa aos arts. 146, III, “d”, 170, IX e 179 da CF/88. Isso para não referir a violação ao princípio da capacidade contributiva, indiscutivelmente menor nas microempresas e empresas de pequeno porte, não se justificando o tratamento mais gravoso também por isso.

O mesmo pode ser dito do ICMS, quando exigido por meio de substituição tributária. Só é admissível exigir de empresa optante do Simples Nacional o ICMS, ou qualquer outro tributo, por substituição tributária, de forma apartada do recolhimento unificado, quando a empresa figurar na condição de substituta. Estará recolhendo, pela forma normal, o tributo devido por terceiro (o substituído). Mas exigir tais tributos da microempresa, quando esta for a substituída, é absurdo por implicar cobrar dela o mesmo valor duas vezes (sem que tenham ocorrido dois fatos geradores): uma por substituição, e outra por meio do percentual sobre sua receita. É indispensável, portanto, que, pelo menos, se viabilize a dedução, quando da tributação da receita da ME ou da EPP, das parcelas relativas à venda de mercadorias já tributadas por meio de substituição tributária para frente.

Melhor seria excluir as MEs e EPPs dos sistemas de substituição e de cobrança antecipada. Esse, aliás, parece ter sido o propósito dos elaboradores da LC 123/2006, conforme se depreende de seu art. 15, que, entretanto, foi indevidamente vetado. Assim, manteve-se situação mais gravosa para a microempresa e para a empresa de pequeno porte, que, se praticar operações submetidas a substituição tributária, cobrança antecipada ou retenção na fonte (e hoje são quase todas submetidas a tais antecipações), poderá ser colocada em situação mais gravosa, tendo de pagar o mesmo valor duas vezes.

 Espera-se que a distorção - que poderia ser corrigida pela via interpretativa, mas não foi - seja solucionada pelo Congresso Nacional. As MEs e as EPPs, e com elas toda a sociedade, a economia, e os empregos gerados, agradecem.

Diálogos Internacionais

O Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará convida a todos para o encontro "Diálogos Internacionais",  sobre o tema "GOVERNO DA UNIÃO EUROPEIA E CRISE ECONÔMICA", com a participação dos professores doutores João Ricardo Catarino (da Universidade de Lisboa) e Roberto Alfonso Viciano Pastor (da Universidade de Valência), no dia 29 de maio de 2013 (quarta-feira), das 18:00 às 19:30, na 'Sala de Defesa' do Programa da Pós, na Faculdade de Direito da UFC.

Diálogos Jurídicos

O Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará-UFC CONVIDA todos a comparecerem à sessão dos "Diálogos Jurídicos" do mês de maio/2013, cujo tema será "A efetividade do Direito Internacional do Meio Ambiente", a ser apresentado pelo Professor Doutor Marcelo Dias Varella, no dia 24/05/2013 (sexta-feira), das 09h às 12h, na 'Sala de Defesas' do supracitado Programa, da Faculdade de Direito da UFC - Rua Meton de Alencar, s/n - Centro - Fortaleza-CE.

Inscrição pelo e-mail: nandacba@gmail.com - Vagas limitadas.

Favor divulgar para os demais colegas, profissionais da área e interessados.

O Professor Doutor MARCELO DIAS VARELLA é Livre-Docente em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2013); Pós-Doutorado em Direito na Universidade da Califórnia (Berkeley); na George Washington University; e na Georgetown University (2011 e 2012); Doutor em Direito pela Universidade de Paris, Panthéon-Sorbonne (2002); Professor e Coordenador do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universitário de Brasília; Assessor da Presidência da República.

Ainda os honorários de sucumbência

Essa decisão bem espelha a ideia, de resto óbvia, de que a Fazenda não possui um "direito fundamental absoluto" a ser condenada em quantias fixas e módicas a título de honorários, como se fosse "proibido" aplicar-lhe o percentual (mínimo!) de 10% previsto no art. 20, § 3.º, do CPC:

AG. REG. NO RE N. 591.123-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO, COM INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1. A Fazenda Pública, quando vencida, não impede a aplicação do disposto no artigo 20, § 4º, combinado o § 3º, alíneas “a”, “b” e “c”, do Código de Processo Civil, fixando-se os ônus da sucumbência com base no valor da causa.
2. In casu, o Tribunal de origem condenou o contribuinte a pagar verba honorária no percentual de 10% sobre o valor da causa e, provido o recurso extraordinário, a Fazenda Pública restou vencida, sendo invertidos o ônus da sucumbência, o que está em consonância com a jurisprudência assente nesta Corte. Precedentes: RE 491.185-ED, Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.30.2009; RE 530.250/PR, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.03.2012, RE (AgR) nº 505.733/RN, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 20.02.09; AI (AgR) nº 602.192/RN, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 17.12.10, iter alia.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Honorários de sucumbência e rescisória

Já faz algum tempo que, com amparo no art. 20, § 4.º, do CPC, a Fazenda Pública tem pleiteado, e não raro obtido, fixação de honorários de sucumbência em valores fixos, desatrelados do valor da causa ou da condenação.

A prática começou com a estabilização da moeda, que fez com que os valores pagos por meio de precatório passassem a ter alguma significação quando efetivamente entregues ao credor do Poder Público. No início, era aplicada a tese em casos repetitivos, daqueles nos quais o advogado, à base do CTRL+C, CTRL+V, tocava inúmeros processos, ou processos com inúmeros litisconsortes, e com o mesmo trabalho conseguia a condenação do Poder Público em valores expressivos, dos quais 10% seria um montante desproporcionalmente elevado se considerada a natureza mecânica e repetitiva do feito.

