Direito Tributário nas Súmulas do STJ e do STF - Atualização On-line

Já está disponível no site da editora Atlas, devidamente editorado e diagramado, o arquivo contendo a atualização do meu "Direito Tributário nas Súmulas do STJ e do STF" (clique aqui).

Menos do que nada

Algum tempo se passou desde a última postagem. Resolvi tirar férias e, para deixar tudo em dia no escritório antes de sair (alguns clientes parece que adivinham e trazem as urgências justo nessa hora), não dispus de tempo para postar nada. Depois, viajando, não quis postar nada.

Mas, antes de viajar, ocorreu-me uma coisa que, pensei, renderia um post no momento oportuno. E é o que faço agora, ainda retomando o ritmo de trabalho.

O fato rendeu-me boas risadas, dentro de uma filosofia de "rir para não chorar". E mostra o quanto se perde tempo e energia com burocracia inútil no Brasil. Vamos a ele.

***

Há algumas semanas tive de tirar o "certificado digital" da sociedade de advogados da qual faço parte. Tal providência tornou-se necessária para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias junto à Secretaria da Receita Federal.

Com nossa contadora, preenchi um enorme formulário e levei toda a documentação solicitada pela instituição que forneceria o certificado digital (Serpro). Chegando lá, fui atendido por uma gentil senhora que passou, com muita atenção, a verificar se eu havia preenchido o formulário corretamente:

- Nome... Ok... Endereço... Ok... CNPJ... Ok... Nome do sócio... Certo... Qualificação do sócio... Hum...

Os músculos de sua face então se contraíram, ela levantou-me a vista e disse:

- Você errou no preenchimento. Não poderei dar-lhe o certificado...

- Onde o erro, senhora? Indaguei surpreso. Ao que ela respondeu: - A identidade! Esse não é seu RG!

Realmente, eu não havia utilizado o meu número de RG, mas o da OAB. É menor, mais fácil de memorizar, de preencher, daí porque o utilizo com frequência quando tenho de dar algum número de identificação em hotéis, contratos, certidões etc. Por isso, argumentei:

- Mas, senhora, o número de OAB também é um número de identidade.

- Sim, mas não pode. Tem que ser o RG.

- Por quê?

- Porque sim. São normas internas...

Já preocupado, porque se avizinhava o término do prazo para cumprir as obrigações acessórias para as quais o certificado digital seria necessário, e sem estar muito disposto a esperar mais outro tanto para ser atendido em outro dia, insisti:

- Mas a carteira fornecida pela OAB também é uma identidade. Do mesmo modo que aquela fornecida pelo Ministério do Trabalho (CTPS), pela Polícia Federal (passaporte), ou pela Secretaria de Segurança Pública (RG)...

Cheguei a tirar do bolso a minha carteira da ordem, que tem mencionada a disposição legal segundo a qual ela serve como identidade em todo o território nacional. Mostrei a ela, que respondeu:

- É, pode ser que tenha essa lei aí, mas aqui nos temos normas. E as normas internas do Serpro dizem que só o RG serve...

- Ok, então posso preencher outro formulário, usando o meu RG dessa vez?

- Talvez. Deixe eu ver o contrato social da firma... Não! Não pode! No contrato social não consta seu RG, e o formulário do certificado digital tem que ter o mesmo número de identidade usado no contrato social.

Tinha sido por isso mesmo que eu havia usado o número da OAB, pois sabia que, segundo o Serpro, o meu número de identidade deveria ser o mesmo que constava do contrato social da pessoa jurídica. A lógica era: como eu fazia o certificado digital de uma sociedade de advogados, e constaria como seu representante, meu número de identidade deveria ser aquele pelo qual eu estava identificado no contrato social correspondente.

Ri, e respondi brincando: - Agora quebrou dentro. Não pode a OAB por causa das normas internas do Serpro, que prevalecem sobre a Lei 8.906/94. E não pode o RG porque não é o documento usado para identificar o sócio no bojo do contrato social. E agora, a firma ficará sem certificado digital? Terei de fazer um aditivo ao contrato social, inserindo, em minha identificação como sócio, o meu número de RG?

