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Brasília, 29/01/2008 - O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) manifestaram hoje (29) posição contrária ao anteprojeto de lei de execução fiscal administrativa proposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. O anteprojeto transfere do Poder Judiciário para a PGFN os atos relativos à execução fiscal, inclusive a penhora on line, proposta da qual afirmaram discordar frontalmente o presidente nacional da OAB, Cezar Britto, e da Ajufe, Walter Nunes. Eles se reuniram hoje na sede do Conselho Federal da OAB, juntamente com o coordenador da comissão da Ajufe que está propondo um novo anteprojeto para a matéria, juiz federal Marcus Lívio Gomes. Entregaram a Britto o resultado desse trabalho, intitulado "O anteprojeto de execução fiscal da Ajufe", que propõe manutenção de processo judicial nas execuções fiscais."Temos que melhorar a execução fiscal, sem retirar do cidadão o direito de acesso à justiça, e é esse o balanço que precisamos fazer", afirmou Cezar Britto ao final da reunião. O presidente nacional da OAB disse que a proposta apresentada hoje pela Ajufe, que mantém os atos da execução fiscal no âmbito do Poder Judiciário e sugere outros aperfeiçoamentos à Lei 6.830, será examinado pela Comissão de Estudos Constitucionais da OAB. Mas adiantou que a entidade concorda com a preocupação dos juízes federais, de que o projeto da PGFN viola direitos e garantias fundamentais para os jurisdicionados, ao transferir o controle da execução fiscal para a Procuradoria.Para Cezar Britto, "a iniciativa dos juízes federais é louvável e tem com a OAB uma sintonia no sentido de que a propositura de execução fiscal on line não pode existir, para que não tenhamos os extremos: ou seja, o extremo do não pagamento e o extremo do Estado forte que não precisa do Judiciário". Ele ressalvou que ambas as entidades terão o cuidado, nesses estudos, de continuar colaborando para o aperfeiçoamento da máquina de arrecadação e de combate à sonegação pelo Estado. Mas, segundo salientou, tudo deve ser feito mantendo-se também a preocupação de não violar princípio constitucional que garante o acesso do cidadão à Justiça, inclusive nas questões fiscais.
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A OAB está de parabéns. Seu Conselho Federal, aliás, já havia sido ouvido a respeito do Projeto, pelo próprio Executivo, tendo se posicionado desfavoravelmente a ele.
É indispensável que a sociedade se mobilize em torno do assunto. Não para rejeitar qualquer proposta de mudança, mas também não para aceitar qualquer coisa que a Fazenda Nacional sugira. É preciso, sobretudo, DEBATER.
Minha opinião sobre o tema consta de artigo que elaborei junto com Raquel Cavalcanti Ramos Machado, e publicamos no "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário - v. 11", da Dialética, abaixo reproduzido:
Execução Fiscal Administrativa?
Hugo de Brito Machado Segundo
Advogado, Mestre em Direito pela UFC
Doutorando em Direito Constitucional pela Unifor
Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários
Professor de Processo Tributário da pós-graduação da Unifor
Professor de Direito Tributário da Faculdade Christus, e da Faculdade Farias Brito
Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Advogada, Mestre em Direito pela UFC
Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos Tributários
Professora de Direito Tributário e Processo Tributário da Faculdade Farias Brito,e de Direito Administrativo da Faculdade Sete de Setembro – FA7
1. Introdução
Nos últimos meses (re)surgiu, no âmbito do Ministério da Fazenda, a idéia de modificar a legislação processual tributária para instituir uma execução fiscal administrativa. Em vez de o Estado-juiz prestar ao Estado-fisco a tutela jurisdicional executiva, o próprio fisco levaria a cabo os atos de constrição e alienação do patrimônio de quem considera seu devedor. Só no caso de embargos, com oposição do contribuinte à cobrança, a questão seria remetida ao Poder Judiciário. Invoca-se, como forma de justificar a proposta, basicamente, a ineficiência do modelo atual.
O assunto merece reflexão, e, em um Estado que se pretende democrático, essa reflexão deve ser feita através de debate o mais amplo e aberto possível. Nada justifica a “reserva” com que o tema tem sido tratado, até o momento.[1] Louvável, portanto, a iniciativa do Professor Valdir de Oliveira Rocha, de discuti-lo nesta 11.ª versão do “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”.
Até mesmo em razão da natureza do assunto – uma proposta de alteração normativa –, o presente texto abordará aspectos ligados à conveniência ou inconveniência de certas mudanças, e não apenas a validade ou invalidade destas, se forem levadas a cabo. Procuraremos, por igual, indicar soluções para os problemas apontados, em vez de apenas criticar as que nos parecem equivocadas ou inconvenientes. Em trabalho de ciência jurídica – no sentido de que trata Agostinho Ramalho Marques Neto[2] –, examinaremos fatos, valores e normas, avaliando, quanto a estas últimas, modos de se obter o seu aperfeiçoamento.
2. Argumentos que justificariam a alteração
Para justificar a figura da execução fiscal administrativa, invoca-se, em geral, a ineficiência da sistemática atual, que seria revelada por números. Apenas diminuto percentual (1%) do “estoque” da dívida ativa seria arrecadado através do processo executivo fiscal, lento, caro e de baixa eficiência. Por isso, se argumenta que “só os sonegadores e seus defensores” podem ser contrários à proposta, por estarem “satisfeitos com o que está aí”.
