quinta-feira, 27 de setembro de 2012

Restituição de tributos indiretos - o livro de Tarcísio Neviani

Na última vez que estive em São Paulo, ganhei de presente do Professor Eduardo Sabbag exemplar do livro "A Restituição de Tributos Indevidos, seus problemas, suas incertezas", de Tarcísio Neviani. Ele sabia de meu interesse pelo tema, e viu, pela bibliografia do meu "Repetição do Tributo Indireto", que eu não tinha esse livro. Realmente, eu o havia procurado (é referido por Brandão Machado, em artigo ao qual tive acesso), mas não tive sucesso. Foi lançado há quase trinta anos, circulou pouco, e está esgotado há muito. Mas o Prof. Sabbag, depois de muito garimpar pelos sebos de São Paulo, achou, e me presenteou com ele. E o que posso dizer é que o livro é fantástico. Quanto mais avançava a leitura, maior era a minha gratidão pela gentileza do Prof. Sabbag.
Nele encontrei, por exemplo, várias conclusões que pensava serem originais da Corte de Justiça Européia, constantes de decisões proferidas muitos anos depois. É o caso da referência ao fato de que a traslação é quase impossível de ser provada, mas absolutamente impossível de ser negada, pelo que, se pertinente sua invocação, o ônus da prova de sua ocorrência deve ser da Fazenda, eis que se trata de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor da ação de restituição.
Não estou dizendo, naturalmente, que a ECJ conhecia o livro, copiou os argumentos e não o citou. É claro que não. Parece mais razoável supor que a verdade está solta, por aí, à disposição de quem se dispõe a pensar um pouco sobre os assuntos. E foi o que o autor do livro e os membros da ECJ fizeram, em momentos distintos, chegando às mesmas conclusões.
No livro, aborda-se exclusivamente o tema da restituição (não se ingressando em outras contradições - até mais graves - da tributação indireta, como aquelas verificadas em relação ao inadimplemento, às imunidades subjetivas etc.), mas com uma profundidade e uma clareza notáveis. Recomendo, enfaticamente. O difícil ao leitor será encontrá-lo, infelizmente. Quem sabe alguma editora se dispõe a reeditá-lo. Para as que tiverem interesse, adianto: nenhuma atualização será necessária.

terça-feira, 25 de setembro de 2012

Ou regras são ponderáveis, ou não existem princípios...

A distinção entre princípios e regras e a questão da possibilidade de ponderação destas últimas já frequentou este blog diversas vezes. Há mais de quatro anos (como o tempo passa rápido!), alguns posts trataram do tema (confira clicando aqui, aqui e aqui, por exemplo).
Hoje, durante os debates na aula de Teoria Geral do Direito na pós-graduação da Faculdade de Direito da UFC, o tema foi objeto de rica discussão. Alguns, inclusive, ficaram até muito depois da aula, conferindo passagens de Humberto Ávila e Virgílio Afonso da Silva, argumentando, imaginando exemplos, contra-argumentando. Depois da aula, que terminou por volta do meio-dia, passei na coordenação para resolver alguns assuntos, e quando fui embora, depois das 13:00, ainda estavam lá discutindo animadamente.
Independentemente de saber quem está com a razão (se é que ela pode ser assim apropriada por alguém), o simples fato de se estar discutindo um tema jurídico e procurando melhor compreendê-lo é digno de todos os elogios. Afinal, em uma aula, notadamente de pós-graduação, a idéia não é trazer verdades acabadas para ouvintes passivos, mas debater, dividir reflexões, aprender, e despertar o interesse para que possamos todos chegar (sozinhos?) às nossas próprias conclusões.

Bom, mas o que motiva este post é que eu, que já vinha amadurecendo uma reflexão há algum tempo, cheguei, depois das discussões, a uma conclusão que poderia ser assim sintetizada:

Ou as regras são passíveis de ponderação, ou não existem princípios.

Como toda conclusão que se pretende científica, essa é provisória. Poderá (e deverá) ser criticada, pois é naturalmente passível de revisão. Posso mudar de idéia, quem sabe, logo depois do primeiro comentário que alguém fizer a este post. Afinal, isso não é nenhum dogma religioso. Mas, por enquanto, parece-me contraditório negar que regras sejam ponderáveis (acusando quem defende isso de ignorar ou desprezar  a distinção entre norma e texto), e, ao mesmo tempo, afirmar que existem princípios jurídicos "em tese", como espécie normativa, ao lado das regras.

Explico.

