O objeto da prova pericial

Um dos assuntos que anotei, na semana passada, para postar a respeito, relaciona-se ao objeto da prova pericial.
É algo tão óbvio que nem me parecia merecedor de comentário aqui. Mas o julgamento que vi, segunda-feira da semana passada, me fez mudar de idéia. Não quanto à obviedade, mas quanto à necessidade de comentário.
Um contribuinte do ICMS foi autuado pela Secretaria da Fazenda, que lavrou contra seu estabelecimento dois autos de infração. Defendeu-se. No julgamento do recurso voluntário, o Conselho de Recursos Tributários da SEFAZ/CE acolheu o pedido de realização de perícia contábil. Considerou-se que a perícia poderia esclarecer dado relevante para o deslinde da controvérsia.

O conselheiro relator elaborou os quesitos, com a colaboração das partes e dos demais conselheiros, na própria sessão que deliberou pela produção da prova.

Registre-se que essa prova deveria ter sido produzida pelo julgador de primeira instância, o que não ocorreu. E o Conselho, para suprir a nulidade, entendeu, dentro do formalismo moderado próprio do processo administrativo, que pode determinar que o julgamento "baixe em diligência" para a realização da prova em segunda instância mesmo. Colhida ou produzida a prova, o julgamento continua.

Pois bem. Mas o relevante vem agora.

O perito, recebendo os quesitos que deveria responder, e os autos com os documentos a serem examinados, resolveu deitar doutrina.

Fez um longo arrazoado, no qual iniciava pelo exame dos argumentos contidos na impugnação. Em seguida, examinou a legislação do ICMS, e os votos dos conselheiros, dizendo então que a perícia seria desnecessária. Mais: que o auto de infração estava correto, não podendo o Conselho julgá-lo improcedente. E, para arrematar: não respondeu nada do que lhe foi perguntado.

Pode?

No Judiciário eu já tinha visto "quesitos sentença", em alguns casos feitos pela PFN. Quando o juiz determina a realização da perícia, perguntam-se coisas como: "Diga o Sr. perito se a lei n.º tal permite procedimento x ou y", ou então "Diga o Sr. perito se a conduta adotada pelo contribuinte está de acordo com o art. x da Lei n.º y".... Muitas vezes, os peritos, mais conscientes de seu papel que os bacharéis em direito que subscrevem tais pedidos, afirmam não lhes caber o pronunciamento sobre questões de direito, que são da alçada do juiz, deixando de responder tais indagações. Dizem qual foi a conduta adotada pelo contribuinte, deixando o julgamento sobre sua adequação às disposições da lei x ou y ao magistrado. Mas em outras o perito se empolga e banca o juiz mesmo. E, o pior de tudo, já vi um caso em que o magistrado julgou a questão, chegando a referir na sentença que "A lei n.º x, como demonstrado na perícia, não foi revogada pela lei n.º y, logo...". É de chorar, mas, felizmente, muito raro. Os quesitos são comuns. As respostas, menos. E as sentenças que a eles se submetem, raríssimas.

Mas, voltando ao Conselho de Recursos Tributários da SEFAZ, na sessão de segunda-feira da semana passada aquele órgão apreciaria o que fazer diante da "recusa" da célula de perícias. Quando me foi passada a palavra, disse que ali seria julgado não o destino do auto de infração em exame, mas a própria titularidade do poder de autocontrole da administração tributária estadual. Ou, por outras palavras, seria apreciado quem é o julgador ali: o conselho ou o perito. Não tive muito trabalho, pois até o procurador do estado concordou com o absurdo, e o conselho determinou o retorno dos autos à célula de perícias, que deveria responder o que lhe foi perguntado. Se, diante desses esclarecimentos, quando da continuidade do julgamento, o auto será mantido ou não, é um outro problema, evidentemente, mas os fatos têm de ser esclarecidos, e o juízo em torno da necessidade desse esclarecimento é do órgão julgador.

Bem, mas o engraçado foi que os peritos foram todos à sessão de julgamento, que estava excepcionalmente lotada. Foram necessárias cadeiras trazidas de outras salas. Assistiram tudo, e a sessão deve ter servido de uma aula (ou de um sermão?), pois cada conselheiro que votava o fazia olhando para eles. Mas acho que não gostaram muito. Ao final, um deles (o que atuou como expert no caso, certamente) gritou, do corredor, depois de sair do recinto mas para que os que ainda nele estavam o ouvissem: "É... A perícia terá de ser refeita... MAS NÃO POR MIM!!!"

