domingo, 3 de fevereiro de 2008

Mas há também coisas ruins

Continuando a postagem anterior, devo admitir que há, sim, conseqüências ruins da difusão da teoria dos princípios, do princípio da proporcionalidade etc.
Trata-se do seguinte (como advogado tenho visto isso todos os dias): alguém invoca um direito fundamental qualquer, que considera estar sendo desrespeitado (intimidade, livre-iniciativa, isonomia etc.), e a resposta, da autoridade responsável pela violação, é a de que tais direitos são "relativos", e que ela, autoridade, os está apenas "relativizando". Aí é dose.
Quando a "relativização" é feita com o "interesse público", como se tal expressão designasse um direito fundamental, aí pronto. É de matar a pau. E o pior é que qualquer oposição é vista como algo de alguém que não está atualizado com o "moderno constitucionalismo".
Pode?

Esse problema, porém, não é da Teoria dos Direitos Fundamentais. É um problema de sua equivocada aplicação. Tanto que a solução para ele não está no afastamento dessa Teoria (e da admissão de que princípios são mesmo relativos etc.), mas na sua correta aplicação. A questão é perguntar:
- Ah... Meu direito é relativo? É mesmo? Então EXPLIQUE POR QUE VOCÊ O ESTÁ RELATIVIZANDO! Qual é o outro direito fundamental que com ele está em choque? Por que a "relativização" é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, neste meu caso?

Se tais perguntas forem satisfatoriamente respondidas, ok. Se não, a "relativização" é só desculpa, falácia, eufemismo e sofisma para uma violação. As autoridades adoram usá-la, pois deixam de parecer arbitrárias e passam a ostentar aura de "contemporâneas e pós-modernas".

Essa seria - seria - originalmente a questão a ser tratada em minha tese de doutorado. Estava em meu projeto de tese, apresentado à comissão de seleção. Era como que uma continuação (e ampliação, para os direitos fundamentais como um todo) de minha dissertação de mestrado, na qual esse "fenômeno" foi abordado especificamente em relação às contribuições. Mas desisti. Primeiro, porque o aspecto mais interessante do problema, que é o relacionado ao "interesse público", já havia sido muito bem abordado na dissertação de mestrado da Raquel, intitulada "Crítica à invocação do interesse público como fundamento para a relativização de direitos do contribuinte", que, ao virar livro, pela Dialética, tornou-se simplesmente "Interesse Público e Direitos do Contribuinte":



Segundo, porque sua solução, relativamente aos direitos fundamentais em geral, está simplesmente na aplicação da fórmula do peso, de Alexy, e na exigência de uma fundamentação racional da decisão que o faz. Só isso. Nada de inovador para uma tese de doutorado.

Por isso mudei, e agora, acho, vou tratar da fundamentação do direito no pós-positivismo, examinando, de saída, o que é pós-positivismo, se não há nome melhor para designá-lo, e se neste há realmente uma "superação dialética" de positivismo e jusnaturalismo. Acho que não há. A dialética não para. Marx e Fukuyama que o digam.

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