Utiliza-se como justificativa para a proposta, ainda:
a) em outros países, como na Itália, a experiência teria sido muito satisfatória, sendo certo que a sistemática teria sido adotada também nos Estados Unidos, na França, na Espanha, em Portugal e na Argentina;
b) a proposta preserva a livre-concorrência e a isonomia, prejudicadas pela existência de contribuintes que não pagam seus tributos e praticam preços mais reduzidos que os daqueles em dia com suas obrigações fiscais;
c) o Poder Judiciário, em face de sua formalidade, é lento e demorado, estando sobrecarregado com milhares de processos de execução fiscal. Transferir tais demandas para a via administrativa deixaria o Judiciário “livre” para ocupar-se de questões realmente importantes, e não meramente burocráticas como a condução de um processo executivo;
d) não haverá ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois o contribuinte sempre poderá levar ao Judiciário o exame a respeito da validade dos atos praticados pela Administração no âmbito da execução;
e) o Poder Judiciário não pode ser colocado na condição de “cobrador” de tributos, sendo sua função dirimir conflitos e não realizar atos burocráticos relativos à localização de devedores e à constrição e alienação de seus bens;
f) o processo de globalização em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegação fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administração Tributária.
São argumentos que merecem consideração. Apontam um problema que deve realmente ser resolvido, estando a questão em saber se a solução proposta é meio adequado e realmente necessário para isso. Vejamos.
3. Análise das justificativas invocadas para uma execução fiscal administrativa
3.1. Preliminarmente
É preciso ter em mente, no exame desta e de qualquer outra proposta de alteração na ordem jurídica, que nem sempre uma finalidade aparentemente legítima significa que os meios invocados para a sua consecução sejam também legítimos. Não é por outra razão, aliás, que Neil MacCormick afirma que, no debate jurídico, “a insinceridade é ainda mais reveladora que a sinceridade”[3], pois o simples fato de alguém tentar inventar uma justificativa plausível (e talvez apenas aparente) revela que o próprio defensor do ato em discussão considera que seus verdadeiros motivos são inaceitáveis.
Deve-se lembrar, ainda, que a supressão de direitos fundamentais ocorre não raro de forma gradual e discreta. Robert Alexy, a esse respeito, faz alusão à natureza “gradativa” como um ordenamento se torna arbitrário e injusto, apontando ser nesses momentos que as doutrinas não-positivistas prestam maiores serviços à democracia e aos direitos fundamentais, pois fornecem ao julgador meios de conter o arbítrio quando isso ainda é possível.[4]
Não estamos afirmando, naturalmente, que a execução fiscal administrativa seja a primeira de uma série de medidas tendentes a implantar no Brasil uma ditadura fiscal. De forma alguma. Mas os exemplos servem para nos lembrar que o poder procura sempre se expandir, de forma nem sempre legítima, fazendo para tanto uso de absurdos que, repetidos e aceitos, se tornam normais, abrindo espaço para que outros ainda maiores sejam praticados. Primeiro criou-se a figura da “penhora on-line”, que era justificada com a afirmação de que o Juiz somente a decretaria em casos extremos etc. Agora, já se fala em execução administrativa, e, juntamente com ela, na supressão dos Conselhos de Contribuintes, outra pretensão antiga e recorrente de setores da Administração Fazendária Federal.
Somando-se esses dados com a circunstância de que, em muitos casos, o contribuinte simplesmente não tem assegurado o direito de defesa na via administrativa (v.g., quando se diz que ele mesmo declarou a dívida executada); com a forma arbitrária como as provas são muitas vezes apreciadas por autoridade administrativas, e com a irreversibilidade de certos atos executivos, o resultado pode ser nefasto.
3.2. A experiência de outros países
Quanto ao fato de que outros países adotam uma execução fiscal administrativa, não nos podemos esquecer que nem tudo o que vem de fora é, só por isso, melhor. As realidades – jurídicas e sociais – de dois países são diferentes. O comportamento das autoridades fiscais, e o funcionamento do processo administrativo e judicial, por exemplo, podem representar distinção importante, a recomendar a execução administrativa em um lugar, e repelir em outro. E a Constituição brasileira pode ter também peculiaridades que a dos mencionados países não têm.
Veja-se o caso da França, em que a própria sistemática de tripartição de poderes é completamente diferente da nossa. Existe o chamado contencioso administrativo, e não há o controle jurisdicional dos atos administrativos. Só isso já é motivo para que não nos sirva de paradigma.
Na Argentina, além de o processo administrativo “emendar-se” com o judicial, culminando com a formação de coisa julgada, a execução administrativa não foi ainda aceita de forma pacífica e sem questionamentos. A Suprema Corte da Província de Córdoba a declarou inconstitucional, e não se conhece, até agora, pronunciamento da Suprema Corte da Nação a respeito do assunto.[5]
Em outros países, pode ser diferente a maneira como o processo administrativo é conduzido, a maneira como os embargos são recebidos pelo Judiciário (só têm efeito suspensivo até a decisão de primeira instância, como aqui?), e sobretudo a maneira como o Estado devolve e responde por quantias cobradas indevidamente. No Brasil, como se sabe, praticamente não há assunção de responsabilidade por erros na cobrança, e a devolução, quando acontece, seguramente demora muito mais que a média dos feitos executivos fiscais.
Examinemos, pois, a nossa realidade, e sobretudo a nossa Constituição, pois da mesma forma como alguns países adotam a execução administrativa, muitos outros não o fazem, e arrecadam com igual ou maior eficiência.
3.3. Tributação e livre-concorrência
Cogita-se, também, das distorções que seriam geradas na concorrência em face da ineficiência do processo de execução. Ora, não podemos negar que o ônus tributário responde por parcela significativa do custo empresarial, e que assim uma arrecadação desigual pode gerar um desequilíbrio na concorrência, mas é preciso cautela, pois esse princípio parece estar sendo invocado sempre que o fisco pretende obter uma arrecadação mais eficiente com o sacrifício desnecessário de direitos e garantias do cidadão-contribuinte.
