SIMPLES e substituição tributária

Muito saudável que se esteja discutindo, em uma iniciativa de alteração da LC 123/2006, a cobrança de ICMS antecipado e por substituição tributária de contribuintes optantes pelo Simples (clique aqui). Em audiência pública em que se discute o assunto, o Ministro Afif Domingos teria dito que o instituto da substituição tributária

 foi totalmente deturpado e distorcido quando foi generalizado, fazendo com que hoje grande parte da cadeia dos produtos tenha um recolhimento antecipado com alíquota cheia, o que desrespeita o artigo 179 da Constituição, que manda dar um tratamento diferenciado à micro e pequena empresa."

Assiste-lhe inteira razão. Aliás, fico feliz em ver que isso foi percebido, o que mostra que eu talvez não estivesse equivocado quando escrevi, nos comentários ao art. 13 da LC 123/2006:

 

Há Estados-membros que tributam as entradas de certas mercadorias em seu território, de forma antecipada. Quando as mercadorias entram no Estado, o ICMS incidente sobre sua venda a consumidor é pago de forma antecipada, na fronteira. Em seguida, quando a empresa vende a mercadoria, não há mais o que recolher eis que o imposto já foi pago. Em face da “ressalva” aqui comentada, porém, pode ocorrer de uma microempresa ser compelida a pagar o ICMS antecipado, quando da entrada das mercadorias no território nacional, sem prejuízo do pagamento por meio do Simples Nacional. Isso implicará, como é claro, dupla tributação, até porque a adesão ao Simples impõe ao contribuinte que não mais se utilize da sistemática de “créditos” e “débitos” inerente à não-cumulatividade do ICMS.

Por essa razão, e por implicar tratamento desnecessariamente mais gravoso à microempresa e à empresa de pequeno porte, a ressalva de que o ICMS antecipado pode continuar sendo exigido das empresas integrantes do Simples Nacional parece-nos inconstitucional, por ofensa aos arts. 146, III, “d”, 170, IX e 179 da CF/88. Isso para não referir a violação ao princípio da capacidade contributiva, indiscutivelmente menor nas microempresas e empresas de pequeno porte, não se justificando o tratamento mais gravoso também por isso.

O mesmo pode ser dito do ICMS, quando exigido por meio de substituição tributária. Só é admissível exigir de empresa optante do Simples Nacional o ICMS, ou qualquer outro tributo, por substituição tributária, de forma apartada do recolhimento unificado, quando a empresa figurar na condição de substituta. Estará recolhendo, pela forma normal, o tributo devido por terceiro (o substituído). Mas exigir tais tributos da microempresa, quando esta for a substituída, é absurdo por implicar cobrar dela o mesmo valor duas vezes (sem que tenham ocorrido dois fatos geradores): uma por substituição, e outra por meio do percentual sobre sua receita. É indispensável, portanto, que, pelo menos, se viabilize a dedução, quando da tributação da receita da ME ou da EPP, das parcelas relativas à venda de mercadorias já tributadas por meio de substituição tributária para frente.

Melhor seria excluir as MEs e EPPs dos sistemas de substituição e de cobrança antecipada. Esse, aliás, parece ter sido o propósito dos elaboradores da LC 123/2006, conforme se depreende de seu art. 15, que, entretanto, foi indevidamente vetado. Assim, manteve-se situação mais gravosa para a microempresa e para a empresa de pequeno porte, que, se praticar operações submetidas a substituição tributária, cobrança antecipada ou retenção na fonte (e hoje são quase todas submetidas a tais antecipações), poderá ser colocada em situação mais gravosa, tendo de pagar o mesmo valor duas vezes.

 Espera-se que a distorção - que poderia ser corrigida pela via interpretativa, mas não foi - seja solucionada pelo Congresso Nacional. As MEs e as EPPs, e com elas toda a sociedade, a economia, e os empregos gerados, agradecem.

Diálogos Internacionais

O Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará convida a todos para o encontro "Diálogos Internacionais",  sobre o tema "GOVERNO DA UNIÃO EUROPEIA E CRISE ECONÔMICA", com a participação dos professores doutores João Ricardo Catarino (da Universidade de Lisboa) e Roberto Alfonso Viciano Pastor (da Universidade de Valência), no dia 29 de maio de 2013 (quarta-feira), das 18:00 às 19:30, na 'Sala de Defesa' do Programa da Pós, na Faculdade de Direito da UFC.