É que os autores que defendem a possibilidade de regras serem ponderadas fazem uma distinção entre a regra como produto de uma primeira interpretação do texto, e a norma decorrente da conclusão do processo de interpretação/aplicação, à luz de todas as particularidades de um caso concreto (all things considered). Em um primeiro momento, a leitura de certos textos legais conduziria à conclusão de que ali se veiculam regras, e não princípios. Regras que têm determinada hipótese de incidência, e sofrem determinadas exceções, operadas por outras regras, de igual hierarquia, mais específicas. Regras, enfim, que são aplicáveis às situações "normais" (daí "norma") ou "regulares" ("regra"). Mas, depois de consideradas todas as particularidades do caso ao qual a referida regra seria aplicada, poder-se-ia concluir que ela, conquanto "em tese" aplicável, não deveria sê-lo. Isso porque os princípios que inspiraram sua edição, somados àqueles que impõem o seu respeito (legalidade, separação de poderes etc.), juntos, não seriam capazes de sobrepor a outro princípio que seria amesquinhado pelo respeito incondicional da regra, em função das particularidades do caso, que o fariam diferente daquele "normal" ou "regular", para o qual a regra teria sido feita.

Quem é contrário à possibilidade de ponderação de regras afirma que o argumento, resenhado muito rudimentarmente no parágrafo anterior, confunde texto e norma. A norma seria justamente aquela obtida na conclusão do processo interpretativo, all things considered. Não seria o texto, mas o sentido dele, que só à luz do caso concreto poderia ser determinado. Assim, não é que a regra tenha sido ponderada. O que ocorreria, em casos assim, é que se vislumbrariam, na regra, exceções implícitas, que não constariam explicitamente do texto.

Bom, isso já mostra, por si, que o debate não tem assim tanto relevo prático, pois chega-se ao mesmo lugar, com o uso mais ou menos das mesmas ferramentas, apenas dando nomes diferentes a certas coisas. 

Mas, seja como for, o que parece é que esse argumento, contrário à ponderação de regras, é contraditório com a própria idéia de que existem princípios jurídicos, os quais estariam, "em tese", ao lado das regras como espécie de norma.

Realmente, os princípios não são aplicados diretamente. Eles sempre dependem de regras, explícitas ou implícitas, editadas pelo legislador ou construídas pelo intérprete, para serem aplicados em determinado caso concreto. Nessa condição, all things considered, o que se aplica não é o "princípio da livre iniciativa", mas regras, que até podem ser extraídas implicitamente dele, segundo as quais na situação "X" é devido "Y", ou na situação "Z" é proibido "W"... Assim, all things considered, do mesmo modo que não se ponderam regras, não há princípios... O que se tem, sempre e apenas, são regras prontas para serem inseridas no silogismo:

Premissa maior: regra "r"
Premissa menor: fato "f"
Conclusão: relação jurídica (conduta "c" é devida por "sp" e pode ser reclamada por "sa")


Há vários problemas nessa solução.

Primeiro, o silogismo acima é de aplicação simplória. O controverso, em todas as questões jurídicas, nas disputas acadêmicas e nos questionamentos judiciais, é o estabelecimento das premissas. São elas que o juiz precisa fundamentar. É nelas que está a discussão. Estabelecidas as premissas, o raciocínio silogístico que se segue é tão natural que muitas vezes nem nos damos conta dele. E se a discussão está exatamente na fixação das premissas, a tese que coloca a identificação de regras e princípios depois de concluído todo o trabalho não é de grande ajuda para o intérprete (essa crítica é feita por Humberto Ávila), que precisa de uma teoria que o ajude a trabalhar, e não que apenas explique o que ele já obteve depois de ter feito o trabalho. Ademais, como dito, é contraditória com a classificação das "normas" (e não dos "textos") em "regras" e "princípios", pois depois de concluído o trabalho nem mais existem princípios a serem aplicados.

Segundo, porque não se pode estabelecer uma relação dual, de "tudo ou nada", entre texto e norma, como se entre um e outro houvesse apenas um salto, e não uma gradação. Essa é uma mania que se generalizou depois que as pessoas aprenderam que texto e norma não se confundem, e que a segunda é o sentido do primeiro. Como se não existisse NADA entre um texto sem sentido e uma norma prontinha para ser aplicada a determinado caso concreto. O que se ensina nas aulas do Curso de Direito, então, sobretudo naquelas de direito positivo (constitucional, administrativo, tributário, civil, comercial...)? 
Na verdade, existem níveis ou graus de interpretação.
(1) Para identificar algo como texto, e não como um amontoado de letras, há interpretação. Aliás, para identificar algo como uma letra, e não uma sujeira no papel, há interpretação.
(2) Para identificar o texto como algo escrito em língua portuguesa, e não em alemão ou inglês, há interpretação.
(3) Para identificar o texto como veiculando normas, em tese, há interpretação.
(4) Para identificar essas normas como jurídicas, há interpretação.
(5) Para identificar essas normas jurídicas como vigentes, há interpretação.
(6) Para identificar possíveis modificações em seu significado inicial, em face do disposto em outras normas,  assim como identificar situações em que essas normas seriam aplicáveis, e quais seriam os sentidos possíveis delas nessas situações, há interpretação.
(7) Quando o aplicador da norma, diante de um caso concreto, parte de 1 a 6 e, à luz das circunstâncias do caso, e de todas as outras normas pertinentes, chega em (7), conclui o trabalho iniciado pelo legislador de pensar uma solução para o problema, cria-se a norma para o caso concreto. All things considered.