A senhora fez então um ar de sabedoria e de quem estava disposta a realmente resolver meu problema, e disse:

- Não faz mal. É só deixar em branco.

- O quê? Como assim?

- Simples. O senhor volta para o escritório, preenche pela internet outro formulário requerendo a concessão de um certificado digital, e ao se identificar, deixa em branco o campo destinado ao número do documento de identidade. Imprime e volta para cá. Olhe que o pessoal aqui vai embora às 16:00, mas, para o senhor ver como não estou de má vontade, poderei esperar até as 16:30.

Nessa hora não aguentei e comecei a rir. Depois de me controlar um pouco, perguntei: - Deixar em branco? Então a inscrição na OAB vale menos do que nada? Indicá-la é pior do que deixar em branco o espaço?

- É. São as normas internas.

- Ah, tá. Claro. As normas internas.

Sendo pragmático, e considerando a multa pelo atraso na entrega da declaração à Receita Federal, fiz o que ela disse e consegui tirar o certificado. Mas não parava de pensar no livro O CASTELO, de F. Kafka. É um livro muito, mas muito bom. Fazendo um paralelo com O PROCESSO, no qual o mesmo autor narra absurdos havidos no âmbito de um processo judicial, O CASTELO trata da Administração Pública, de seu funcionamento, mas tudo na mesma tônica onírica e fantasticamente arbitrária, burocrática, irracional e opressora.

A propósito de burocracia, na ocasião, estupefato, só consegui pensar na inscrição da OAB valendo menos do que nada para a concessão do certificado digital. Mas, depois, conversando com um colega no twitter, ouvi algo bastante preciso: - Ora essa, se se trata de campo que pode sem prejuízo ser deixado em branco, por que exigir o seu preenchimento (com o RG ou qualquer outro número)? Pura burocracia mesmo...

Tributação e Roubo

Embora o título possa sugerir, não vou falar, aqui, que a carga tributária é elevada, que não há retorno, que muitos métodos de cobrança são abusivos etc. Pretendo cuidar, em verdade, do regime tributário do roubo, por parte de quem o sofre.

Por parte de quem rouba, a doutrina e a jurisprudência já se posicionaram há algum tempo. A origem ilícita do rendimento não exime seu titular de pagar o imposto, e em geral se admite a tributação dos fatos ilícitos (CTN, art. 118), fundada no princípio do non olet.

O problema, agora, diz respeito a quem sofre o roubo, e torna-se mais relevante na medida em que a violência, sobretudo no Brasil, cresce assustadoramente.

Imaginem só: uma empresa é roubada, e, mesmo assim, tem que pagar tributo sobre os itens correspondentes, como se os houvesse vendido. Foi o que decidiu, por maioria, o STJ:

IPI. FATO GERADOR. ROUBO.

É consabido que o fato gerador do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado, seja qual for o título jurídico de que decorra (art. 46, II, do CTN; art. 2º, II e § 2º, da Lei n. 4.502/1964, e art. 32, II, do Dec. n. 2.637/1998 – RIPI). Dessa forma, o roubo ou furto da mercadoria depois da saída (implemento do fato gerador do IPI) não afasta a tributação; pois sem aplicação o contido no art. 174, V, do RIPI/1998. O roubo ou furto são riscos inerentes à atividade industrial, logo o prejuízo sofrido individualmente e decorrente do exercício da atividade econômica não pode ser transferido para a sociedade sob o manto do não pagamento do tributo devido. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos componentes da Turma após o prosseguimento do julgamento do recurso. Precedentes citados do STF: RE 562.980-SC, DJe 19/12/2010; do STJ: REsp 860.369-PE, DJe 18/12/2009. REsp 734.403-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/6/2010.

Dizer que o roubo é "inerente à atividade industrial", e que esse risco seria "transferido para a sociedade sob o manto do não pagamento do tributo devido", com todo o respeito, é falacioso.

