quinta-feira, 9 de agosto de 2012

Legitimidade do contribuinte de fato

O tema da restituição dos tributos indiretos está, realmente, no centro dos debates processuais tributários. Ontem, julgando a questão da legitimidade do consumidor de energia elétrica para discutir a validade do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia, no âmbito da sistemática dos "recursos repetitivos", a Primeira Seção do STJ abriu uma exceção em sua jurisprudência e reconheceu a legitimidade "ad causam" do consumidor final.
Para tanto, o Ministro César Asfor Rocha fundamentou seu voto no fato de que, quando há aumento de impostos, automaticamente há aumento de tarifas, por disposição normativa inerente à política tarifária dos serviços públicos concedidos, sendo possível afirmar que o consumidor paga tributo, e não apenas preço fixado pelo mercado, diversamente do que acontece na generalidade das situações referentes ao ICMS. Entendeu ainda a Seção que as concessionárias não têm o menor interesse, de fato, em mover tais ações, pelo que negar legitimidade ao consumidor final implicaria negar o próprio acesso à jurisdição, no caso.
Merece aplauso a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Realmente, seja qual for a interpretação e o alcance que se dê ao art. 166 do CTN na generalidade dos casos ligados ao ICMS, a situação do consumidor de energia elétrica é peculiar. Fico muito feliz com a decisão, até porque, no "Repetição do Tributo Indireto", publicado ano passado, eu, comentando o entendimento agora modificado, havia escrito o seguinte:


3.38. Em face da interpretação dada pelo STJ ao art. 166 do CTN, portanto, tem-se nele uma disposição de lei que exclui da apreciação do Judiciário, não raro irremediavelmente, inúmeras lesões ou ameaças a direito, servindo de enorme, e muitas vezes intransponível, embaraço para que contribuintes submetam ao Judiciário a análise a respeito da validade de pagamentos feitos a título de ICMS, IPI ou ISS. A incompatibilidade da norma, tal como entendida pelo STJ, e o disposto no art. 5.º, inciso XXXV da CF/88 é muito clara.
3.39. Além disso, no caso especificamente da energia elétrica, outra observação merece ser feita. É que, diversamente do que acontece na generalidade das operações tributadas pelo ICMS, a energia é tarifada. E mais: a tarifa é fixada por órgão federal, que nesse procedimento não leva em conta o valor do ICMS, até porque este é diferente em cada Estado-membro. Tanto que os contratos de concessão asseguram às concessionárias o direito de exigir dos usuários a tarifa fixada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e o ICMS incidente na operação, em típico exemplo de repercussão jurídica (tal como se dava em relação às instituições financeiras e seus clientes, relativamente à CPMF).(52) Desse modo, ainda que válidas e pertinentes todas as premissas recentemente fixadas pelo STJ para negar legitimidade ativa ad causam àqueles considerados “meros contribuintes de fato”, elas não poderiam ser aplicados em relação ao ICMS incidente sobre a energia, quando a restituição fosse postulada pelo consumidor.
3.40. Tanto é assim que a mudança no entendimento do STJ em torno do assunto, no que toca especificamente à legitimidade de consumidores de energia para questionarem o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”, criará problema insolúvel, como bem apontou o colega Ítalo Farias Pontes em reunião do Instituto Cearense de Estudos Tributários realizada em 29 de março de 2011. É que muitos consumidores de energia obtiveram liminares, e em alguns casos até sentenças e acórdãos, determinando às concessionárias que se abstivessem de incluir, nas faturas de energia, o ICMS incidente sobre a “demanda contratada”. Com a extinção de tais ações, sem julgamento de mérito, por suposta “falta de interesse de agir” dos consumidores, que supostamente não têm relação jurídica com o Fisco, quem poderá ser obrigado ao pagamento do valor que deixou de ser recolhido ao longo de meses ou até anos, sob o amparo de decisões judiciais? A concessionária alegará que não reteve o tributo dos consumidores em obediência a uma ordem judicial, e estes, os consumidores, não poderão ser forçados a recolher algo que não puderam judicialmente questionar precisamente por se dizer que não teriam interesse jurídico, por não serem os “devedores” da exação. A contradição, de rigor, só mostra que, no caso da energia, a repercussão é jurídica (53), e, mesmo aceitando os fundamentos invocados pelo STJ nos julgados mencionados, eles não poderiam ser aplicados às questões que envolvem o ICMS incidente sobre a energia elétrica.
Notas------------
(52) Confira-se, a propósito: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 323-324.
(53) Mostra disso é que o STJ, em outra incoerência, tem decidido que as concessionárias de energia elétrica podem repassar aumentos de tributos aos consumidores de energia, não configurando essa prática um aumento das tarifas (STJ, 1.ª S, EDcl no REsp 976.836/RS, DJe de 26/11/2010). Ao assim decidir, o STJ deixa claro que uma coisa é a tarifa paga, e outra o tributo cobrado do usuário. A tributação dos serviços públicos, nesse contexto, torna-se juridicamente (e não apenas economicamente) devida pelos usuários desses serviços, dos quais as concessionárias têm o direito de exigir o preço e, separadamente (fundado em outra relação jurídica), o tributo. Trata-se, como será explicado na parte final deste trabalho, de típica hipótese de repercussão jurídica. Em razão disso, não é correto invocar-se o art. 166 do CTN para negar ao consumidor, que é contribuinte de direito também, a legitimidade. Afinal, o que ele paga é tarifa+tributo, quando se assegura à concessionária o direito de repassar ao consumidor uma majoração de tributos (sem que isso configure aumento de tarifa), mas, quando se trata de reconhecer a ele o direito de questionar tal tributo, se afirma que o valor por ele pago é simplesmente preço, ou tarifa, sendo o tributo apenas economicamente repassado, o que, além de contraditório, viu-se, no caso do serviço público, não é correto.



Parece ter sido exatamente a tese acolhida pelos Ministros do STJ, que excepcionaram seu entendimento anterior, que negava legitimidade ao contribuinte de fato, em relação às ações movidas por consumidores de energia. Assim, se restabelece, pelo menos nessa parte, o respeito ao art. 5.º, XXXV, da CF/88.

5 comentários:

Anônimo disse...

Professor, qual é o número do REsp?
Ótimo livro.

Anônimo disse...

REsp 1.299.303 / SC

Anônimo disse...

Entrei no site do STJ mas não consegui acessar o acordão, como faço para ler na íntegra? Obrigada

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Prezados,
O julgamento ocorreu no final da semana passada, e, até o momento, não existe ainda acórdão disponibilizado.
Tão logo o Tribunal disponibilize alguma coisa divulgarei aqui no blog.

Vitor Ramalho disse...

Caros, segue o inteiro teor: https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial=1166830&num_registro=201103084763&data=20120814&formato=HTML

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