"Nova legalidade" e falácia naturalista

 No campo do Direito Tributário, volta e meia aparece algum autor para afirmar que vivemos uma era de uma "nova legalidade". Não seria estrita, mas apenas "suficiente", ou "democrática", ou "participativa". Os adjetivos mudam, mas invariavelmente o que se alude é uma legalidade mitigada, flexibilizada, que permitiria mais extensas delegações, para além das hipóteses constitucionalmente autorizadas em matéria de criação ou aumento de tributos (CF/88, art. 153, parágrafo primeiro).

Não é o propósito deste texto discutir tais ideias a fundo. Farei isso em outra ocasião. A ideia aqui é só deixar o registro - e usar esse blog como arquivo de ideias em tempo real e público - para usar depois, em texto mais aprofundado.

E registro do quê?

Do insight de que essa "corrente" incorre, com todas as vênias, em uma falácia naturalista, de sustentar que, porque as coisas são de uma maneira, elas devem ser desta maneira e não de outra. Para mais sobre a falácia naturalista, procurar os escritos de Hume.

Se isto é problemático no âmbito da ciência e da filosofia em geral, no caso do Direito é gravíssimo, porque ele indica como a realidade do ser, deve ser. Ou seja: as pessoas devem fazer isso, não devem fazer aquilo, etc. O que não significa que elas façam mesmo o que se diz que devem fazer. 

Aliás, esse é um lugar comum da Teoria do Direito: as regras jurídicas tratam das condutas possíveis. O que é impossível, ou inafastável, não faz sentido regular. Não há normas proibindo pessoas de baterem as orelhas e saírem voando, assim como não há normas obrigando-as a obedecer a lei da gravidade. As normas cuidam de situações que, factualmente, podem ocorrer de uma forma ou de outra (entrar ou não entrar em uma casa, abrir ou não abrir as cartas alheias, matar ou não matar uma pessoa), mas que normativamente se diz que devem ocorrer de uma maneira, e não de outra (não se deve violar a correspondência, não se deve matar...).

É certo que se o Direito se torna totalmente ineficaz, com todo mundo desrespeitando impunemente todas as suas prescrições, ele deixa mesmo de ter vigência, ou mesmo validade. É um dos pontos em que a teoria kelseniana se despurifica: um mínimo de eficácia social é condição de validade da ordem jurídica. Mas, fora disso, não se pode confundir, em um texto sobre o direito, o plano do ser, e o plano do dever ser. E é isso o que a falácia naturalista faz.

Assim, quando alguém diz: "ah, mas a legalidade estrita está superada, porque a Receita Federal, na ocasião x, alterou a lei e aumentou o tributo por instrução normativa...". Pelo amor de Deus, isso significa que a legalidade FOI VIOLADA, não que vivemos novos tempos em que o seu conteúdo passou a ser este.

Do contrário, vamos abrir a página policial e, a partir dos crimes ali noticiados, dizer que "temos um novo Código Penal".

Não à toa, doutrinas desse naipe são bastante apreciadas pela Administração Tributária, e por eventuais juízes que estejam à cata de argumentos para justificar as ilegalidades que ela pratica. Uma mão na luva.

I.A. e Epistemologia

 Já escrevi por aqui sobre as relações entre inteligência artificial e Epistemologia, ou Teoria do Conhecimento. Aliás, dois de meus livros, Direito e sua Ciência e Direito e Inteligência Artificial, tratam do assunto. Volto a ele porque assisti ao episódio do "Flow" que conta com a participação de Fábio Akita, e essa relação é bastante explorada nele, ainda que de forma inconsciente, ou não deliberada.

Ao tratar da substituição de profissionais humanos por I.A., o que ele fala a propósito de desenhistas, e de programadores, vale, a meu ver, inteiramente, para operadores do Direito. A I.A até pode fazer um trabalho bem feito, mas se o sujeito não domina o assunto não vai saber disso, não vai identificar erros - que sempre estarão presentes, seja o trabalho feito por máquinas ou por humanos -, não saberá corrigi-los quando eles aparecerem, e terminará perecendo.

