sábado, 29 de setembro de 2007

Direito natural

Fala-se, atualmente, em uma corrente de pensamento jusfilosófico intitulada "pós-positivismo", que seria uma "síntese dialética" entre positivismo jurídico e jusnaturalismo.
O tema é bastante complexo, e merece estudo muito mais aprofundado. Algumas provocações, contudo, podem desde logo ser feitas.
Leitura dos textos de autores que se dizem "pós-positivistas" revela que ou são "neo-positivistas", ou "neo-jusnaturalistas", não tendo havido a apontada "síntese dialética" e muito menos a superação, seja do positivismo jurídico, seja do jusnaturalismo.
É o caso, mesmo, de se perguntar: é possível haver o "fim" do Direito Natural?
Parece que não.
É importante, contudo, definir-se o que se entende por Direito Natural. Fala-se nele como se estivesse a cuidar de algo "sobrenatural", tal como uma divindade, ou como algo de existência independente do próprio homem. Tais concepções, porém, são equivocadas.
O Direito Natural não é nada disso. Ele é fruto da natureza humana, mas não no sentido de um "conteúdo" ou um "código escrito" que existe objetivamente dentro de cada um de nós. Trata-se, simplesmente, da capacidade humana de pensar não só nas coisas como são, mas também nas coisas como poderiam ser.
Quando o homem vê uma casa, e pensa que nela poderia haver mais janelas, para uma melhor ventilação, está a fazer uso dessa capacidade, que, de resto, foi o "detalhe" que o diferenciou dos demais seres animados, conferiu-lhe livre-arbítrio e lhe permitiu a mudança do mundo à sua volta.
Do mesmo modo, quando alguém se depara com uma disposição do direito posto, e a examina sob um prisma crítico, pugnando por seu aperfeiçoamento, está pugnando pela sua aproximação com o Direito Natural.
O problema - pode-se dizer - é que esse "senso de como as coisas deveriam ser" pode variar muito de pessoa para pessoa, gerando grande subjetivismo etc. É verdade. Mas existem maneiras de mitigar isso, e de qualquer modo a crítica não é suficiente para que se fale que essa característica da criatura humana foi "superada" e que todos devemos nos conformar apenas com as coisas como são, estudando apenas as coisas que são, ignorando nossa capacidade de pensar em como poderiam ser.
É neste ponto que as doutrinas supostamente "pós-positivistas" se revelam "neo-positivistas" ou "neo-jusnaturalistas". Ora se diz que o intérprete deve recorrer a princípios (positivados), ora se diz que tais princípios podem ser colhidos fora do direito positivo, no âmbito da moral, ou do Direito Natural. Basta confrontar os escritos de Dworkin com os de Habermas, por exemplo, para verificar que as duas maneiras de ver o direito apenas adquiriram novas roupagens, aperfeiçoando-se.

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