A questão é que o fato gerador do IPI é uma operação da qual decorra a saída da mercadoria do estabelecimento industrial. Não é a mera saída física. Dá-se o mesmo com o ICMS: o seu fato gerador é a saída "jurídico-contábil" do bem, e não sua saída física. Do contrário, sempre que alguém fizesse um test-drive em um veículo (que assim "sairia" da concessionária), o imposto deveria ser pago, ainda que o carro não fosse vendido.

Na verdade, no caso em questão o fato gerador do IPI nem chegou a ocorrer. A situação é análoga, aliás, à que ocorreria se as mercadorias se tivessem extraviado. Imagine-se, por exemplo, se o caminhão que as leva virasse em uma ladeira, e as mercadorias perecessem: não haveria imposto devido.

Aliás, o perecimento de uma mercadoria é um risco da atividade empresarial, e nem por isso se afirma que uma mercadoria que se estraga (e assim não é vendida) deve submeter-se, ao ser jogada no lixo, ao ICMS ou ao IPI, sob pena de "transferir-se o risco para a sociedade sob o manto do não pagamento do imposto". Do mesmo modo, o prejuízo em uma atividade empresarial é um risco a ela inerente, mas não é por isso que será devido o imposto de renda sobre tal prejuízo, para evitar a tal "transferência para a sociedade sob o manto do não pagamento do imposto".

Se as mercadorias tivessem sido vendidas com cláusula FOB, e o roubo ocorresse depois, tudo bem. Afinal, a venda ocorreu. A transferência se deu. O fato gerador surgiu. Se o comprador foi roubado depois, problema dele. Mas, no caso, a questão era de roubo ANTES da entrega ao comprador. Nessa hipótese, a operação não se consuma. Tanto que, se o comprador já pagou pela aquisição ou ainda pretende fazê-lo de qualquer modo, novo carregamento da mesma mercadoria lhe terá de ser enviado (e o imposto, no caso, será cobrado duas vezes...). Ou, se o comprador ainda não pagou e desiste da compra depois do roubo, a operação simplesmente não se consuma, mas o imposto...

Não falta mais nada mesmo. Além de não dar a mínima segurança, a mais elementar de suas funções, que mesmo o mais liberal dos pensadores não ousa retirar de sua responsabilidade, o Estado agora pretende tributar os que são roubados, como se nisso houvesse alguma manifestação de capacidade contributiva, de riqueza. E como se houvesse apoio moral para tanto. Se isso aparecesse nas páginas de um livro de História como tendo ocorrido há um par de Séculos, acharíamos absurdo. Mas, sendo hoje, é pura decorrência do "interesse público"...

A LC 118 e o encurtamento do prazo prescricional.

Já referi aqui no blog que o STF parece ser "anti-STJ". Se o contribuinte ganha uma questão no STJ, pode esperar que, no STF, vai perder. E vice-versa. Foi assim com COFINS de sociedades de profissionais, com o ICMS incidente na importação de aeronaves, com a restituição do ICMS-ST, com o crédito de IPI no caso de entradas tributadas e saídas isentas etc. Não se trata, como já disse, de ser contra ou a favor do contribuinte. Se um decide uma tese contra o contribuinte, o outro a decide a favor dele, e vice versa. A idéia é um desmanchar a jurisprudência do outro. Raríssimas são as vezes em que ambos conhecem da mesma tese e a resolvem de maneira convergente. Pode ser coincidência, é claro. Não sugiro que seja proposital. Mas que ocorre, ocorre, e, como gosta de repetir o meu pai, contra fatos não há argumentos.

Está ocorrendo algo nesse sentido, agora, em relação à LC 118/2005, e a pretensa "diminuição", por ela veiculada, do prazo prescricional previsto no art. 168, I, do CTN.