A I.A. em verdade potencializa, especialmente acelerando, a capacidade de seu usuário, como se dá com toda ferramenta. O potencial para fazer coisas grandiosas, e para fazer besteiras.  

O que falta a ela? Consciência, responsabilidade e senso crítico. E para conseguir isso, o caminho não é apenas adicionar mais energia, potência, data centers e "tokens" aos modelos de linguagem atualmente existentes, que talvez tenham chegado a um limite. Para crescer, será preciso achar outros caminhos.

Com isso se conclui que a IA pode, sim, acabar com o emprego, dos profissionais ruins, que fazem trabalhos braçais de modo acrítico e irresponsáveis. Para o lugar destes, o Claude ou o GPT já fazem melhor. 

Multa porque pagou mais que o devido!

 Pesquisando a jurisprudência do STJ esses dias, deparo-me com a seguinte decisão:

      Direito tributário. Recurso especial. Declaração de importação. Erro na classificação fiscal da mercadoria importada (NCM diverso). Recolhimento dos tributos, globalmente considerados, em quantia superior ao efetivamente devido. Multa indevida. Reconhecimento. Recurso provido.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto pela empresa contribuinte contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que manteve a sentença de improcedência e, por consequência, a higidez da multa imposta pela fiscalização aduaneira decorrente de erro constante na Declaração de Importação quanto à classificação da mercadoria.
2. Compreenderam as instâncias ordinárias que o fato de o valor total dos tributos, após a reclassificação fiscal, perfazer um débito inferior ao originalmente recolhido pelo autor, não exime sua responsabilidade pela conduta de prestar declaração inexata ao Fisco, por si só geradora da multa em questão.
3. A parte recorrente defende que a aplicação de multa, de ofício, pela Fiscalização apresentou-se completamente ilícita, pois não houve supressão de tributo, mas, ao contrário, pagamento a maior.
II. Questão em discussão
 4. A controvérsia posta no presente recurso especial centra-se em saber se foi adequada, ou não, a imposição, pela fiscalização aduaneira, de multa à empresa importadora que, ao proceder à Declaração de Importação, classificou erroneamente a mercadoria (em NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul - diversa da que veio a ser retificada pela administração), a ensejar o recolhimento de Imposto de Importação (II), de PIS-Importação e de COFINS-Importação e de Imposto sobre Produto Industrializado (IPI) em alíquotas diversas, porém, em valores superiores aos que efetivamente devidos (considerados os tributos globalmente).
III. Razões de decidir
 5. As obrigações tributárias acessórias constituem deveres formais impostos pela legislação tributária, sem conteúdo econômico e permanentes (por não se exaurir com o seu cumprimento), destinadas a viabilizar, ao ente competente para instituir tributos, as condições materiais necessárias ao exercício do controle e fiscalização, voltado à correta arrecadação destes.
5.1 Ainda que a obrigação acessória subsista independentemente da existência de obrigação tributária principal (compreendida esta, de modo abrangente, como qualquer prestação pecuniária decorrente da legislação tributária, incluindo-se, assim, não apenas o débito tributário, mas também as multas impostas), ela se destina a viabilizar, em tese, o cumprimento desta (ainda que esta, como dito, não venha a se perfectibilizar), do que sobressai nítido seu viés instrumental. É dizer, a obrigação acessória subsiste, independentemente da obrigação principal; mas só existe em função desta.
6. Evidenciado, nesses termos, o caráter instrumental da obrigação acessória, voltada a auxiliar a administração tributária no exercício do controle e da fiscalização, a viabilizar a correta arrecadação de tributos, a análise a respeito de seu descumprimento, com as consequências legais daí advindas (notadamente, a imposição de penalidade), deve, necessariamente, considerar o atingimento ou não de suas finalidades precípuas.
7. Na hipótese, a Declaração, tal como levada a efeito pela contribuinte, não embaraçou, em nenhuma extensão, o exercício da atividade fiscalizatória e, principalmente, não culminou no recolhimento a menor dos tributos incidentes na operação de importação em exame - finalidade última e fundamental da Administração fiscal e da lei de regência ao instituir as obrigações acessórias -, inexistindo qualquer prejuízo ao ente tributante.
8. Independentemente do fato de os tributos incidentes possuírem fatos geradores diversos, devendo-se considerá-los individualmente, referem-se, indiscutivelmente, à mesma operação de importação de mercadorias, objeto de uma única Declaração de Importação. Desse modo, a Administração aduaneira, ao determinar a retificação da Declaração de Importação e conferir a regularidade dos valores recolhidos pela contribuinte, não poderia desconsiderar o fato de que estes, na verdade, excederam ao valor devido (retificado), sobretudo para impor sanção pecuniária ao contribuinte. Descabida, assim, a tese defensiva expendida pela Fazenda Nacional acerca de uma suposta "pretensão de compensar tributos administrados pela Receita Federal, ao arrepio da lei".
9. Refoge, in totum, da razoabilidade e da proporcionalidade - preceitos balizadores da atuação administrativa - admitir possa o contribuinte, a despeito de recolher os tributos atinentes à mesma Declaração de Importação em valor superior ao efetivamente devido, remanescer em débito e, ainda, ser penalizado em multa.
IV. Dispositivo e tese
 10. Recurso especial provido para julgar procedente a subjacente ação, determinando-se a anulação da multa, de ofício, imposta para a liberação da DI n. 15/1005797, assim como para condenar a União Federal a proceder à repetição do indébito, com os consectários legais.
Tese de julgamento: a imposição de multa pela inobservância de um dever instrumental, especificamente o relacionado à prestação de informações eventualmente imprecisas pelo contribuinte, não dispensa a verificação, em concreto, do comprometimento ou do embaraço, em qualquer extensão, da atividade fiscalizatória do ente que tributa e, principalmente, da correta arrecadação.
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.430/1996, art. 44, I; CTN, art. 113, § 2º; Decreto n. 6.759/2009, art. 711, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 728.999/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/9/2006; STJ, AgRg no REsp 653.263/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 22/5/2007.
(REsp n. 1.694.816/SC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.)