Realmente, invocar uma suposta proteção à livre-concorrência, em outras palavras, tem sido uma forma de o fisco invocar os direitos fundamentais em seu favor, de modo a “relativizar”[6] aqueles invocados pelo contribuinte como defesa diante de uma cobrança considerada excessiva. Basta que se verifique: para não prejudicar a concorrência, liminares são negadas (ainda quando presentes os requisitos para o seu deferimento), decisões passadas em julgado são “relativizadas”, mecanismos “diferenciados” de tributação são instituídos, instrumentos de controle cada vez mais invasivos e pesados são instituídos, e até estabelecimentos têm sido fechados pelo simples fato de estarem a discutir exigências de IPI...[7]
Ainda que uma maior eficiência na tributação proteja, em tese, a livre concorrência, não deixa de ser curioso o fato de que, quando o princípio da proteção à livre-concorrência é invocado no âmbito tributário, quase sempre os apontados violadores dessa liberdade, responsáveis pelas alegadas distorções, são pequenos contribuintes, que se esforçam para sobreviver em fatias irrisórias do mercado. E os supostamente prejudicados pela distorção, que se aliam ao Poder Público contra os concorrentes tidos por desleais, são quase sempre grandes empresas, às vezes detentoras de quase a totalidade do mercado. Isso talvez mostre que, na realidade, não é a proteção da liberdade de concorrência que está realmente em jogo.
Seja como for, mesmo admitindo como procedente a premissa de que a atual ineficiência da execução fiscal realmente prejudica a concorrência, o fato é que esse prejuízo será corrigido com um aumento na eficiência da execução fiscal, mas não necessariamente com a sua transferência para a esfera administrativa, pois não é certo que uma coisa dependa necessariamente da outra. De fato, ninguém dirá que seria “impossível” torná-la eficiente mantendo-a no âmbito do Judiciário. Afinal, em relação aos demais credores, não é no Judiciário que a execução acontece (e deve continuar acontecendo)?
3.4. Formalidade e ineficiência do Judiciário
Talvez o principal argumento para que a execução fiscal passe a ser administrativa, não mais se processando no âmbito do Poder Judiciário, é o de que este é lento, caro e demorado, por ser dotado de maiores formalidades e estar sobrecarregado de processos. Nesse contexto, transferir as execuções para a via administrativa deixaria o Judiciário “livre” para ocupar-se de questões realmente importantes, e não meramente burocráticas.
Esse argumento se completa com o seguinte, de que não haverá ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, com a transferência do processo executivo para a própria administração tributária, pois o contribuinte sempre poderá levar ao Judiciário o exame a respeito da validade dos atos praticados no âmbito da execução.
Quanto à lentidão do Judiciário, deve-se reconhecer, de início, o pequeno número de juízes e servidores para um elevado número de processos. A razão de ser da lentidão, nesse contexto, não decorre do rito ou do formalismo, mas da falta de recursos humanos. Da falta de pessoas que possam praticar os atos necessários a que se dê curso regular ao processo.
Aliás, tampouco as administrações fazendárias têm pessoal disponível para cumprir essa tarefa. Os servidores que têm mal são suficientes para as atividades que lhes competem atualmente, de fiscalização e arrecadação de tributos. Aprovada a lei, seria necessária a realização de concursos para o provimento em massa de diversos cargos. Ora, isso mostra que o que se deseja é aparelhar a Fazenda, em vez de aparelhar o Judiciário, não havendo uma “lentidão inerente” ao primeiro que não estivesse presente, por um passe de mágica, na segunda.
Por outro lado, é injusto, para dizer o mínimo, culpar o Poder Judiciário pela demora no processamento das execuções fiscais. Essa demora deve-se, também, à postura da própria Fazenda Pública, que não só retarda a propositura da execução como colabora decisivamente para o seu lento desenvolvimento.
Quanto ao retardo na propositura de execuções, ele é tão comum que fez com que contribuintes buscassem meios alternativos de antecipar a feitura de uma penhora. Com efeito, há situações nas quais o sujeito passivo não mais dispõe da esfera administrativa (já a exauriu, ou perdeu a oportunidade para tanto), e não dispõe de dinheiro para efetuar o depósito, nos termos do art. 151, II, do CTN. A solução, para que sejam obtidas as certidões de regularidade fiscal (certidões positivas com efeito de negativa), é aguardar a ação de execução fiscal, a fim de que, com a penhora de bens, a certidão possa ser obtida, à luz do art. 206 do CTN. Ocorre que, não raro, o fisco demora demasiadamente para propor o executivo fiscal, talvez por preferir cobrar o tributo através da coação indireta propiciada pelo indeferimento de certidões. Para casos assim, o STJ tem admitido a propositura de cautelar, com o oferecimento de garantia real, para “antecipar” a penhora e obter a incidência do art. 206 do CTN. É conferir: “Não ajuizada a execução fiscal, por inércia da Fazenda Nacional, o devedor que antecipa a prestação da garantia em juízo, de forma cautelar, tem direito à certidão positiva com efeitos de negativa, por isso que a expedição desta não pode ficar sujeita à vontade da Fazenda. - Embargos de divergência conhecidos e providos.”[8]
Essa possibilidade foi objeto de alguma controvérsia no âmbito do STJ, notadamente em função do entendimento contrário do Ministro Zavascki,[9] mas terminou prevalecendo em sua Primeira Seção, que reiterou, por maioria de votos, o que já havia consignado no julgamento do EREsp 205.815/MG, vale dizer, acatou a possibilidade de o contribuinte valer-se da ação cautelar e do oferecimento de bens para “antecipar” uma penhora, obtendo assim a certidão positiva com efeito de negativa de que cuida o art. 206 do CTN. Em seu voto (vencedor), a Ministra Eliana Calmon consignou o seguinte:
“Sabe-se que uma empresa sem certidão negativa para com o fisco praticamente tem sua atividade inviabilizada, pois não pode transacionar com os órgãos estatais, firmar empréstimos mesmo com empresas privada ou ainda participar de concorrência pública etc. Fica tal empresa na situação de "devedor remisso" e por maior repúdio que faça a jurisprudência às sanções administrativas impostas ao remisso, não se pode negar que elas existem. A certidão negativa ou mesmo a certidão positiva com efeito negativo é a chave da porta da produtividade da empresa.