Como se sabe, pela tese que ficou conhecida como "dos 5+5", o contribuinte tinha, na prática, 10 anos para pleitear a restituição do indébito, relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Em meu CTN anotado eu havia escrito:

O pagamento antecipado extingue o crédito, desde que a autoridade competente, ao homologar a apuração levada a cabo pelo contribuinte, conclua pelo seu acerto e pela suficiência do respectivo pagamento. É por isso que o art. 156 do CTN alude ao pagamento antecipado e à homologação, juntos, como causa da extinção do crédito tributário, em se tratando de lançamento por homologação. Essa, aliás, foi a premissa maior sobre a qual se construiu a tese dos “5+5”, relativamente ao prazo de prescrição da ação de restituição do indébito: (i) o prazo de prescrição, de cinco anos, conta-se a partir da extinção do crédito; (ii) em se tratando de lançamento por homologação, essa extinção ocorre, quando a homologação é tácita (o que ocorre na maioria das vezes), cinco anos após os respectivos fatos geradores; logo, (iii) o prazo de prescrição, de cinco anos, somente tem início ao cabo de cinco anos após a ocorrência do fato gerador.

Entretanto, deve-se ressaltar que essa tese dos “5+5”, já consagrada no STJ, foi expressamente afastada pela LC no 118/2005. Pretendeu-se dar à citada norma caráter intepretativo, para que a mesma pudesse retroagir, o que o STJ não aceitou. Sua aplicação, pois, pode ocorrer apenas em relação aos pagamentos indevidos ocorridos a partir de junho de 2005, da seguinte forma: "(...) É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita. (...)" (STJ, 1.ª T, REsp 1086871/SC, j. em 24/03/2009, DJe de 02/04/2009). Confiram-se, a propósito, as notas ao art. 106, I, do CTN.

A questão estava resolvida, pelo STJ, no âmbito dos chamados "recursos repetitivos", não comportando mais discussão. E, a meu ver, estava resolvida corretamente. O "encurtamento" do prazo, levado a efeito pela LC 118/2005, não pode de maneira alguma ser aplicado senão a pagamentos indevidos que ocorram a partir do início de sua vigência, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade das leis. É uma questão de Teoria do Direito, e de respeito à idéia de tempus regit actum, como escrevi em texto que publiquei na Revista Dialética de Direito Tributário há alguns anos:

“Normas que cuidam de prazos, notadamente de prazos longos, como são os prescricionais, quando são alteradas, devem respeitar certos postulados de direito intertemporal, sob pena de retroagirem. Imagine-se que o prazo para a interposição do recurso extraordinário, que é de 15 dias, seja reduzido para 10 dias, e a lei que assim dispõe entra em vigor quando determinado advogado estava a concluir seu recurso, para protocolá-lo no 14.º dia do prazo. A aplicação imediata do novo prazo, de 10 dias, “puxará o tapete” do tal advogado, que, em vez de ainda ter um dia de prazo, já terá estourado em quatro dias o seu prazo.

O mesmo ocorre com a repetição do indébito tributário. Caso se entenda que o prazo era de 10 anos, sua redução imediata para 5 anos implicará a total supressão do direito à restituição para todos aqueles que já tinham deixado passar mais da metade do prazo que tinham. Se a LC 118/2005 não tivesse contado com uma vacatio legis, a surpresa teria sido total, mas isso é irrelevante, pois a vacatio naturalmente não dá à lei autorização para, quando entrar em vigor, retroagir.

Trata-se de uma conseqüência óbvia de algumas noções de Teoria Geral do Direito.

Cumpre lembrar que o suporte fático (hipótese de incidência, tatbestand, fattispecie) da norma que cuida de um prazo prescricional contém, ao lado de outros elementos (existência de pretensão, inexistência de hipóteses interruptivas ou suspensivas etc.), um essencial: o tempo (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000, tomo 6, p. 146). Sua estrutura lingüística pode ser descrita mais ou menos assim:

- se transcorrerem “x” anos a partir do termo inicial “t” (hipótese);

- considera-se prescrita a pretensão relativa a “p” (conseqüência).

Suponha-se que a norma N1 fixa esse prazo prescricional em 10 anos. Sob a sua vigência, Miguel vê ocorrer o termo inicial “t”, e deixa transcorrerem 8 anos sem ajuizar a ação. A norma ainda não incidiu, e, por isso mesmo, pode-se dizer que a prescrição da pretensão de Miguel ainda não está consumada. Entretanto, antes de se consumarem os 10 anos, uma nova norma (N2) altera esse prazo, reduzindo-o para 5 anos. Nesse contexto, caso se proceda à “aplicação imediata” de N2 a uma ação proposta por Miguel após a sua vigência, a sua incidência ocorrerá sobre suporte fático ocorrido muito antes, em nítida e total retroatividade. O transcurso dos cinco anos, que provoca a incidência da norma e gera como conseqüência a consumação da prescrição, no caso, ocorreu antes do início de sua vigência.

