No campo do Direito Tributário, volta e meia aparece algum autor para afirmar que vivemos uma era de uma "nova legalidade". Não seria estrita, mas apenas "suficiente", ou "democrática", ou "participativa". Os adjetivos mudam, mas invariavelmente o que se alude é uma legalidade mitigada, flexibilizada, que permitiria mais extensas delegações, para além das hipóteses constitucionalmente autorizadas em matéria de criação ou aumento de tributos (CF/88, art. 153, parágrafo primeiro).
Não é o propósito deste texto discutir tais ideias a fundo. Farei isso em outra ocasião. A ideia aqui é só deixar o registro - e usar esse blog como arquivo de ideias em tempo real e público - para usar depois, em texto mais aprofundado.
E registro do quê?
Do insight de que essa "corrente" incorre, com todas as vênias, em uma falácia naturalista, de sustentar que, porque as coisas são de uma maneira, elas devem ser desta maneira e não de outra. Para mais sobre a falácia naturalista, procurar os escritos de Hume.
Se isto é problemático no âmbito da ciência e da filosofia em geral, no caso do Direito é gravíssimo, porque ele indica como a realidade do ser, deve ser. Ou seja: as pessoas devem fazer isso, não devem fazer aquilo, etc. O que não significa que elas façam mesmo o que se diz que devem fazer.
Aliás, esse é um lugar comum da Teoria do Direito: as regras jurídicas tratam das condutas possíveis. O que é impossível, ou inafastável, não faz sentido regular. Não há normas proibindo pessoas de baterem as orelhas e saírem voando, assim como não há normas obrigando-as a obedecer a lei da gravidade. As normas cuidam de situações que, factualmente, podem ocorrer de uma forma ou de outra (entrar ou não entrar em uma casa, abrir ou não abrir as cartas alheias, matar ou não matar uma pessoa), mas que normativamente se diz que devem ocorrer de uma maneira, e não de outra (não se deve violar a correspondência, não se deve matar...).
É certo que se o Direito se torna totalmente ineficaz, com todo mundo desrespeitando impunemente todas as suas prescrições, ele deixa mesmo de ter vigência, ou mesmo validade. É um dos pontos em que a teoria kelseniana se despurifica: um mínimo de eficácia social é condição de validade da ordem jurídica. Mas, fora disso, não se pode confundir, em um texto sobre o direito, o plano do ser, e o plano do dever ser. E é isso o que a falácia naturalista faz.
Assim, quando alguém diz: "ah, mas a legalidade estrita está superada, porque a Receita Federal, na ocasião x, alterou a lei e aumentou o tributo por instrução normativa...". Pelo amor de Deus, isso significa que a legalidade FOI VIOLADA, não que vivemos novos tempos em que o seu conteúdo passou a ser este.
Do contrário, vamos abrir a página policial e, a partir dos crimes ali noticiados, dizer que "temos um novo Código Penal".
Não à toa, doutrinas desse naipe são bastante apreciadas pela Administração Tributária, e por eventuais juízes que estejam à cata de argumentos para justificar as ilegalidades que ela pratica. Uma mão na luva.
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