Na prática, o inadimplente pode assumir duas atitudes: a) paga ou garante o seu débito com o depósito no valor integral, o que lhe rende, na última hipótese, a possibilidade de até suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN; ou b) aguarda a execução para, só a partir daí, garantindo o juízo com a penhora, defender-se ou mesmo obter a certidão positiva com efeito negativo, nos termos do artigo 206 do CTN.
A hipótese dos autos encerra situação peculiar e que merece atenção: está o contribuinte devedor, sem negar que deve, aguardando que o fisco o execute para só a partir daí assumir a atitude de pagar ou discutir, sem pleitear naturalmente a suspensão do crédito tributário já constituído, certamente por não dispor de numerário suficiente para realizar o depósito no montante integral.
Quero deixar consignado que embora não se possa interpretar o direito tributário sob o ângulo econômico, é impossível que o magistrado não se sensibilize com a situação econômico-financeira das empresas brasileiras que estão a enfrentar uma exorbitante carga tributária, um elevadíssimo custo do dinheiro, provocado pelas altas taxas de juros e um recesso econômico refletido no pouco crescimento do país abaixo da medíocre taxa prevista pelo IPEA.
Voltando à questão, diante do quadro traçado uma empresa que pretende discutir, por exemplo, o montante do seu débito, não negado, o que fazer para dar continuidade às suas atividades, se não pode sequer embargar ?
Na hipótese, a empresa utilizou-se de uma cautelar para, por via da tutela de urgência, de logo garantir a execução pelo depósito de bens do seu patrimônio, devidamente avaliado e formalizado para servir de garantia à futura execução ou até mesmo aos futuros embargos. Ora, o que muda esta situação da outra que é a da oferta de penhora quando executado? Entendo que é apenas uma questão de tempo, porque nenhuma outra conseqüência pode ser extraída do depósito de bens em garantia, ofertado pelo contribuinte, antes de ser executado.
O depósito em garantia, requerido como cautelar, longe de ser um absurdo, é perfeitamente factível como veículo de antecipação de uma situação jurídica, penhora, para adredemente obter o contribuinte as conseqüências do depósito: certidão positiva com efeito negativo, tão-somente, na medida em que está a questão restrita aos limites traçados pelo acórdão que apenas concedeu a segurança para o fim determinado.
Com estas considerações, reportando-me aos argumentos constantes do acórdão impugnado, que é da Segunda Turma por mim relatado, voto pelo conhecimento mas improvimento dos embargos de divergência.”[10]
Sem entrar, aqui, na discussão relativa ao uso da ação cautelar para “antecipar” uma penhora, o que importa é que a simples existência dessa pretensão, por parte do sujeito passivo da relação tributária, em quantidade suficiente para dar azo a tais precedentes, revela que a Fazenda Pública é, muitas vezes, a principal responsável pelo atraso na propositura de uma execução. Ora, o fato de o próprio sujeito passivo ter de tomar a iniciativa dispensa quaisquer outros comentários.
Em relação às execuções em curso também não é imputável apenas ao Judiciário, ou aos contribuintes, a demora. São as próprias prerrogativas da Fazenda, como, por exemplo, a necessidade de intimação pessoal de seus procuradores, que, muitas vezes, alongam o curso do processo.
Por outro lado, muitas são as execuções propostas pela Fazenda Pública que, desde o início, são completamente inviáveis. Títulos constituídos de modo automático contra devedores que não existem, ou que nenhum patrimônio têm. Mais uma vez, a ineficiência da Fazenda faz com que uma execução seja proposta sem nenhuma chance de êxito, mas essa falta de êxito termina soando – indevidamente, é certo – como ineficiência e inoperância do Poder Judiciário.
Quanto ao fato de que haverá diminuição no volume de causas submetidas ao Judiciário, isso até pode ser verdade, mas não justifica a conclusão que daí se pretende extrair. O argumento é tão falacioso como seria defender a necessidade de os doentes serem tratados em casa mesmo, ou no meio da rua, para assim desocupar os hospitais. Aliás, determinar que o próprio patrão resolva suas diferenças com os seus empregados certamente diminuiria, radicalmente, o número de processos levados à Justiça do Trabalho. Permitir que o Delegado de Polícia prenda, diretamente, e definitivamente, os “elementos” que considerar perigosos, certamente diminuiria os processos que se acumulam nas varas criminais. Aliás, extinguir o Judiciário, e deixar às partes o exercício da autotutela, reduziria em 100% o trabalho dos Juízes. Mas é óbvio que a solução para a sua sobrecarga não pode ser essa. O argumento, aliás, é tão descabido que dispensa comentários adicionais.
3.5. O Judiciário como “cobrador”
Quanto ao fato de que o Judiciário não pode ser o “cobrador” da Fazenda, alguns aspectos também merecem destaque.
A prevalecer tal argumento, poder-se-ia dizer que o Judiciário tampouco pode ser o cobrador dos Bancos, delegando-se a estes a prática dos atos executivos. Aliás, o Judiciário não deve ser o cobrador de ninguém: acabe-se com a tutela executiva, que passaria a ser “autotutela executiva”. Os devedores insatisfeitos com os excessos de seus credores que se socorram do Judiciário. Por que, afinal, só a Fazenda poderia cobrar seus créditos, coercitivamente, à margem do devido processo legal judicial?