Quem trata da distinção entre "texto" e "norma" como algo simples e dual, salta de 1 para 7, como se nada houvesse no meio do caminho que pudesse já ser chamado de "norma", de "regra" ou de "princípio".
Entretanto, se isso fosse possível, não existiriam livros sobre normas, sejam elas regras ou princípios. Afinal, só diante de um caso concreto o intérprete/aplicador construiria a norma. Um professor, em uma sala de aula, e um autor, ao escrever um livro, não poderiam fazê-lo. Estariam a trabalhar apenas com textos? Ou, pior, apenas com letras? Não teriam essas letras um significado prévio, capaz de estabelecer um mínimo consenso intersubjetivo, antes e independentemente de sua aplicação final pelo intérprete judicial?

quinta-feira, 20 de setembro de 2012

Chamada para publicação de artigos - NOMOS

A Revista do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, Revista NOMOS, de publicação periódica semestral, Qualis B1, está recebendo artigos nacionais e internacionais para o próximo número, referente ao 2º semestre do ano de 2012, que será publicado sob a forma eletrônica.
Os artigos devem estar em conformidade com as normas da revista (que constam abaixo) e serão submetidos à apreciação de seu Conselho Editorial, sendo que o processo de avaliação dos artigos será levado a efeito de forma sigilosa por pares (Double blind peer-review).
As contribuições para a edição 2012.2 da revista deverão ser enviadas até o dia 10 de outubro de 2012 para o e-mail nomos@ufc.br


 NORMAS EDITORIAIS:


1. Os trabalhos deverão ser precedidos por uma folha onde se fará constar: o título do trabalho, o nome completo do autor (ou autores), endereço profissional, telefone, fax, e-mail, situação acadêmica, títulos, instituições às quais pertença e a principal atividade por ele exercida.

2. Os trabalhos devem ter, preferencialmente, entre 12 a 25 laudas, e devem ser regidos em português, inglês, espanhol, italiano, francês ou alemão.

3. Os trabalhos deverão ser redigidos no programa Microsoft Word, com fonte Times New Roman e os parágrafos justificados, salvo o título do artigo e a autoria.

4. As margens devem ser: superior 3 cm, inferior 2 cm, esquerda 3 cm e direita 2 cm.

5. O trabalho deve possuir a seguinte estrutura:

- Título do artigo: centralizado, caixa alta, fonte 14 e em negrito.
- Autoria: alinhada à direita, fonte 12 cm, com asterisco indicando breve currículo em nota de rodapé.
- Resumo em português e em alguma das outras línguas acima indicadas: de 3 a 6 palavras-chave, separadas por ponto.
- Corpo do texto: deve conter Introdução, Desenvolvimento, Conclusão e Referências Bibliográficas. Todos os títulos devem ser escrito em caixa alta, fonte 12 e em negrito. Os parágrafos devem iniciar com 1,25 cm na régua do Word, o espaço entre linhas deve ser 1,5 e entre parágrafos 2,0. Os subtítulos devem ser regidos em caixa baixa, fonte 12 e em negrito. Os Sub-subtítulos devem ser redigidos em caixa baixa, fonte 12 e em itálico.
- Referências bibliográficas: devem seguir as regras da ABNT. No caso de livros, por exemplo, devem ser redigidos com o sobrenome do autor em letras maiúsculas; vírgula; nome do autor em letras minúsculas; ponto; título da obra em negrito; ponto; número da edição (a partir da segunda); ponto; local; dois pontos; editora (não usar a palavra editora); vírgula; ano da publicação; ponto.

6. As citações com menos de 3 linhas devem ser feitas no próprio no texto, entre aspas, sem uso de itálico.

7. As citações longas devem ser separadas do parágrafo e colocadas com 4,0 cm de recuo, fonte 10, espaço entre linhas simples.

8. Todo destaque que se queira dar ao texto deve ser feito com o uso de itálico. Não se deve utilizar a fonte sublinhada ou em negrito.

9. Não serão devidos direitos autorais ou qualquer remuneração pela publicação dos trabalhos na Revista NOMOS.

10. O setor de revisão poderá efetuar alterações de ordem editorial (formal, ortográfica, gramatical) nos originais, respeitado o estilo. A opinião do autor sempre será respeitada, não sendo possível qualquer alteração de conteúdo.

11. Os trabalhos recebidos e não publicados não serão devolvidos, podendo ser publicados em outros números da Revista NOMOS, desde que autorizado pelo autor.