Por conta disso, a norma nova (N2) somente pode ser aplicada aos suportes fáticos (transcurso cinco anos...) que ocorrerem após o início de sua vigência. Daí porque se uma norma nova aumenta prazos prescricionais, pode ser aplicada imediatamente aos prazos em curso, sem problema algum, o que não ocorre com aquela que reduz esses prazos. Quando há redução, a norma nova somente é aplicável quando o “pedaço” do prazo anterior ainda por transcorrer for maior que o novo prazo nela fixado. Se for menor, a norma nova não pode ser aplicada (pois não poderá alcançar a parte desse prazo temporalmente situada antes do início de sua vigência), devendo, por isso, a situação continuar sendo disciplinada pela norma anterior (N1).

Dessa forma, para que haja o necessário respeito à regra da irretroatividade das leis, a regra do art. 3.º da LC 118/2005 somente pode ser aplicada aos prazos em curso de forma a que, depois de sua vigência, não se disponha de prazo superior a 5 anos para a restituição do indébito tributário. Tudo dependerá de quanto do prazo em curso ainda subsiste. Se um contribuinte, com a entrada em vigor da LC 118/2005, dispunha ainda de 6, 7, 8, ou 9 anos para postular a restituição do indébito tributário, esse prazo é reduzido de sorte a que somente subsistam mais 5 anos. Mas se mais da metade do prazo já se escoou (e, portanto, faltam menos de 5 anos para que o prazo se encerre por completo), o prazo deve ser contado nos termos da legislação anterior. (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Lançamento por homologação, repetição do indébito e prescrição. O "encurtamento" do prazo levado a efeito pela LC 118/2005. Revista Dialética de Direito Tributário n.º 140, p. 45 e ss.)

Não obstante, a questão foi submetida ao STF pela Fazenda em face da decisão do STJ que considerou inconstitucional a aplicação retroativa da LC 118/2005. E, no STF, a questão - que no STJ foi resolvida pacificamente em favor do contribuinte - está praticamente empatada (?!). Foi o que se noticiou:

Pedido de vista adia julgamento sobre prazo para pedir restituição de pagamento indevido de tributos sujeitos a lançamento por homologação

Pedido de vista do ministro Eros Grau interrompeu, nesta quarta-feira (5) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566621, em que se discute a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º, norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O julgamento foi adiado quando cinco ministros já haviam se manifestado pela inconstitucionalidade do artigo mencionado da LC 118 por violação à segurança jurídica, pois teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador.

A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador.

Repercussão geral

O STF deu ao processo o caráter de repercussão geral. Assim, um grande número de processos versando sobre o mesmo assunto, em tramitação nos mais diversos tribunais, ficam suspensos até a decisão de mérito do STF sobre o tema.

No julgamento de hoje, a relatora, ministra Ellen Gracie, reportou-se ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 605, relatada pelo ministro Celso de Mello, lembrando que, naquela oportunidade, a Suprema Corte assentou que mesmo as leis que se autoproclamam interpretativas estão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Analisando o art. 3º da LC 118/2005, a ministra entendeu que o dispositivo não tem caráter meramente interpretativo, pois inova no mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ. Assim, descabe dar ao art. 3º aplicação retroativa, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Para a relatora, também viola tal princípio a aplicação imediata e abrupta do prazo novo a ações imediatamente posteriores à publicação da LC 118/05. Entendeu, no ponto, que os 120 dias de vacacio legis (adaptação) configuram tempo necessário e suficiente para a transição do prazo maior de 10 anos para o prazo menor de 5 anos, viabilizando, após o seu decurso, a partir de 9 de junho de 2005, a aplicação plena do art. 3º da LC 118/05 às ações ajuizadas a partir de então.

