Declaração de inconstitucionalidade e termo inicial do prazo de prescrição

Durante algum tempo, o STJ acolheu tese segundo a qual o prazo para a propositura da ação de restituição indébito tributário começaria da declaração de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo correspondente. Essa tese, porém, foi afastada pelo próprio STJ.

Em edições anteriores do "Processo Tributário", constava que o assunto, conquanto encerrado pelo STJ, poderia ainda vir a ser discutido no STF, pois se trata, em última análise, do efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, tema induvidosamente de competência da Corte Maior.

Na revisão que estou a preparar para a próxima (6.ª) edição, já ia suprimir essa remissão, para não alongar o texto, deixando apenas registrado o entendimento atual do STJ. Afinal, a jurisprudência vai e volta tantas vezes que se deixamos referidas e comentadas em um livro todas as idas e vindas o livro fica enorme e o leitor, tonto. Mas eis que me deparo com a seguinte notícia do STF:

Prazo para devolução de tributos indevidos é questionadoA Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo questiona no Supremo Tribunal Federal o dispositivo do Código Tributário Nacional que trata do prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a entidade pede que a corte aplique o entendimento de que o prazo prescricional começa a fluir a partir da decisão do STF que declara o tributo inconstitucional.
Na ação, a Confederação sustenta que, de acordo com a regra geral do dispositivo questionado do Código Tributário, o prazo para pleitear a restituição de tributos indevidos ou recolhidos em valores maiores do que os devidos é de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário".
A entidade relata que, em 1994, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o início da contagem do prazo prescricional seria a data da decisão do STF que reconheceu a invalidade da cobrança. Essa orientação, segundo a Confederação, foi aplicada pelo STJ em quase 100 decisões na década seguinte, e era seguida por todos os demais tribunais.
No entanto, a partir de 2004, o STJ mudou seu entendimento e retrocedeu o prazo prescricional, passando a considerar como fato gerador o recolhimento do tributo. A mudança se deu no julgamento do REsp 435.835/SC. "De um dia para o outro, diversas demandas — validamente ajuizadas ou aptas a serem propostas — foram atingidas por essa nova prescrição, perenizando-se o estado de inconstitucionalidade e alijando os particulares do patrimônio que era seu", afirma a entidade.
A Confederação sustenta que o STJ aplicou o novo entendimento a todas as demandas em curso, "algumas das quais já tramitavam havia muitos anos". A mudança surpreendeu contribuintes que seguiram a orientação anterior e ajuizaram ações de repetição no prazo anteriormente estabelecido, que "se tornaram repentinamente prescritas, como se jamais pudessem ter sido ajuizadas".
A CNC argumenta que, de acordo com a Constituição, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma legal acarreta o desfazimento de todos os seus efeitos, a não ser que haja modulação temporal. A regra deve ser aplicada, portanto, também aos tributos.
Para a entidade, "não se pode exigir que o contribuinte presuma a inépcia, a má-fé ou o desvio por parte do legislador" ao criar um novo tributo. "Ao afirmar que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF é irrelevante para a contagem do prazo prescricional para sua repetição, o STJ acaba por impor ao contribuinte o dever de presumir a inconstitucionalidade das leis tributárias", e este passaria a ter de "questionar tudo o que pagar, apenas para interromper a prescrição", enquanto aguarda a manifestação do STF sobre a matéria.
Com esta argumentação, a CNC pede que o STF, em caráter liminar, suspenda o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que tratem do tema, salvo se houver coisa julgada. No mérito, pede que seja conferida ao artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional "interpretação conforme a Constituição", a fim de definir que o prazo prescricional para a repetição de tributo declarado inconstitucional seja contado a partir dessa declaração.
Alternativamente, pede que o STF determine que a nova orientação do STJ somente seja aplicada a demandas iniciadas depois de 4 de junho de 2007, data da publicação do acórdão que marcou a mudança na jurisprudência ou, então, em 24 de março de 2004, data do julgamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.ADPF 248

O curioso da notícia não é apenas a discussão do assunto, que até já era esperada, mas o uso da ADPF como instrumento, inclusive para o questionamento do aspecto intertemporal. Com a jurisprudência assumindo cada vez maior importância como "fonte do direito", numa nítida aproximação do nosso sistema com o do "common law", é imperioso dar tratamento adequado, sob o prisma intertemporal, a essas mudanças de entendimento das Cortes Superiores. 2012 promete discussões interessantes no STF, relativamente ao Direito Tributário.