12. Os trabalhos deverão ser enviados eletronicamente para o e-mail: nomos@ufc.br.

13. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas por mensagem encaminhada para o e-mail nomos@ufc.br


quarta-feira, 19 de setembro de 2012

São os políticos todos safados?

Tenho refletido muito sobre essa questão do "nós" e do "eles". Falamos muito mal dos políticos e dos governantes, mas, em uma sociedade democrática, eles não são seres de outro planeta que chegaram aqui para nos governar. Os defeitos deles são os nossos... Se queremos consertar o mundo, poderíamos começar por nós mesmos.
Outro dia ia ao aeroporto, de táxi, e o motorista falava das eleições. Passamos por um carro com o adesivo de certo candidato a vereador, que busca a reeleição, e ele disse:

- Esse aí é um canalha!

Fiquei curioso. - Por quê?

- Ora... - Respondeu o taxista - Dei todo o apoio para ele na campanha passada. Até consegui votos na minha família, com a minha esposa, meus filhos, minha sogra... Convenci vários colegas taxistas a votarem nele, e até alguns passageiros. E depois ele me deu uma facada pelas costas!

- Facada? O que houve?

- Quando precisei dele, fiquei na mão...

- Como assim?

- Meu filho. É um rapaz bom, mas não consegue emprego em canto nenhum. Nenhuma empresa oferece uma chance para ele. Eu queria que o vereador conseguisse um emprego para meu filho, para ele se arranjar, e ele nada! É um traidor!

(...)

Fiquei calado. Limitei-me a um "Pois é...", e mudei de assunto. Mas vejam vocês, leitores: ele queria um emprego para o filho, justo aquele que nenhuma empresa privada queria empregar. O vereador, em troca do "apoio", deveria conseguir o tal emprego, pouco importando a qualificação do sujeito... O importante era ele  "se arranjar". E dizia isso na maior convicção, como se se tratasse do pleito mais justo desse mundo (talvez algum leitor até ache isso mesmo, vai saber...).

É lamentável que não seja óbvio que devemos apoiar aqueles que nos parecem honestos e preparados para administrar a coisa pública, e não aqueles que nos darão "algo em troca", individualmente, depois. Seja um emprego, um favorecimento em uma licitação, um cargo para um parente ou um aderente... Fico só a imaginar o coitado do político que pretenda ser realmente honesto depois de eleito. Vai começar despertando o ódio de todos os "amigos" e "colaboradores" que o apoiaram em sua campanha, cujos pleitos não serão nada "legais", do ponto de vista jurídico, mas que, se não forem atendidos, despertarão um ódio mortal contra o "traidor". Como sempre, em tais situações, deprecia-se e fala-se mal de quem quer fazer as coisas corretamente. O correto é o errado, e vice-versa.

Todos querem que o outro melhore e respeite "os seus direitos", mas ninguém se lembra dos deveres. É como a história do "cidadão" (clique aqui), ou como a do sujeito que se queixa da cidade suja, mas joga lixo pela janela do carro ou do ônibus, reclama do trânsito mas estaciona em fila dupla em avenida de grande movimento, gerando congestionamento, elogia a possibilidade de andar na rua no exterior, mas aqui é o primeiro a estacionar o carro em cima da calçada, na maior desfaçatez, e assim por diante.

terça-feira, 18 de setembro de 2012

Justice for Hedgehogs

Estava em São Paulo, a participar do Simpósio mencionado no post anterior, quando resolvi dar umas voltas pela Livraria Cultura da Avenida Paulista. Como sempre acontece, estava procurando um livro, mas encontrei outros que descobri querer ainda mais que aquele que procurava. Comprei alguns deles, que serão, ao seu tempo, comentados aqui. Por enquanto, destaco apenas o "Justice for Hedgehogs", mais recente livro de Ronald Dworkin.

O simples fato de ser o mais recente livro de Dworkin já seria motivo suficiente para comprá-lo. O acabamento do livro, para pessoas como eu, que gostam do objeto, foi motivo adicional. Mas o que contou mesmo, na análise preliminar feita na livraria, foi o índice, que revela os assuntos percorridos, os quais têm sido objeto de minha atenção nos últimos tempos (não pude deixar de lembrar, também, do jogo "Sonic - The Hedgehog", no qual era viciado quando tinha um MegaDrive, há uns vinte anos...).
Não vou fazer um resumo do livro. Quem estiver interessado em um, pode clicar aqui. Destaco, porém, algo interessantíssimo, a revelar o potencial ainda não plenamente utilizado da internet. Dworkin criou um blog para discutir com seus críticos de forma mais dinâmica. Em vez de aguardar anos para publicar outro livro com a réplica às principais críticas, ele faz isso quase que "ao vivo", no seu blog. Vale a pena conferir: http://www.justiceforhedgehogs.com/

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