A ministra Ellen Gracie adotou, assim, o entendimento do próprio STF na Súmula 445, em detrimento da aplicação do art. 2.028 do Código Civil. É que, tendo a LC 118/05 estabelecido aplicação retroativa, só caberia eliminar o que é inconstitucional, não havendo lacuna que permita a invocação do art. 2.028.

Em suma, ela considerou inconstitucional a segunda parte do artigo 4º da LC 118/05, por violação à segurança jurídica, entendendo aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vacacio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Votaram de acordo com a ministra Ellen Gracie os ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso. Mas, para o ministro Celso, o novo prazo só poderia ser aplicado aos fatos (indébitos) posteriores à vigência da LC 118/05 .

Divergência

O ministro Marco Aurélio foi o segundo a votar e abriu a divergência em relação ao voto da ministra Ellen Gracie. Para ele, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia – ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN.

Ao divergir do voto da relatora, o ministro Marco Aurélio deu razão à União e proveu o RE. Segundo ele, foi o STJ que flexibilizou indevidamente esse prazo para dez anos.

Como ele, votaram os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes.

FK,MG/EH,LP

Processos relacionados RE 566621 <<>

Como o julgamento ainda não foi concluído, é ainda possível que algum ministro mude seu entendimento quanto ao início da incidência do novo prazo, para aderir à tese, corretíssima, do Min. Celso de Mello. Mas, se isso não ocorrer, na melhor das hipóteses o contribuinte não terá a lei aplicada a ações já em curso quando de sua propositura, atingindo-se, porém, todos aqueles que ajuizaram ações algum tempo depois, ainda que para recuperar pagamentos feitos antes da nova lei.

Com todo o respeito, a questão não é, como pareceu à Ministra Ellen, de analogia, de omissão legislativa ou de vontade do legislador. A questão é de respeito ao princípio da irretroatividade, e à idéia de que se o "suporte fático" da norma que trata do prazo de prescrição é o decurso de um lapso de cinco anos, essa norma somente pode incidir sobre cinco anos que tenham ocorrido integralmente depois de sua vigência. Do contrário, estará atingindo fatos anteriores a ela, em prejuízo à segurança jurídica.

Resta aguardar para ver como o STF, com o voto dos ministros que faltam, resolverá a questão.

Interpretação e integração da lei tributária

Dando continuidade à coleção que, há dez anos, o ICET edita em parceria com a Dialética, encaminharemos em breve os artigos que integrarão o próximo volume, dedicado ao tema "Interpretação e Integração da Lei Tributária".

Contamos, desta vez, na escolha do tema e principalmente na elaboração das perguntas, com a valiosa colaboração da Profa. Raquel Machado, que se ocupa do tema em seu Doutorado em Direito Tributário, que cursa na USP.

Deixo aqui, para que se possa ter uma idéia dos assuntos tratados no livro, as perguntas que foram submetidas aos autores convidados. Pareceram-me pertinentes, atuais e desafiadoras. Algumas delas demandariam toda uma tese para serem adequadamente respondidas.

Interpretação e aplicação da lei tributária

1. Noções fundamentais

1.1. O que é interpretação? Há distinção entre interpretação e hermenêutica?

1.2. Há distinção entre a norma e o texto que eventualmente a exprime? Qual?

1.3. É possível aferir o sentido de um texto legal sem partir de um caso concreto em face do qual se cogita de sua aplicação?

1.4. Há discricionariedade por parte do intérprete, na interpretação dos textos legais, ou pode-se falar na existência de um resultado correto?

1.5. Existe distinção entre interpretação e integração? Qual o seu relevo no âmbito tributário?

2. Interpretação da lei tributária no CTN

2.1. Existe algum método ou elemento peculiar a ser utilizado na interpretação da lei tributária?

2.2. Como deve ser entendido o art. 111 do CTN, segundo o qual, nas hipóteses que indica, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente? O que fazer em situações nas quais as palavras utilizadas pelo legislador tenham literalmente mais de um sentido?