Depois, ela foi se instalando, e, com a repetição, tornando-se mais forte. A Fazenda passou a exigir, na generalidade dos processos nos quais se saia vencida, a sua condenação em valores fixos, diminutos se comparados aos montantes em disputa. Em causas discutindo quantias superiores a um milhão de reais, por exemplo, exigia a sua condenação em importâncias fixadas em torno de R$ 1.000,00, ou menos.

O STJ, apreciando o assunto, firmou jurisprudência no sentido de que a discussão de valores fixados pelas instâncias ordinárias, a título de honorários de sucumbência, em princípio, não pode ocorrer em sede de REsp. Com amparo na Súmula 7/STJ, e em uma jurisprudência formada em torno da (im)possibilidade de revisão de valores fixados a título de indenização por danos morais, o STJ como regra deixa o assunto ao crivo das instâncias ordinárias.

Mas a questão, nos últimos tempos, parece estar recebendo um novo capítulo, como que a provar, para os advogados de cidadãos que militam contra o Poder Público em juízo e se saem vitoriosos - porque conseguem reverter ilegalidade por este cometida - que o slogan do deputado Tiririca não é verdadeiro. É sim, sempre, possível piorar algo que já parece ruim.

Em casos nos quais a Fazenda perde, e os honorários são fixados em termos que não lhe agradam (v.g., 10% do valor atribuído à causa), a Fazenda embarga a execução da sentença, alegando que o valor é "exageradamente desproporcional" e que há "excesso de execução". Com base nisso, pede que a coisa julgada seja "relativizada" e o juízo - da execução da sentença passada em julgado - fixe novo valor para a condenação em honorários sucumbenciais. Com essa prática, procura a Fazenda toldar o seguimento da execução, reabrindo toda a discussão referente aos honorários.

Esse procedimento, porém, é equivocado, por uma série de razões.

1.º - Os embargos à execução de sentença são ação de cognição limitada. Não é possível rediscutir aspecto que expressamente foi examinado e decidido na sentença de cuja execução se cogita. Essa rediscussão somente seria possível, em tese, em ação rescisória, mas mesmo nela, na situação específica tratada neste post, seria descabida.

2.º - Mesmo em rescisória, a pretensão da Fazenda não pode ser conhecida, pois não se pode dizer que uma sentença que fixa honorários, sejam eles em 10% ou mesmo 20% do valor atribuído à causa ou à condenação, representa "violação a literal disposição de lei" (CPC, art. 485, V). Na verdade, a lei autoriza, literal e expressamente, que a condenação se dê em valores fixados equitativamente, o que significa à luz das peculiaridades do caso, mas não com benevolência ou comiseração. A fixação em quantias determinadas e desvinculadas do valor em disputa é uma faculdade, e não uma obrigação ao juiz.

3.º - Caso se admita a rediscussão, não se estará diante de relativização, mas de fim da coisa julgada. Em todo e qualquer caso de condenação de honorários sucumbenciais que a Fazenda considerar alta, ela poderá, em vez de manejar REsp (no prazo de 15 dias - para ela, 30 -, sujeito a pré-questionamento e à Súmula 7/STJ), bastará deixar acontecer o trânsito em julgado e depois rediscutir tudo de novo, amplamente, em embargos à execução, em rescisória, ou, melhor ainda, nos dois veículos.

4.º - Se 10% do valor da causa é alto, ensejando quantia que se considera exageradamente desproporcional, é o caso de se perguntar:

        I - Por que a desproporção só aparece quando a Fazenda é a condenada? Não é esse percentual o PISO para a generalidade das hipóteses de condenação em sucumbência, nas causas entre os jurisdicionados em geral?

         II - Por que a Fazenda, quando vitoriosa, tem direito aos tais 10%? E, em se tratando da Fazenda Nacional, em suas execuções por que já se embutem, ainda na via administrativa, 20%, quantia que a jurisprudência considera ter natureza de honorários sucumbenciais?

          III - Se 10% são desproporcionalmente exagerados, o que dizer, então, da base de cálculo desse valor, os 100% que a Fazenda exigia/se negava a devolver ao cidadão, em ilegalidade que graças ao trabalho do advogado, cujo valor a tese em questão subestima, pôde ser revertida junto ao Poder Judiciário?

Esses são aspectos ligados, apenas, à (re)discussão do assunto, depois do trânsito em julgado. É claro que, para a discussão do tema de forma mais ampla, antes mesmo do trânsito em julgado, atenta apenas ao art. 20, § 4.º, do CPC, muitos outros argumentos poderiam ser utilizados. Mas isso alongaria demasiadamente este post. A quem tiver interesse, recomento os seguintes textos, dos quais infelizmente não há versão online para que eu possa disponibilizar aqui o link:

SODRÉ, Eduardo. Do arbitramento, em ações condenatórias, de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública. Revista Dialética de Direito Processual 109, p. 28.

Sumário:     1. Considerações iniciais. 2. Do regramento dado à matéria pelo Código de Processo Civil vigente. 3. Da inexistência de razões a justificar a outorga de tratamento diferenciado à Fazenda Pública. Da inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do art. 20 do CPC por ofensa ao princípio da isonomia. 4. Do conceito de equidade. Das interpretações distorcidas dadas ao parágrafo 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. 5. Conclusões. , Eduardo Sodré , artigo in RDDP109:28


MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O art. 20, § 4º do CPC e a sucumbência da fazenda pública. Revista Dialética de Direito Tributário 86, p. 60.

Sumário:    Introdução. 1. Inconsistência dos fundamentos atribuídos ao § 4º do art. 20 do CPC. 2. Elementos a serem considerados na exegese do art. 20, § 4º do CPC. 3. Tratamento da questão pela jurisprudência. Conclusões. , artigo in RDDT86:60