A rigor, o Judiciário não deve ser o cobrador da Fazenda Pública, nem de nenhum outro credor. Sua função, no processo executivo, não é “cobrar”, mas zelar para que o crédito, representado no título executivo, seja satisfeito, da forma mais adequada e menos gravosa possível. Só o Juiz, em tese imparcial, está em condições para determinar até onde se pode ir, na busca da satisfação do crédito executado. Isso vale para qualquer tipo de execução, inclusive e principalmente para a execução fiscal, pois o fisco é quem mais dispõe de meios “extrajurídicos” para forçar o contribuinte a pagar o débito, sendo a execução pela via judicial um direito do contribuinte, e não do fisco, diversamente do que ocorre com um credor que não tem meios materiais de compelir seu devedor a solver a dívida.
3.6. A globalização e as possibilidades de fraude e sonegação
Há, ainda, o argumento de que o processo de globalização em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegação fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administração Tributária.
Não nos parece, contudo, que essa afirmação seja procedente, vale dizer, autorize a instituição de uma execução administrativa.
Primeiro, porque não está claro como uma autoridade da administração poderia combater com maior eficiência que um juiz essas tentativas de evasão e de fraude.
Segundo, porque à disposição da Fazenda Pública existe a ação cautelar fiscal, que pode ser manejada, e culminar com a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo, se presentes os requisitos a tanto necessários.
A verdadeira intenção da proposta parece transparecer, mais uma vez, aqui: talvez o que se queira, com ela, seja a invasão do patrimônio e da liberdade do sujeito passivo em situações ou circunstâncias em que a jurisprudência não vinha aceitando, reiteradamente. Transferida a execução para a via administrativa, seria o contribuinte insatisfeito com a abusividade já consumada da Fazenda que teria de se socorrer do Judiciário.
3.7. Inconveniência da alteração
Examinando, como estamos, uma proposta de alteração legislativa, é interessante abordar, além de sua validade, também sua conveniência. Afinal, mesmo que não fosse inconstitucional, seria conveniente alterar a legislação processual para transferir a execução fiscal para o âmbito administrativo?
Parece-nos que não.
A administração fazendária, tanto federal como dos estados-membros, reclama constantemente por maior aparelhamento, e pela admissão de mais servidores. Diz-se que o número de auditores deveria ser maior.
Ora, com a mudança pretendida, os milhares de processos de execução fiscal serão todos encaminhados a esses órgãos da administração fazendária, aos quais já faltam pessoal e equipamentos. Isso significa que toda uma estrutura terá de ser montada, sendo muito mais conveniente usar esses recursos na melhoria da estrutura judiciária já existente. Em vez de comprar computadores, alugar salas e admitir servidores para realizar a execução no âmbito administrativo, compram-se computadores, alugam-se salas e admitem-se servidores para melhorar a maneira como o Judiciário realiza o seu papel.
Além disso, não se pode pensar apenas no âmbito federal e estadual, sendo temerário admitir, em certos municípios, que a estrutura administrativa aproprie-se do patrimônio do cidadão, ao qual caberia, se insatisfeito, tentar reverter a situação no Judiciário. Aliás, considerada a ineficiência da execução contra a Fazenda Pública, em relação à qual pouco se tem feito nas últimas décadas, ineficiência que chega a ser total no âmbito de certos Estados-membros e Municípios, a possibilidade de a administração apropriar-se de recursos do contribuinte é muito perigosa, e dá margem ao surgimento de situações completamente irreversíveis: a Fazenda exeqüente se apodera de dinheiro, o contribuinte consegue demonstrar a improcedência da cobrança em juízo, mas para receber de volta o que lhe fora retirado tem de valer-se da sistemática dos precatórios.
Na verdade, com a mudança, todas as pretensões nas quais a Fazenda insiste (relativas ao não reconhecimento de prescrição, à responsabilização indevida de terceiros etc.), e que o Judiciário repele com fundamento em jurisprudência pacífica, serão levadas a efeito de forma automática. O contribuinte insatisfeito que terá de valer-se do Judiciário.
E se a Fazenda não deseja ter de usar o Judiciário, por ser ele “lento e caro”, é curioso que pretenda defender a execução administrativa com a afirmação de que o contribuinte insatisfeito poderá socorrer-se do Judiciário. Não será ele lento e caro, também, para fazer cessar a arbitrariedade na execução? Por que só o contribuinte tem de submeter-se a essa lentidão?
E isso para não se falar em alguns problemas, de cunho prático, que inevitavelmente surgirão.
Primeiro: transferida para a via administrativa a execução, as normas a ela pertinentes serão de direito processual civil, ou de direito administrativo? A questão não é meramente acadêmica, pois, no segundo caso, Estados e Municípios terão competência para dela tratar, cada um à sua maneira, não sendo privativa a competência legislativa da União.
Segundo: sendo a execução toda levada a efeito por atos administrativos, sua defesa somente ocorrerá através de embargos? Parece-nos que não, sendo certo que uma infinidade de mandados de segurança com pedido de liminar serão ajuizados contra atos da administração no bojo de uma execução fiscal. A afirmação de que “nem será preciso garantir o juízo”, nesse contexto, soa como uma benesse, mas é pura decorrência da impossibilidade de se restringir o acesso ao Poder Judiciário, conforme já entendem os nossos Tribunais (v.g. ao interpretar o art. 38 da Lei de Execuções Fiscais – 6.830/80), há muito tempo.
3.8. Desnecessidade da transferência para o âmbito administrativo
A verdade é que, a menos que se queira apenas que a Fazenda possa tomar generalizadamente providências que hoje o Judiciário considera ilegais, deve-se reconhecer a completa desnecessidade de se transferir a execução fiscal para a esfera administrativa. Todas as providências destinadas à sua celeridade e ao seu aperfeiçoamento podem ser tomadas mantendo-a no âmbito judicial.
