quinta-feira, 31 de agosto de 2017

Aplicação "ex officio" de lei mais benéfica ao cidadão e "interesse público"

A legislação tributária do Estado do Ceará sofreu alteração recente, que implicou a redução de inúmeras penalidades pecuniárias, sobretudo daquelas aplicáveis a infrações meramente formais, não acompanhadas da falta de pagamento do tributo. Com isso, tem-se colocado a questão de saber se ela pode ser aplicada, de ofício, a casos "ainda não definitivamente julgados".
A questão, note-se, permite que se recordem alguns conceitos elementares de Direito Tributário, mas, mais que isso, ela remete a uma reflexão, mais ampla, sobre o visão que as autoridades devem ter sobre o papel que desempenham.
Isso porque há alguma resistência de certas autoridades fazendárias, no Estado do Ceará, à aplicação da referida legislação mais benéfica, em matéria de penalidades. Há mesmo aquelas que dizem: "- o contribuinte que peça a redução, com amparo na aplicação retroativa da lei que estabelece multas mais baixas. Fazer isso de ofício seria 'contra o interesse público'!".
Ora, essa afirmação revela, desconhecimento da legislação e da jurisprudência pertinentes, em especial do art. 106, II, do CTN, que dispõe:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

A aplicação da lei a fato pretérito, quando mais benéfica em matéria de penalidades, é determinada, de maneira expressa, pelo próprio Código Tributário Nacional. Fazê-lo de ofício, portanto, para todos, é um dever da autoridade administrativa, decorrente de sua vinculação à lei, à igualdade e à impessoalidade.
Não há "interesse público" em manter uma exigência em desconformidade com a lei, e muito menos em manter uma exigência que se sabe não poder ser levada adiante, deixando-se para invalidá-la apenas "se o contribuinte pedir". Esse prática revela uma deslealdade, uma contrariedade aos princípios da boa-fé e da confiança, que apenas prejudicam a legitimação da relação tributária, corroendo a própria ideia de direito como realidade institucional.

Outro óbice que vem sendo colocado à aplicação do art. 106, II, do CTN, além da "necessidade de esperar que peçam" essa aplicação, é a remissão que ele faz a "atos não definitivamente julgados". Se o órgão de julgamento já manteve a cobrança da multa, diz-se, não seria mais possível reduzi-la com a aplicação retroativa de uma lei mais benéfica, que estabelece penalidades mais reduzidas. Trata-se, porém, uma vez mais, de um grande equívoco.

Peço licença ao leitor para transcrever, aqui, o que comentei no "Código Tributário Nacional", não tanto pelas minhas próprias palavras, mas pela jurisprudência, do Superior Tribunal de Justiça, pacífica e reiterada, que lá se acha trancrita. Veja-se, em especial, a nota 6 ao art. 106, II, do CTN: mesmo que o contribuinte tenha sido executado, embargado e perdido, com trânsito em julgado dos embargos, a posterior publicação de uma lei que reduza as penalidades ali exigidas deve ser objeto de aplicação retroativa de ofício, o que permite concluir que só o efetivo pagamento da multa impede sua posterior redução ex officio por lei posterior mais benéfica:


5. Aplicação retroativa de lei punitiva mais benéfica e julgamento definitivo O “julgamento definitivo” a que se reporta o art. 106, II, do CTN, não será necessariamente um julgamento administrativo. Assim, enquanto não proferido julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, a aplicação retroativa poderá ocorrer. Nesse sentido: “O referido artigo não especifica a esfera de incidência da retroatividade da lei mais benigna, o que enseja a aplicação do mesmo, tanto no âmbito administrativo como no judicial” (STJ, 2a T., REsp 295.762/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 5/8/2004, DJ de 25/10/2004, p. 271).
6. Julgamento definitivo e execução fiscal – Para fins de interpretação dessa condição (de ato não definitivamente julgado), somente se considera definitivamente julgada a execução fiscal “após a arrematação, adjudicação e remição, sendo irrelevante a existência ou não de Embargos à Execução, procedentes ou não” (STJ, 1a T., REsp 200.781/RS, Rel. Min Milton Luiz Pereira, j. em 12/6/2001, DJ de 13/5/2002, p. 154). Desse modo, estando o débito ainda em fase de execução, a lei mais benéfica pode ser aplicada retroa­tivamente, sendo “irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados” (STJ, 1a S., EREsp 184.642/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 26/5/1999, DJ de 16/8/1999, p. 41).
7. Aplicação retroativa da lei mais benéfica. Possibilidade de ser feita de ofício “O advento da lei mais benéfica é fato novo, superveniente ao ajuizamento da ação, que incumbe ao juiz tomar em conta mesmo de ofício, nos termos do art. 462 do CPC” (STJ, 1a T., REsp 488.326/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 3/2/2005, DJ de 28/2/2005, p. 191).
 
Em atenção ao respeito que a Administração Pública deve não apenas ao Código Tributário Nacional, mas à interpretação que lhe dá o Superior Tribunal de Justiça, e até para poupar o Estado de custos com honorários de sucumbência fixados nos termos do art. 85 do CPC/2015, dispositivo que não permite o aviltamento que antes era levado a efeito nessa verba pelo Judiciário com suposto amparo no art. 20, § 4.º do CPC/1973, espera-se que tais penalidades sejam, de fato, reduzidas, com amparo na nova legislação, de ofício e independentemente da fase em que se encontrar o processo administrativo.




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