Diálogos Jurídicos

O Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará-UFC CONVIDA todos a comparecerem à sessão dos "Diálogos Jurídicos" do mês de maio/2013, cujo tema será "A efetividade do Direito Internacional do Meio Ambiente", a ser apresentado pelo Professor Doutor Marcelo Dias Varella, no dia 24/05/2013 (sexta-feira), das 09h às 12h, na 'Sala de Defesas' do supracitado Programa, da Faculdade de Direito da UFC - Rua Meton de Alencar, s/n - Centro - Fortaleza-CE.

Inscrição pelo e-mail: nandacba@gmail.com - Vagas limitadas.

Favor divulgar para os demais colegas, profissionais da área e interessados.

O Professor Doutor MARCELO DIAS VARELLA é Livre-Docente em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2013); Pós-Doutorado em Direito na Universidade da Califórnia (Berkeley); na George Washington University; e na Georgetown University (2011 e 2012); Doutor em Direito pela Universidade de Paris, Panthéon-Sorbonne (2002); Professor e Coordenador do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do Centro Universitário de Brasília; Assessor da Presidência da República.

Ainda os honorários de sucumbência

Essa decisão bem espelha a ideia, de resto óbvia, de que a Fazenda não possui um "direito fundamental absoluto" a ser condenada em quantias fixas e módicas a título de honorários, como se fosse "proibido" aplicar-lhe o percentual (mínimo!) de 10% previsto no art. 20, § 3.º, do CPC:

AG. REG. NO RE N. 591.123-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO, COM INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1. A Fazenda Pública, quando vencida, não impede a aplicação do disposto no artigo 20, § 4º, combinado o § 3º, alíneas “a”, “b” e “c”, do Código de Processo Civil, fixando-se os ônus da sucumbência com base no valor da causa.
2. In casu, o Tribunal de origem condenou o contribuinte a pagar verba honorária no percentual de 10% sobre o valor da causa e, provido o recurso extraordinário, a Fazenda Pública restou vencida, sendo invertidos o ônus da sucumbência, o que está em consonância com a jurisprudência assente nesta Corte. Precedentes: RE 491.185-ED, Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.30.2009; RE 530.250/PR, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.03.2012, RE (AgR) nº 505.733/RN, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 20.02.09; AI (AgR) nº 602.192/RN, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 17.12.10, iter alia.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Honorários de sucumbência e rescisória

Já faz algum tempo que, com amparo no art. 20, § 4.º, do CPC, a Fazenda Pública tem pleiteado, e não raro obtido, fixação de honorários de sucumbência em valores fixos, desatrelados do valor da causa ou da condenação.

A prática começou com a estabilização da moeda, que fez com que os valores pagos por meio de precatório passassem a ter alguma significação quando efetivamente entregues ao credor do Poder Público. No início, era aplicada a tese em casos repetitivos, daqueles nos quais o advogado, à base do CTRL+C, CTRL+V, tocava inúmeros processos, ou processos com inúmeros litisconsortes, e com o mesmo trabalho conseguia a condenação do Poder Público em valores expressivos, dos quais 10% seria um montante desproporcionalmente elevado se considerada a natureza mecânica e repetitiva do feito.

Depois, ela foi se instalando, e, com a repetição, tornando-se mais forte. A Fazenda passou a exigir, na generalidade dos processos nos quais se saia vencida, a sua condenação em valores fixos, diminutos se comparados aos montantes em disputa. Em causas discutindo quantias superiores a um milhão de reais, por exemplo, exigia a sua condenação em importâncias fixadas em torno de R$ 1.000,00, ou menos.

O STJ, apreciando o assunto, firmou jurisprudência no sentido de que a discussão de valores fixados pelas instâncias ordinárias, a título de honorários de sucumbência, em princípio, não pode ocorrer em sede de REsp. Com amparo na Súmula 7/STJ, e em uma jurisprudência formada em torno da (im)possibilidade de revisão de valores fixados a título de indenização por danos morais, o STJ como regra deixa o assunto ao crivo das instâncias ordinárias.

Mas a questão, nos últimos tempos, parece estar recebendo um novo capítulo, como que a provar, para os advogados de cidadãos que militam contra o Poder Público em juízo e se saem vitoriosos - porque conseguem reverter ilegalidade por este cometida - que o slogan do deputado Tiririca não é verdadeiro. É sim, sempre, possível piorar algo que já parece ruim.

Em casos nos quais a Fazenda perde, e os honorários são fixados em termos que não lhe agradam (v.g., 10% do valor atribuído à causa), a Fazenda embarga a execução da sentença, alegando que o valor é "exageradamente desproporcional" e que há "excesso de execução". Com base nisso, pede que a coisa julgada seja "relativizada" e o juízo - da execução da sentença passada em julgado - fixe novo valor para a condenação em honorários sucumbenciais. Com essa prática, procura a Fazenda toldar o seguimento da execução, reabrindo toda a discussão referente aos honorários.