Em vez de aparelhar os órgãos da administração fazendária (que hoje não tem a mais mínima estrutura e tampouco pessoal para conduzir execuções), poder-se-ia aparelhar os órgãos do Poder Judiciário. A solução correta não parece ser permitir o definhamento deste importante poder, para então se o desacreditar e tirar de seu controle o instrumento de cobrança (que às vezes é arbitrária) de tributos.
Se a Fazenda sabe onde está o devedor, e onde estão os bens (o que será essencial para que possa realizar a execução na via administrativa), pode levar essas informações ao Juiz, que certamente tomará as mesmas providências que ela, fazenda, tomaria, a menos que as considere ilegais. Será esse “formalismo” que se pretende afastar?
4. Inconstitucionalidade de uma execução fiscal administrativa
4.1. Direito à jurisdição
Toda essa discussão em torno da execução fiscal administrativa nos fez lembrar – e agora entender mais facilmente o acerto – de antiga lição de Hugo de Brito Machado, segundo a qual os direitos e as garantias fundamentais são proteções do cidadão em face do poder público. Diversamente do que se diz, até mesmo os direitos de outras dimensões que não os de primeira têm essa característica, pois representam uma imposição ao Estado de que aja de determinada maneira (de sorte a promover saúde, educação, proteção ao meio ambiente etc.), impedindo-o de agir de outra. Em suma, direcionam – pelo menos no plano do dever ser – os gastos públicos, limitando o poder de aplicá-los onde bem se quiser.
Embora não sejam apenas uma proteção do cidadão em face do Estado, tendo outras funções (v.g., aplicação nas relações privadas), o que importa é que os direitos e as garantias fundamentais não podem ser invocados pelo Poder Público contra o cidadão, como forma de ampliar o arbítrio daquele sobre este. Essa idéia, aliás, está subjacente à Súmula 654 do STF, segundo a qual “garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5.º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”.
A propósito, em conversa pessoal com Hugo de Brito Machado sobre esse tema, perguntamos:
- E a Fazenda Pública não tem direito à tutela jurisdicional contra o cidadão, nos termos do art. 5.º, XXXV, da CF/88? Esse não é um direito fundamental que ela invoca contra o cidadão, legitimamente?
Para nós, essa pergunta, cuja resposta positiva parecia evidente, seria a demonstração de que a lição dele não estava inteiramente correta. Ou de que, pelo menos, comportava exceções. Mas ele, mais experiente e conhecedor das artimanhas do fisco, respondeu rapidamente:
- Não. O cidadão é que tem direito de ser acionado por ela, pois, não fosse a ordem jurídica e os direitos fundamentais, a pretensão da Fazenda seria satisfeita à força, sem a intervenção do Judiciário e sem o devido processo legal, como a história o demonstra.
À época, não ficamos inteiramente convencidos. Mas agora, com as cogitações em torno de uma “execução administrativa” ganhando espaço nos meios de comunicação, percebemos com toda clareza a sua pertinência. Realmente, é o cidadão que tem o direito de ser acionado, sendo certo que mesmo norma que aparentemente está a atribuir direitos, na verdade, é limite de poder.[11]
Na verdade, o contribuinte tem o direito de ser executado através do Poder Judiciário, órgão imparcial que presidirá o processo de invasão em seu patrimônio para satisfação do crédito alegado pelo exeqüente.
Poder-se-ia afirmar, em oposição, que o contribuinte pode sempre, insatisfeito, socorrer-se do Judiciário. Além disso, a Fazenda Pública já se utiliza, há muito, da faculdade de produzir seus próprios títulos executivos, não se valendo do Judiciário no âmbito da chamada “tutela de conhecimento”. Ora, se a tutela de conhecimento é, em verdade, uma “autotutela vinculada” no âmbito administrativo, submetida eventualmente a posterior controle jurisdicional, por que o mesmo não poderia se dar com a tutela executiva?
Ora, o fato de a Fazenda não se valer da tutela de conhecimento, e assim construir unilateralmente seus próprios títulos, é uma das razões pelas quais que não se pode ampliar esse “descarte” do Judiciário também à esfera da execução. Aliás, admite-se a construção, pela Fazenda, de seus próprios títulos, exatamente porque a execução forçada destes não pode dar-se senão através do Judiciário.
Dizer-se que a execução envolve atos “meramente burocráticos”, para com isso retirar a importância da atividade jurisdicional nela desempenhada, é no mínimo equivocado. A jurisdição não está apenas em “dizer o direito” relativamente à relação jurídica cuja efetividade é reclamada em juízo, mas sobretudo em dizer através de quais meios se pode forçar o apontado devedor a satisfazer a pretensão do credor. Este deseja que a satisfação de uma forma, e o devedor de outra, e o juiz há de resolver esse conflito, que, por representar o último estágio da satisfação de um direito subjetivo, envolve, ou pode envolver, o uso da força. Se uma das etapas anteriores pode ser preenchida fora do Judiciário, seja com a arbitragem, seja com a feitura de um contrato, seja com a assinatura de um título de crédito, ou ainda com a unilateral feitura de um lançamento tributário, esta última etapa – que é autêntica jurisdição – seguramente não pode ser levada a cabo à margem do Judiciário.
A Fazenda até pode – aliás, deve – aprimorar as técnicas de cobrança “amigável”, com o que poderá incrementar bastante a satisfação de seus créditos. Mas não pode, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade – e do monopólio – da jurisdição, realizar, ela própria, o adimplemento forçado de seu alegado crédito.
4.2. Devido processo legal
A Constituição Federal estabelece que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A execução administrativa, permitindo a constrição patrimonial e, por conseguinte, a privação dos bens do cidadão contribuinte sem o devido processo legal, contraria, de forma clara, essa disposição.
Some-se a isso o fato de que os valores que venham a ser apropriados de modo indevido pela Fazenda serão objeto de restituição através de um processo muito mais ineficaz (o índice de ineficácia, em alguns Estados-membros, chega a quase 100%), e incrivelmente mais lento, e a violação ao devido processo torna-se brutal.
