Conceito de receita...

Recebi do Eduardo Bim uma interessante decisão, com um comentário, dele, assaz pertinente.

A decisão:

TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA SEM DEDUÇÕES. ART. 159 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. É infundada a pretensão do Município autor a que se proceda à repartição de recursos do Fundo de Participação dos Municípios, com base na receita bruta da arrecadação das parcelas que integram a base de cálculo, sem deduções como incentivos fiscais, restituições e parcelas destinadas ao PIN, PROTERRA e FSE/FEF.

2. Na dicção do art. 159 da Constituição Federal, a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios é feita com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, justamente porque a finalidade do FPM é transferir, àqueles entes estatais, valores que, originariamente, pelas regras de competência tributária, pertenceriam à União.

Com efeito, não basta o mero trânsito contábil de determinada receita pelo patrimônio da União para que a mesma integre a base de cálculo do FPM.

(AC 2001.71.07.003083-0/RS, REL. DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, 1ªT./TRF4, UNÂNIME, JULG. 17.06.2009, D.E. 07.07.2009)

E, agora, o comentário:

Será que aplicam esse entendimento para o PIS/Confins?

Muito pertinente mesmo. O Direito é via de mão dupla. A tese que vai, também tem que voltar. Não pode ser acolhida apenas quando favoreça a um dos lados da relação, para ser esquecida em seguida, quando sua aplicação coerente beneficiar o outro lado.

É o que ocorre aqui. Sem entrar no mérito do que deve ou não deve ser considerado receita, o conceito não pode ser um para fins de repartição de FPE e FPM, e outro para, em se tratando da receita das empresas, definir a incidência e a base imponível (afinal, B.C = F.G dimensionado economicamente) do PIS e da COFINS.

A propósito, antes do feriado havia escrito algumas palavras sobre a Súmula 68/STJ, que, acho, são pertinentes aqui:

Súmula n.º 68/STJ – “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.”

· Publicada no DJ de 4/2/1993

Comentários ———————————————————————————

A presente súmula cuida de questão indicativa da incoerência com a qual são tratados os tributos indiretos no Brasil. A depender da situação, e do interesse de quem argumenta, se diz que são pagos pelo consumidor final, ou pelo comerciante.

Se o comerciante, legalmente definido como o contribuinte do imposto, pleiteia a sua restituição, por exemplo, diz-se que repassou o encargo financeiro ao consumidor final, sendo este o “verdadeiro” devedor da exação. Isso para, naturalmente, negar ao contribuinte a restituição do tributo indevido. Confiram-se, a propósito, o art. 166 do CTN, e os comentários às Súmulas 71 e 546 do STF, supra.

Entretanto, se há inadimplência do consumidor final, que não paga o preço (e nem o tributo, que nele estaria embutido) ao comerciante, a Fazenda defende que a relação entre comerciante e vendedor é “mera relação de direito privado” sem qualquer repercussão tributária. Invoca, nesse particular, o art. 123 do CTN.

O mesmo se dá em relação às imunidades subjetivas. Quando uma entidade imune (v.g., uma entidade de assistência social) é vendedora de determinados produtos, e nessa condição invoca sua condição de imune para não se sujeitar à exigência do ICMS, diz-se que o tributo será repassado ao consumidor final, e que este não é imune, não sendo invocável, portanto, o benefício (STF, RE 191.067/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 26/10/1999, v. u., DJ de 3/12/1999). Se, ao revés, a entidade imune é a compradora de determinados produtos, e invoca a imunidade para não se sujeitar ao tributo embutido no preço, diz-se que o contribuinte seria, na verdade, o vendedor, que não é imune, e por isso também se nega a aplicação do benefício (STF, AC 457-MC, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 26/10/2004, v. u., DJ de 11/2/2005, p. 5). (1)

Algo semelhante se dá em relação a muitos outros aspectos da tributação indireta, não sendo, contudo, pertinente aprofundá-los aqui. O que importa, para a compreensão da presente súmula, é que ela reflete um desses aspectos contraditórios.

Com efeito, como a contribuição para o PIS (e também a COFINS: confira-se a Súmula n.º 94/STJ, infra) incide sobre o faturamento (CF/88, art. 195, I, “b”), surge a questão de saber se, no caso de contribuinte que pratica operações sujeitas ao ICM, hoje ICMS, o valor desse imposto integra, ou não, a base de cálculo da contribuição.