É isso mesmo que você leu. O contribuinte, no lançamento por homologação, apurou, declarou e pagou tributo de maneira equivocada, mas esse equívoco implicou pagamento maior que o devido. O Fisco, identificando o erro, multou o contribuinte por ele. E não devolveu o tributo!

    Com acerto, a jurisprudência do STJ repeliu o absurdo. Mas é extraordinário que o Fisco tenha tentado, e que a questão tenha precisado chegar ao STJ para ser repelida a inusitada pretensão.

Com o apoio de todos, todas, todes, todys e todxs

 Dia desses vi a notícia de um político claramente contrário a questões relacionadas a vulnerabilidades e discriminações enfrentadas em decorrência do gênero e da orientação sexual das pessoas, dizendo precisar do apoio de todos, todas, todes, todys e todxs.

A notícia despertou minha reflexão sobre a importância do voto secreto, direto, universal e periódico. E do papel da democracia - por mais imperfeita que seja - na contenção do arbítrio.

Na democracia, quando todas as pessoas votam, o político que deseja o poder precisa, acima de tudo e de qualquer preconceito, do voto. Inclusive daqueles que, no íntimo, talvez despreze. E isso impõe alguma tolerância, alguma inclusão. Ainda que imperfeita. Ainda que na aparência. Mas impõe. Imagine-se a mesma pessoa, na posição de um soberano absoluto, como Calígula, ou Luís XIV... Bastaria o apoio de uns poucos nobres, e os todxs que se lascassem: aos leões, à forca ou à guilhotina. 