4.3. Efetividade da tutela jurisdicional
É preciso – diz-se – assegurar a efetividade da tutela jurisdicional (será mesmo jurisdicional, se aprovada a alteração?) à Fazenda exeqüente. É verdade. Mas deve-se assegurar, também, a efetividade da tutela ao executado que considere indevido o que se lhe exige. Essa efetividade, até por conta do que já se apontou nos itens anteriores, será muito baixa se a execução fiscal desenvolver-se no plano administrativo. Além de um incremento induvidoso do solve et repete, contribuintes sofrerão danos, causados pelas autoridades administrativas “executivas”, que o Judiciário não poderá reparar em tempo hábil.
A propósito, a execução fiscal administrativa, que se justificaria porque em tese “mais efetiva”, além de ser inconstitucional, por ofensa aos incisos XXXV, LIV e LV, da CF/88, mostra um aspecto lamentável de nossa realidade processual, tanto a existente nas normas jurídicas como a presente na mentalidade dos juízes: a noção de “efetividade” do processo.
O processo judicial, sabe-se, passa por reformas desde 1994, com a introdução da chamada “tutela antecipada”. Tudo com a finalidade de torná-lo mais efetivo. Fala-se, a propósito, de um “processo civil de resultados”. Pois bem. Paralelamente a essa reforma, que se operou, inicialmente, no chamado “processo de conhecimento”, assistiu-se a uma “contra-reforma” do processo, pertinente às situações nas quais a Fazenda Pública é parte. Tudo o que, de um lado, se fez para efetivar o processo utilizado por cidadãos entre si, fez-se o contrário, de outro, para tornar menos efetivo o processo contra a Fazenda Pública. Não cabimento de tutela antecipada em diversos casos (e, registre-se, segundo alguns doutrinadores, não caberia a tutela antecipada contra a Fazenda Pública em hipótese alguma!), aperfeiçoamento da suspensão de segurança e de liminar, dispensa dos honorários de sucumbência devidos pela Fazenda, ou redução destes a valores irrisórios etc.
Entretanto, agora que se reforma o processo de execução, acontece coisa curiosa: a execução movida por “particulares” uns contra os outros foi reformada, para ganhar maior efetividade. A execução fiscal, pelo que se pretende, será reformada para ganhar ainda maior efetividade. A desigualdade entre a execução posta à disposição de um credor qualquer, e da posta à disposição da Fazenda, tornar-se-á ainda maior que a decorrente da vetusta Lei 6.830/80. E, paradoxalmente, a execução do cidadão contra a Fazenda Pública permanece tão ineficaz e ultrapassada como era há mais de cinqüenta anos, através dos malsinados precatórios.
Não que a sistemática de precatórios, importante e necessária, deva ser abolida. Absolutamente. Mas é inegável que a mesma pode ser aperfeiçoada em muitos pontos. O pagamento conforme a ordem deve continuar. A feitura do pagamento pelo Tribunal, e não pelo próprio ente público devedor, também. Mas poder-se-ia ampliar a sistemática das chamadas requisições de pequeno valor (RPVs) a uma quantidade maior de créditos. Poder-se-ia estabelecer, no orçamento, quantia, baseada em média dos anos anteriores, para pagar os valores relativos aos créditos apresentados naquele mesmo ano, tornando desnecessária a espera pela inclusão no orçamento do ano seguinte. Só em casos excepcionais, de precatórios em valor mais expressivo, tal espera seria necessária. Em vez disso, o que o legislador faz é parcelar os já ineficazes precatórios em até 10 (dez) longos anos (EC 30/2001). A desigualdade processual é manifesta, e injustificável.
4.4. Algumas considerações quanto aos números apontados
Finalmente, não podemos encerrar este texto sem fazer algumas considerações sobre os números apontados pela Fazenda como base para a sua afirmação de que o processo executivo nos moldes atuais não funciona.
Não discutiremos os números, porque não temos dados ou elementos para afirmar sua exatidão, ou inexatidão.
Mesmo admitindo-os como apresentados, porém, devemos lembrar que nem toda dívida inscrita é devida, e válida. Grande parte do apontado “estoque” decorre de inscrições automáticas, duplicadas, de valores que foram pagos ou compensados e o sistema não detectou etc. Outra parte é formada de valores indevidos, seja porque calcados em fatos inexistentes, em interpretações equivocadas da lei, ou na aplicação de leis que não têm suporte na Constituição.
Feita essa depuração – e ninguém melhor que o Judiciário para isso – sobram alguns válidos, devidos e apurados corretamente. Em relação a estes, não se pode esquecer que alguns não são pagos porque o contribuinte simplesmente não tem recursos. Está arruinado, não tendo pago também credores civis, fornecedores etc. A execução movida por credores civis ou comerciais também não é assim tão efetiva, tendo um baixo índice de satisfação, precisamente pela razão aqui apontada, e nem por isso se cogita de acabar com ela, deixando-se aos credores a faculdade de expropriar por conta própria os que consideram seus devedores.
É preciso atenção para o fato de que a execução é a última etapa do processo que busca a aplicação e o atendimento das prescrições jurídicas. Muitas são cumpridas espontaneamente. Muitas diante do lançamento de ofício, ou depois do pronunciamento da autoridade administrativa de julgamento. Quando chegam na etapa final, que é a execução forçada, pode ser – e muitas vezes é – porque o devedor não tem mesmo como pagar. E, aí, a ineficiência não é da execução. Talvez seja a carga tributária que está alta demais, aspecto talvez esquecido pelos que culpam apenas o Judiciário pela baixa eficiência da sistemática de cobranças.