2.3. Quando deve ser considerada como presente a “dúvida”, para efeito de aplicação do disposto no art. 112 do CTN?

2.4. Qual o fundamento das limitações ao uso da integração, contidas no art. 108, §§ 1.º e 2.º do CTN?

2.5. A desconsideração de negócio jurídico desprovido de patologias que o invalidem, feita com a finalidade de lhe atribuir efeito tributário próprio de negócio diverso, encontra óbice no art. 108, § 1.º, do CTN?

3. Interpretação da lei tributária à luz da Constituição

3.1. Qual o papel da Constituição no processo de interpretação dos textos de normas a ela inferiores?

3.2. Se a lei tributária não pode alterar os conceitos, institutos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituição (CTN, art. 110), onde o intérprete deve buscar o sentido dos mesmos? Na própria Constituição? No Direito Privado?

3.3. Qual o efeito da modificação, no âmbito do Direito Privado, do significado de conceitos utilizados pela legislação tributária? Faz diferença o fato de tais conceitos terem sido empregados pela Constituição?

3.4. No caso de negativa de vigência ao art. 110 do CTN, por parte de decisão proferida por Tribunal de Apelação (TRF ou TJ), é cabível Recurso Especial, ou Recurso Extraordinário?

4. Direito e Economia

4.1. O que preconiza a corrente intitulada law and economics relativamente à interpretação das normas jurídicas? Qual sua utilidade ou aplicabilidade no âmbito tributário?

4.2. Há distinção entre interpretação econômica da norma tributária e interpretação de acordo com os efeitos econômicos da norma tributária? Caso afirmativo, qual?

4.3. Como aferir, a partir de uma análise econômica do Direito, quais realidades ou efeitos econômicos são desejáveis, devendo ser mantidos ou almejados, e quais são indesejáveis, devendo ser combatidos ou evitados? Se a Economia deve ser levada em conta na interpretação das normas jurídicas, como saber quando estas devem modificar aquela?

5. Existem aspectos relevantes em torno do tema não suscitados nas questões anteriores? Quais são eles?

Epistemologia e Jung

Como o leitor certamente notou, os posts a respeito de filosofia, epistemologia e teoria do direito ficaram mais escassos. Enquanto elaborava minha tese de doutorado, eram comuns postagens sobre metafísica, objetividade, realidade etc., em que discutia até mesmo a "cor verdadeira" das pipas. Depois, tendo retomado a atualização ao "Introdução à Ciência das Finanças", de Baleeiro, e depois iniciado o livro sobre as Súmulas do STJ e do STF, as postagens filosóficas rarearam. O blog ficou mais "tributário".

Mas não interrompi leituras nessa seara.

A propósito, há uns dias lia a correspondência de Jung e encontrei passagem que confirma inteiramente a idéia - que nos vem de Platão, e é revisitada por Kant - de que não temos acesso direto à realidade e, portanto, nunca teremos pleno (absoluto) conhecimento em torno dela. Tema recorrente em estudos de epistemologia e de hermenêutica, tratado com clareza e simplicidade (mas sem perder a precisão) por um estudioso da mente humana. Não há como negar a semelhança entre o que abaixo está transcrito e as idéias de Gadamer (horizonte hermenêutico e pré-compreensão), por exemplo, embora Jung parta de premissas ligadas ao estudo da mente, e não propriamente calcadas na filosofia ou na hermenêutica. Por outro ângulo, com outra bagagem (ou por outra lente), observa a mesma realidade:

"Tudo o que percebo externa e internamente é representação ou imagem, uma entidade psíquica, causada, segundo penso, por um correspondente objeto 'real'. Mas devo admitir que minha imagem subjetiva só é idêntica grosso modo com o objeto. Todo pintor de quadros concordará com essa afirmação, e o físico acrescentará que aquilo que nós chamamos 'cores' são na verdade comprimentos de ondas. A diferença entre imagem e objeto real mostra que a psique, ao perceber o objeto, altera-o acrescentando ou excluindo certos detalhes. Por isso a imagem não é causada inteiramente pelo objeto; também é influenciada por certas condições psíquicas pré-existentes, que nós podemos corrigir apenas em parte..." (JUNG, C. G. Cartas - 1956-1961. Petrópolis: Vozes, 2003, v. III, p. 231)