Caso se entenda que o ICMS é um encargo do comerciante vendedor (assim como o custo da energia elétrica, da mão de obra, da matéria prima etc.), e que o preço, embora seja calculado de forma a recuperar todos esses encargos (inclusive o ICMS), com ele não se confunde, concluir-se-á pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS. Realmente, se o comerciante recebe R$ 100.000,00 pela venda de mercadorias em determinado mês, esse é o seu faturamento, devendo ser submetido à incidência do PIS (e da COFINS, a teor da Súmula 94/STJ, infra).

O problema é que, de acordo com a jurisprudência do próprio STJ – e também do STF – o ICMS é “tributo indireto” que, quando incide sobre uma venda, agrega-se ao preço desta e é suportado pelo comprador da mercadoria. Tanto que, como já apontado, no caso de pagamento indevido, somente se restitui o indébito tributário caso o comerciante, dito “contribuinte de direito”, demonstre não haver repassado o valor do tributo ao consumidor final, embutindo-o no preço.

Ora, se se considera que quem “suporta” o ônus representado pelo ICMS, do ponto de vista jurídico – e não meramente econômico – é o consumidor final, usando-se isso como argumento para denegar a restituição ao chamado “contribuinte de direito”, comerciante, então o valor do imposto, embutido no preço, não pode ser considerado “receita” do comerciante.

De duas uma. Ou o preço pertence ao comerciante, e o tributo, pago com o valor obtido com ele, é dívida do comerciante (devendo ser devolvido ao comerciante quando pago de maneira indevida), ou então o preço pertence só em parte ao comerciante, parte na qual não se compreende o tributo devido à Fazenda Estadual. Se essa segunda opção é a acolhida na interpretação do art. 166 do CTN e no trato da restituição do indébito do tributo indireto, não pode haver a incoerência de se escolher a primeira forma de compreensão do problema quando se trata de discutir a base de cálculo do PIS e da COFINS. Afinal, o direito é um só, e uma tese, quando verdadeira nos casos em que beneficia a Fazenda Pública, não pode se tornar falsa sempre que sua aplicação coerente beneficiar o contribuinte.

Com amparo nessas premissas, o STF está examinando essa mesma questão (RE 240.785 e ADC 18). É o caso de se aguardar para verificar se, no entendimento da Corte Maior, o ICMS deve ou não ser considerado na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

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NOTAS

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(1) Mais recentemente essa incoerência parece estar sendo superada, consolidando-se, no âmbito do STF, entendimento segundo o qual a imunidade pode ser invocada quando detida pelo chamado “contribuinte de direito”, mesmo diante da possibilidade de o ônus do tributo ser repassado ao consumidor final, não imune. Tal entendimento é extraído, como decorrência, de duas teses já acolhidas pelo Plenário do STF: i) a imunidade subjetiva (v. g., de templos ou entidades sem fins lucrativos), abrange também o IPTU incidente sobre seus imóveis, ainda que estes estejam alugados a terceiros (o que naturalmente viabiliza o repasse do ônus do imposto aos inquilinos) e ii) não é pertinente a invocação de critérios de classificação de tributos, colhidos a partir da legislação ordinária, para restringir a abrangência da imunidade. Com base nessas premissas, a Segunda Turma do STF entendeu que a imunidade abrange até mesmo o ICMS incidente sobre produtos vendidos pela entidade imune, desde que a receita respectiva seja revertida no atendimento de suas finalidades institucionais (RE 141670 AgR/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 10/10/2000, v. u., DJ de 2/2/2001, p. 105). No julgamento do RE 210.251 Edv/SP, o Plenário do STF discutiu mais uma vez a questão, e consignou que o “contribuinte de direito”, em sendo imune (v. g., entidade assistencial sem fins lucrativos), não deve ser onerado pelo ICMS, ainda que possa eventualmente transferir o ônus do imposto aos consumidores. Entenderam as vozes majoritárias, com inteiro acerto, que, se o “contribuinte de direito”, imune, “repassa” o valor do ICMS ao consumidor final, e não o paga ao Estado (por conta da imunidade), se está atingindo exatamente a finalidade da imunidade, desonerando uma atividade assistencial não lucrativa, que deve ser incentivada pelo Estado; por outro lado, se o produto vendido pela entidade assistencial não tem o ICMS “embutido” em seu preço, sendo assim vendido por quantia inferior à de mercado, isso será melhor para os consumidores, e para a própria entidade assistencial, que terá maior aceitação por parte de seus produtos. Não haverá, finalmente, desequilíbrio na concorrência, considerando a pequeníssima extensão dos negócios da entidade filantrópica (STF, Pleno, RE 210251 EDv/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 26/2/2003, m. v., DJ de 28/11/2003, p. 11).