sexta-feira, 11 de março de 2011

Ainda o marco teórico

Faz já algum tempo, mencionei (clique aqui) a questão de que, para muitos acadêmicos, um trabalho de pesquisa "tem que ter" um marco teórico claro e específico, e isso significaria, por exemplo, que o sujeito deve estudar a liberdade "à luz do pensamento de Stuart Mill", ou o contrato social "a partir de Rawls". Como se o papel do acadêmico fosse não o de pensar a realidade, mas pensar o pensamento de outros.
Sempre me senti desconfortável em relação a isso, por entender que devemos pensar diretamente sobre a realidade, ainda que, obviamente, com inafastável apoio no que outras pessoas já disseram a respeito dela.
O que não se deve fazer - mas que é bem diferente - é pinçar afirmações feitas por um autor para delas fazer uso descontextualizado. Às vezes, uma frase tem um sentido, dentro do texto em que está inserida, mas é citada em contexto inteiramente diferente, para com ela se afirmar ou endossar o oposto do que o autor da frase citada defende. Isso não parece adequado, mas, evidentemente, não tem nada a ver com a postura de quem se dispõe a estudar a realidade diretamente, ainda que esse estudo seja acompanhado ou antecedido de um exame do que vários autores diferentes já afirmaram sobre essa mesma realidade.
Exemplo do primeiro caso, de alguém que estuda a realidade e faz uso pertinente de teorias diferentes previamente construídas para explicá-la, é o de um pesquisador que se disponha a estudar a norma jurídica, e nessa condição faça uso do que Kelsen, Bobbio ou Cossio já disseram sobre ela, ainda que para construir teoria distinta da defendida por qualquer dos três.
Exemplo do segundo, de uso truncado de um pensamento (e que pode ocorrer mesmo quando se cita apenas um autor, e não vários diferentes), pode ser visto na jurisprudência do STJ sobre a legitimidade ativa na ação de restituição do indébito tributário (clique aqui). Quando o "contribuinte de fato" pleiteia a restituição do tributo pago indevidamente, o STJ afirma (v.g., no REsp 903.394/AL) que ele não possui relação com o fisco, não sendo juridicamente o devedor do tributo e não podendo, por isso, pleitear sua restituição. Invoca-se, para tanto, a doutrina de Alfredo Augusto Becker e de Eduardo Botallo. Entretanto, quando a restituição do tributo indireto pago indevidamente é pleiteada pelo "contribuinte de direito", diz-se que quem pagou o tributo "na verdade" foi o contribuinte de fato, e nega-se também a restituição. Ocorre que, adotada coerentemente a doutrina de Becker, invocada para negar legitimidade ao contribuinte de fato, seria imperioso reconhecer essa legitimidade ao contribuinte de direito, o que o STJ, não obstante, não faz.
A incoerência da tributação indireta no Brasil é assunto do meu próximo livro, já no prelo. Antes de ele ser publicado postarei aqui algo sobre o assunto. Por enquanto, porém, o interesse é no marco teórico, ou na falta dele. Lembrei desse assunto porque, passando para o computador o fichamento que fiz ao ler o Idea of Justice, de Amartya Sen, encontrei a seguinte passagem, na qual, depois de dizer que seu pensamento partilha alguns pontos em comum com o de Smith, Condorcet, Wollstonecraft, Bentham, Marx e Mill, ressalva:
“The fact that I share a point of departure with these diverse thinkers does not, of course, indicate that I agree with their substantive theories (that should be obvious enough, since they themselves differed so much from each other), and going beyond the shared point of departure, we have to look also at some points of eventual arrival.”
SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2009, p. 9.
É quase o que escrevi na introdução da tese que depois se tornou o livro intitulado "Fundamentos do Direito", publicado pela Atlas. A diferença é que, como pretendia apenas submeter à qualificação uma futura tese de doutorado, e não sou Nobel Prize e nem Harvard Professor, quase apanho de um dos membros da banca de qualificação, tendo sido salvo por pouco pelos outros dois.

8 comentários:

Daniele disse...

Decepcionante e frustrante esta posição do STJ. Dá uma certa vergonha do judiciário brasileiro. Era para o STJ ser o defensor da legislação federal, mas ele apenas está ensinando a descumprir e na cara dura! Estamos tendo que engolir qualquer coisa! Afinal, para que respeitar o Art. 166 do CTN? Vale mais uma decisão infausta, incoerente e arbitrária. Nesse ritmo vai ficar cada dia melhor ser corrupto, pois se o dinheiro público com destinação já é desviado, este "aparentemente" sem dono... QUE VERGONHA DESSE PAÍS!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Na verdade, Daniele, esse é um problema antigo da tributação indireta no Brasil. O STF já decidia assim, há muito tempo. O que houve foi que o STJ corrigiu em parte a distorção, permitindo ao contribuinte de fato que postulasse a restituição do indébito tributário, permissão que, agora, deixou de ser reconhecida com o retrocesso em sua jurisprudência.
Se essa mudança de rumos for coerente, e implicar o reconhecimento da tal legitimidade ao contribuinte de direito, menos mal.

Daniele disse...

Dr. Hugo,

como assim "menos mal"?
E o Art. 166 do CTN?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Menos mal, porque pelo menos se asseguraria legitimidade a alguém. Tal como decidida hoje a questão, não se permite que ninguém pleiteie a restituição do ICMS indevido, salvo na improvável hipótese de contribuinte de direito autorizado pelo contribuinte de fato.
O art. 166 do CTN, de rigor, deveria ser aplicado apenas aos casos em que a própria lei estabelecesse a existência de mais de um sujeito passivo "de direito", tal como ocorre nas hipóteses de responsabilidade tributária.

Anônimo disse...

Prof. Hugo,

Acabo de ler um artigo do Helio Schwartsman sobre liberdade de expressão, no qual ele cita o Stuart Mill. Lembrei-me desta sua postagem que também faz referência a ele e fiquei curioso quanto à sua opinião acerca do tema! Será que não sai um post sobre isso??

O artigo está em http://www1.folha.uol.com.br/colunas/helioschwartsman/899247-uma-defesa-de-bolsonaro.shtml

Um abraço,
Victor Gondim

Cecília disse...

É mesmo lamentável como o STJ se esquiva de decidir questões importantes, sempre esbarrando em questões processuais, legitimidade, etc.E ao contribuinte brasileiro, tão desrespeitado pela elevada carga tributária, fica a sensação de impotência e frustração.
Gostaria de parabenizá-lo pelo blog, o qual eu sempre acompanho. Inclusive tive a honra de assistir suas aulas na pós do LFG. Brilhante!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Caro Victor,
Gosto muito das posições de Mill a respeito da liberdade, notadamente da liberdade de expressão. Refiro-as na minha tese de doutorado (Fundamentos do Direito), na parte dedicada à liberdade como premissa para a democracia. Paul Feyerabend constrói relevantes desdobramentos epistemológicos a partir das idéias de Mill. Obrigado pela sugestão. Farei post oportunamente sobre isso.
abraço,

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Cecilia,
Obrigado por seu comentário.
att.

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