 

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Tratei do tema no meu "Fundamentos do Direito". Democracia, Liberdade e Igualdade permitem a uma ordem jurídica adequar-se ao conteúdo que seus destinatários esperam dela, fazendo com que a vejam como Direito (que enquanto realidade institucional assim se fortalece), e não como arbítrio. A notícia aí não deixa de ser uma pequenina confirmação empírica disso.

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E os Comentários à LC 227/2026 também!

 

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Como comentou a LC 227/2026 tão rápido?

 

Já está disponível para pré-venda o meu mais recente livro (clique aqui). Comentários à LC 227/2026, que regulamenta a reforma tributária (EC 132/2023), instituindo o Comitê Gestor do IBS, disciplinando seu processo administrativo, traçando normas gerais sobre ITCMD e ITBI (estas, alterando o CTN), e prevendo infrações em matéria de IBS (alterando em alguns pontos a LC 214/2025).

Eu já havia comentado a EC 132/2023 (clique aqui), e a LC 214/2025 (clique aqui), dando origem aos dois livros a seguir:

 

Os Comentários à EC 132/2023 são mais sucintos, e fazem um cotejo do texto atual, com o texto revogado, e com o texto que vigorará durante a transição. Indicam-se, também, remissões legislativas e jurisprudência. A ideia é situar a emenda, que altera as bases da tributação do consumo no Brasil, no contexto em que essa tributação se dava por ICMS, ISS, IPI, PIS e COFINS.

Já os Comentários à LC 214/2025, mais alentados, cuidam da instituição, ou do seu início, de IBS, CBS e Imposto Seletivo. Há temas, como as alterações no IPVA, no IPTU, no ITCMD, e no ITBI, que sequer aparecem aqui, sendo a ênfase a regulamentação dos três novos tributos.

Finalmente, nos Comentários à LC 227/2026, lançados agora. examina-se a criação do Comitê Gestor, o processo administrativo do IBS, e as normas gerais traçadas para ITBI e ITCMD. Examinam-se, também, mudanças que foram feitas pela LC 227/2026 na LC 214/2025.

Os Comentários à EC 132/2023 estão, agora, em sua TERCEIRA EDIÇÃO. A ênfase continua sendo a emenda e a transição, mas se referem as duas novas leis complementares.

Os Comentários à LC 214/2025 estão, agora, em sua SEGUNDA EDIÇÃO, na qual corrigi e ampliei um pouco o texto da primeira, e comentei as alterações feitas pela LC 227/2026.

Já os Comentários à LC 227/2026 consistem em livro inteiramente novo. É sua primeira edição. Vendo-a, e tendo a lei, com mais de uma centena de artigos, sido publicada em janeiro, muita gente pergunta: como comentou tão rápido?

Na verdade, há um problema na premissa da pergunta. Eu não comentei rápido. Levei mais de um ano.

Mas como, se o livro já está é à venda UM MÊS depois da lei? 

É que comentei os artigos do PLP 108/2024 desde o início, paulatinamente, enquanto acompanhava de perto a sua tramitação no Congresso Nacional.

A cada mudança que o Legislativo fazia no projeto, ajustava os comentários, se necessário. Quando o projeto foi encaminhado para sanção presidencial, apenas adaptei o texto às modificações feitas nos momentos finais da aprovação. E, depois, aos vetos. Desse modo, o livro, quando a lei foi publicada, já estava no ponto de ir ao forno, na editora, devidamente editorado. Faltava só fazer os últimos ajustes diante das mudanças de última hora, o que não consumiu mais que algumas semanas.

Ainda falaremos mais sobre essa lei aqui, mas, de logo, posso adiantar: no que tange ao processo administrativo de IBS, uma lástima. Praticamente um faz de conta. E, no que tange ao Comitê Gestor, um órgão superpoderoso, nunca antes visto na História deste país. É esperar para ver no que tudo isso vai dar.