Esse procedimento, porém, é equivocado, por uma série de razões.

1.º - Os embargos à execução de sentença são ação de cognição limitada. Não é possível rediscutir aspecto que expressamente foi examinado e decidido na sentença de cuja execução se cogita. Essa rediscussão somente seria possível, em tese, em ação rescisória, mas mesmo nela, na situação específica tratada neste post, seria descabida.

2.º - Mesmo em rescisória, a pretensão da Fazenda não pode ser conhecida, pois não se pode dizer que uma sentença que fixa honorários, sejam eles em 10% ou mesmo 20% do valor atribuído à causa ou à condenação, representa "violação a literal disposição de lei" (CPC, art. 485, V). Na verdade, a lei autoriza, literal e expressamente, que a condenação se dê em valores fixados equitativamente, o que significa à luz das peculiaridades do caso, mas não com benevolência ou comiseração. A fixação em quantias determinadas e desvinculadas do valor em disputa é uma faculdade, e não uma obrigação ao juiz.

3.º - Caso se admita a rediscussão, não se estará diante de relativização, mas de fim da coisa julgada. Em todo e qualquer caso de condenação de honorários sucumbenciais que a Fazenda considerar alta, ela poderá, em vez de manejar REsp (no prazo de 15 dias - para ela, 30 -, sujeito a pré-questionamento e à Súmula 7/STJ), bastará deixar acontecer o trânsito em julgado e depois rediscutir tudo de novo, amplamente, em embargos à execução, em rescisória, ou, melhor ainda, nos dois veículos.

4.º - Se 10% do valor da causa é alto, ensejando quantia que se considera exageradamente desproporcional, é o caso de se perguntar:

        I - Por que a desproporção só aparece quando a Fazenda é a condenada? Não é esse percentual o PISO para a generalidade das hipóteses de condenação em sucumbência, nas causas entre os jurisdicionados em geral?

         II - Por que a Fazenda, quando vitoriosa, tem direito aos tais 10%? E, em se tratando da Fazenda Nacional, em suas execuções por que já se embutem, ainda na via administrativa, 20%, quantia que a jurisprudência considera ter natureza de honorários sucumbenciais?

          III - Se 10% são desproporcionalmente exagerados, o que dizer, então, da base de cálculo desse valor, os 100% que a Fazenda exigia/se negava a devolver ao cidadão, em ilegalidade que graças ao trabalho do advogado, cujo valor a tese em questão subestima, pôde ser revertida junto ao Poder Judiciário?

Esses são aspectos ligados, apenas, à (re)discussão do assunto, depois do trânsito em julgado. É claro que, para a discussão do tema de forma mais ampla, antes mesmo do trânsito em julgado, atenta apenas ao art. 20, § 4.º, do CPC, muitos outros argumentos poderiam ser utilizados. Mas isso alongaria demasiadamente este post. A quem tiver interesse, recomento os seguintes textos, dos quais infelizmente não há versão online para que eu possa disponibilizar aqui o link:

SODRÉ, Eduardo. Do arbitramento, em ações condenatórias, de honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública. Revista Dialética de Direito Processual 109, p. 28.

Sumário:     1. Considerações iniciais. 2. Do regramento dado à matéria pelo Código de Processo Civil vigente. 3. Da inexistência de razões a justificar a outorga de tratamento diferenciado à Fazenda Pública. Da inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do art. 20 do CPC por ofensa ao princípio da isonomia. 4. Do conceito de equidade. Das interpretações distorcidas dadas ao parágrafo 4º do art. 20 do Código de Processo Civil. 5. Conclusões. , Eduardo Sodré , artigo in RDDP109:28


MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O art. 20, § 4º do CPC e a sucumbência da fazenda pública. Revista Dialética de Direito Tributário 86, p. 60.

Sumário:    Introdução. 1. Inconsistência dos fundamentos atribuídos ao § 4º do art. 20 do CPC. 2. Elementos a serem considerados na exegese do art. 20, § 4º do CPC. 3. Tratamento da questão pela jurisprudência. Conclusões. , artigo in RDDT86:60

3.ª edição das anotações ao CTN

Acaba de chegar às livrarias a nova edição (3.ª, 2013), devidamente atualizada, do livro de anotações (na verdade, comentários mesmo) à Constituição (arts. 145-156, 177 e 195), ao CTN, e às LC 87/96 re 116/2003, vale dizer, às normas do Sistema Tributário constantes da Constituição e da legislação complementar nacional.