Procedência parcial dos embargos e prosseguimento da execução pelo saldo

Faz algum tempo (desde a primeira edição do "Processo Tributário", de 2004) tenho sustentado que os embargos à execução fiscal, quando têm seus pedidos julgados procedentes em parte, nem sempre autorizam o prosseguimento da execução pelo saldo.

Quando é possível fazer-se mero cálculo aritmético e determinar o seguimento pelo saldo devido, isso deve ser feito. É o caso, por exemplo, de quando o contribuinte é executado para pagar o IPTU de 2003 a 2008, e consegue ver reconhecida a prescrição em relação aos exercícios de 2003 e 2004. É claro que o valor, autônomo, relativo aos exercícios de 2005 a 2008 poderá ser cobrado na mesma execução, que poderá para esse efeito prosseguir.

Mas quando a Fazenda efetua o lançamento com base na Lei n.º 10, e é derrotada em sede de embargos, porque reconhecida a inconstitucionalidade dessa Lei n.º 10, a Fazenda não pode pleitear ao juiz que "calcule" "quando seria" o tributo calculado com base em outra legislação (a que volta a vigorar em função da inconstitucionalidade da Lei n.º 10), para que o feito continue pelo possível "saldo".

A questão vinha sendo julgada pelo STJ dessa maneira, mas não havia ainda suficiente clareza nos acórdãos que distinguiam tais situações. Essa clareza, ao que parece, foi agora estabelecida. É conferir:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COM FUNDAMENTO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO, DE OFÍCIO, VERIFICAR A VALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. ARTIGO 2º DO CPC E ARTIGO 2º, § 8º, DA LEF NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO AO ART. 204 DO CTN E AO ART. 3º DA LEF.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.

7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Agravo regimental no qual se sustentam as seguintes alegações: (i) a existência de violação ao art. 535 do CPC; (ii) a liquidez e a certeza da CDA; (iii) a inaplicabilidade ao caso da Súmula n. 7 do STJ; (iv) a necessidade de perícia contábil para oportunizar-se-lhe a substituição da CDA, uma vez que os documentos necessários à confecção de nova CDA foram destruídos pela administração tributária; (v) que não há vício de nulidade na CDA, quando o erro nela contido depender apenas de simples cálculos aritméticos; e (vi) que o reconhecimento da inconstitucionalidade de parte dos valores constantes da CDA não gera sua nulidade.

2. No caso dos autos, a Fazenda Nacional pugna, em execução fiscal, pela realização de perícia contábil nos livros da sociedade empresária para perquirir o correto valor a ser executado; ou pela apresentação, por parte da executada, de cópias das DCTF preenchidas às épocas dos fatos geradores dos tributos devidos.

3. O STJ, em sede de recurso especial, não verifica os elementos necessários à higidez da certidão de dívida ativa, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. A iliquidez do título executivo é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, como no caso, que foi motivada pelo fato de a CDA fazer menção a lei declarada inconstitucional pelo STF.

5. Não obstante o art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 não ter sido devidamente prequestionado (Súmula n. 211 do STJ), a ausência de sua aplicação pela Corte Estadual não enseja o entendimento de que, no caso, houve violação ao art. 535 do CPC.

6. Isso, porque, cotejando as alegações recursais com a realidade dos autos, chega-se à conclusão de que a Fazenda, em verdade, não pretende substituir a CDA, mas proceder a nova constituição do crédito tributário.

7. Por tal razão, não se aplica ao caso específico a jurisprudência do STJ no sentido de que a liquidez e a certeza da CDA não são afetadas, quando necessários simples cálculos aritméticos para a adequação do valor exequendo.

8. Conforme o art. 142 do CTN, o lançamento é "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

9. "A faculdade de substituição da Certidão de Dívida Ativa pelo ente credor, nos moldes dos artigos 203 do Código Tributário Nacional e 2º, parágrafo 8º, da Lei n. 6.830/80, somente se verifica nas hipóteses de erro material ou formal do título executivo, sendo vedada nos casos em que tal substituição implica verdadeira modificação do próprio lançamento" (AgRg nos EDcl no REsp 1.102.769/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe 18/11/2009).

10. "A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional" (REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe 19/10/2009).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1062931/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010)