5. Conclusões
Diante do que foi visto, podemos concluir, em suma, que a instituição de uma execução fiscal administrativa é inconveniente, e incompatível com o sistema constitucional brasileiro. E, sobretudo, é desnecessária, pois medidas podem ser tomadas para tornar mais eficiente o processo executivo fiscal, sem que se tenha de retirá-lo do âmbito judicial.
Para aprimorar a efetividade do processo executivo fiscal é necessário, primeiro, promover-se amplo debate com a sociedade. Não a discussão de um anteprojeto restrita a alguns círculos, “reservada” ou “em sigilo”, com a divulgação apenas da idéia. A palavra “Democrático”, colocada no primeiro artigo de nossa Constituição, não significa apenas a necessidade de comparecermos às urnas de tempos em tempos. Tampouco deve apenas servir de justificativa para “relativizar” as conseqüências do significado de uma outra expressão ali colocada, que é “de Direito”. Significa que todos devemos participar nas decisões e nas posturas a serem tomadas pelo Poder Público, sobretudo em assuntos que a todos interessam, direta ou indiretamente, como é o caso de uma mudança no processo de execução fiscal.
Nessa discussão, talvez devam ser consideradas as seguintes sugestões:
1) aumentar o número de varas especializadas e de juízes. No âmbito da Justiça Federal do Ceará, por exemplo, existem atualmente apenas 2 (dois) magistrados (em duas Varas de Execuções Fiscais) para quase 90 mil processos, contexto que se repete em outras seções judiciárias e mostra que a lentidão dos feitos não se deve a “formalismos”;
2) aumentar o número de procuradores e de oficiais de justiça;
3) incrementar o aparelhamento das varas de execução fiscal e das procuradorias, sendo certo que em muitas falta até tinta para as impressoras;
4) agilizar a forma como são feitas citações e intimações, não só do sujeito passivo mas também dos representantes da Fazenda Pública, usando-se preferencialmente meios eletrônicos;
5) estabelecer punições para o sujeito passivo que, possuindo bens penhoráveis, os esconder ou ocultar;
6) estabelecer agravamento da exigência, através, por exemplo, do acréscimo de penalidades, para a hipótese de oposição de embargos à execução manifestamente protelatórios;
7) estabelecer punições para a Fazenda Pública, para o caso de propositura de execuções fiscais manifestamente improcedentes, pois estas também engarrafam as Varas de Execução Fiscal, tirando a sua eficiência, além de causarem gravames injustificáveis a quem sofre a cobrança indevida;
8) utilizar com maior intensidade, para as hipóteses em que se suspeitar que o sujeito passivo pretende evadir-se ou esvaziar fraudulentamente seu patrimônio, o instrumento da ação cautelar fiscal.
Em suma, não se pode negar que a execução fiscal deve passar por aperfeiçoamentos. Deve sim. Mas estes devem ser equilibrados, e sua finalidade não deve ser a realização do crédito exigido a qualquer custo, mas sim a realização do crédito da maneira mais adequada e menos gravosa possível. Deve-se coibir a protelação e a chicana do devedor, mas deve-se permitir a defesa daquele que é cobrado do que não deve, e sobretudo exigir responsabilidade na cobrança. Deve-se punir a exigência indevida, ou de valores maiores que os devidos. E tudo, isso é o mais importante, deve ser presidido por uma autoridade que, pelo menos em tese, é imparcial.
Essas são só algumas sugestões. Um debate aberto e democrático certamente faria surgirem outras, e poderia depurar eventuais equívocos e imperfeições destas que indicamos.
Notas:
[1] Embora alguns setores da sociedade civil tenham sido consultados, como a OAB e alguns professores especializados na matéria, tudo foi sempre acompanhado de pedidos de “reserva” e de “sigilo”. Embora muito se fale do assunto, em tese, o texto do anteprojeto não tem a divulgação que deveria. Pesquisando no google, por exemplo, é possível encontrar a sua exposição de motivos, artigos tratando do assunto etc., mas não o anteprojeto em si mesmo. Por que não o publicizar ao máximo, colhendo sugestões da sociedade?
[2] Agostinho Ramalho Marques Neto, A Ciência do Direito – Conceito, Objeto, Método, 2.ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, passim.
[3] Neil MacCormick. Argumentação jurídica e teoria do direito, tradução de Waldéa Barcellos, São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19.
[4] Robert Alexy, El Concepto y la Validez Del Derecho y Otros Ensayos, tradução de Jorge M. Seña, Barcelona: Gedisa, 1994, p. 55.
[5] Teresa Gómez, El Procedimiento Tributario y Penal Tributário através de La Jurisprudencia, Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 240/259.
[6] Sobre invocações genéricas de direitos fundamentais, ou de pseudo-direitos fundamentais, como forma de eufemisticamente “relativizar” (para não se dizer claramente desrespeitar) direitos do cidadão-contribuinte, confira-se o que escrevemos em “O caos dos princípios tributários”, no livro Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 10. vol, coord. Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo: Dialética, 2006, p. 396 e ss.
[7] STF, AC 1.657, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Rel. p. acórdão Min. Cezar Peluso, noticiado em http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=236791&tip=UN¶m=ipi%20cigarro
[8] STJ, 1.ª S, EREsp 205.815/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, j. em 14/3/2001, DJ de 4/3/2002, p. 174.
[9] “(...) Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado. 7. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa ‘dano’ ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o ‘direito’ de ser executado pelo Fisco. A ação baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 8. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios. 9. Em verdade, o objetivo da ação é o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não poderia ser obtida, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei. (...)” (STJ, 1.ª T, REsp 545.871/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 3/3/2005, DJ de 28/3/2005, p. 189).
[10] Trecho do voto proferido pela Min. Eliana Calmon, relatora para o acórdão, no julgamento do EREsp 815629/RS (STJ, 1.ª S, j. em 11/10/2006, DJ de 6/11/2006, p. 299.
[11] Hugo de Brito Machado, Introdução ao Estudo do Direito, 2.ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 24.
