Ainda a questão do mandado de segurança contra "lei em tese"

Súmula n.º 266/STF – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

·            Aprovada na sessão plenária de 13/12/1963

Comentários ———————————————————————————

            A jurisdição consiste em dizer o direito subjetivo, o que significa dizer, no caso concreto. O juiz afirma, ao julgar procedente ou improcedente o pedido do autor, se este possui o direito subjetivo que afirma ter. Afere a ocorrência de fatos, e verifica quais normas lhes são aplicáveis para determinar se há, ou não, direito subjetivo a ser tutelado. Esse é o conceito clássico ou tradicional de jurisdição, do qual discrepam apenas as ações de controle concentrado de constitucionalidade. Nestas, aliás, a rigor, não é de jurisdição que se cogita, mas de função assemelhada à legislativa (em face de seus efeitos erga omnes), agindo o tribunal como um legislador negativo, corrigindo a ordem jurídica no plano da abstração.

Nesse contexto, parece claro que, com exceção das ações de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), nas quais a rigor não se tem o exercício da jurisdição no sentido tradicional da palavra, nenhuma ação cabe contra a lei em tese, não sendo essa uma particularidade do mandado de segurança.

Na aplicação da súmula, porém, é preciso ter cautela para identificar as situações que realmente configuram exemplo de impetração contra lei em tese, distinguindo-as daquelas que consistem na impetração preventiva do writ contra cobrança futura de tributo fundada em lei que se reputa inconstitucional.

Precisamente porque a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, não podendo dela a autoridade se eximir, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, nas hipóteses em que o contribuinte/impetrante tem o receio de que lhe seja cobrado um tributo que considera inconstitucional. Desde que o contribuinte já tenha praticado os fatos que autorizam a aplicação da lei considerada inconstitucional, o justo receio de que a essa lei tida por inconstitucional seja aplicada decorre da natureza plenamente vinculada da atividade de lançamento. Não se há, portanto, de falar em impetração “contra a lei em tese”, tampouco se há de exigir a “prova da ameaça”. A situação de fato (sobre a qual a lei inconstitucional poderá ser aplicada) já ocorreu, e o MS visa a combater a futura aplicação da lei sobre fato já ocorrido, e não a lei meramente em tese (tal como em uma ADI).

Esse aspecto, aliás, é hoje pacífico na jurisprudência do STJ: “‘Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra do fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a si­tuação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. [...] Insistimos, todavia, em que a ameaça de prática de ato abusivo, pela autoridade da administração tributária, decorre da edição de norma que lhe caiba aplicar, e que seja desprovida de validade jurídica. Lei inconstitucional, ou norma inferior, ilegal.’ (Hugo de Brigo Machado. In Mandado de Segurança em matéria tributária.) 4. Deveras, encerrando o lançamento atividade vinculada (art. 142 do CTN) e a fortiori, obrigatória, revela-se a juridicidade da ação preventiva. É que para propor a ação é mister interesse de agir que surge não só diante da lesão, mas, também, ante a ameaça da mesma (Lei n.º 1.533/51, art. 1.º). [...]” (STJ, 1.ª T., REsp 586.521/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/5/2004, DJ de 21/6/2004, p. 172). Em termos semelhantes: “no campo do direito tributário, caracterizada a situação fática sobre a qual deverá incidir a lei atacada, cabe a impetração preventiva do ‘mandamus’” (RSTJ 148/91, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667).

Nesses casos, porém, é de se ressaltar que a autoridade coatora não é “quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento” (RTJ 127/157, apud Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667). E, por igual, como o mandado de segurança é preventivo, não se há de cogitar de prazo para a sua impetração (Cf. Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 5. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 238 a 246; Lucia Valle Figueiredo, “Mandado de Segurança Preventivo e Decadência – Breves Considerações”, em RDDT 80/66, e Mantovanni Colares Cavalcante, “A Decadência no Mandado de Segurança Preventivo em Matéria Tributária”, em RDDT 80/80).