Na oportunidade, lembrei - mas é claro que não citei, para não parecer petulante -, do que escrevi no meu "Processo Tributário" (2.ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 498 e ss):

"Quanto à prova pericial, é importante ter em mente que o perito há de manifestar-se apenas sobre questões de fato que demandem o seu conhecimento específico. Seja ao conferir a escrituração contábil a fim de verificar a ocorrência de algumas despesas, seja ao avaliar os percentuais de perdas de matéria-prima em uma atividade industrial, seja ao examinar a existência de uma doença grave, o perito estará sempre aferindo a ocorrência de fatos, os quais – por exigirem conhecimento específico – não poderiam ser percebidos diretamente pelo julgador.[1] A perícia não versa, nem pode versar, sobre o significado jurídico de tais fatos. É a lição de Moacyr Amaral Santos:
'A perícia versa sobre fatos. Trate-se de examinar uma pessoa, animal ou coisa, de vistoriar um imóvel, de arbitrar quanto ao tempo ou à quantia a despender-se com um dado serviço, ou de avaliar coisas, direitos ou obrigações; peça-se ao perito a verificação da existência ou inexistência de um fato ou de elementos que o constituem, ou peça-se seu parecer por forma a que se possa interpretar um fato ou seus elementos; ou, ainda, solicite-se do perito instrução quanto às causas ou conseqüências de um fato; a perícia, qualquer que seja, versará sobre fatos.'[2]

Não cabe ao perito, portanto, afirmar existência, inexistência, validade, invalidade, eficácia ou ineficácia de relação jurídica. Ou seja, não cabe ao perito interpretar normas jurídicas, nem tampouco afirmar se os fatos em questão a elas se subsumem. Cabe apenas afirmar a existência e as características de fatos, sendo as conseqüências jurídicas desses fatos objeto da atividade do julgador.

É o que doutrina Hugo de Brito Machado:
“Em outras palavras, o objeto da prova pericial é o fato natural. São as relações de causalidade. Não o fato jurídico, nem as relações de imputação normativa. Embora o conhecimento do fato jurídico dependa de conhecimento especial científico, o especialista nesta área é o Juiz. Não o perito. As questões a esse respeito são questões jurídicas, sobre as quais o Juiz deve ter domínio completo, não lhe sendo necessária a manifestação do perito. Pode até a parte, tentando influenciar no julgamento, formular quesitos cuja resposta seja um verdadeiro parecer jurídico, mas o Juiz há de considerar tal resposta em termos. Ela não consubstancia prova. O conhecimento que veicula é jurídico, tal como acontece com um parecer de autoridade de jurista, que a parte pode oferecer. Se o Juiz não o acolhe, nem por isto estará julgando contra a prova existente nos autos.'[3]

Vicente Greco Filho, no mesmo sentido, leciona:
“O perito pode e deve concluir, quando for o caso, de fato constatado para fato que as leis técnicas afirmam decorrer do primeiro, mas não pode ele extrair as conseqüências jurídicas dos fatos, missão que compete exclusivamente ao juiz. Não pode, portanto, por exemplo, o perito concluir que, à vista dos fatos, A agiu com culpa. Culpa é qualificação jurídica dos fatos que ao juiz compete formular. Ao perito compete descrever que os fatos ocorreram, desta ou daquela maneira. Perguntas que levem a conclusões jurídicas devem ser indeferidas pelo juiz e, se por acaso deferidas, não devem ser respondidas pelo perito. Se respondidas, não devem ser consideradas pelo magistrado.'[4]

Tais lições podem parecer óbvias e elementares. Realmente o são, mas reiterá-las é sempre importante, pois não são pouco freqüentes as hipóteses nas quais as partes formulam quesitos indagando ao perito contábil a respeito da validade de uma lei, ou da legalidade de um determinado ato, indagações que o perito não deve responder, limitando-se a afirmar sua impertinência ali. Também não são raras as ocasiões nas quais tais quesitos são respondidos através da emissão de verdadeiro 'parecer', no qual o perito bisonhamente disserta a respeito da constitucionalidade da lei ou da legalidade dos atos questionados no processo. Mas isso tudo não teria maior relevo se não acontecesse, como lastimavelmente acontece, de tais conclusões serem acolhidas de modo irrefletido por magistrados, que consideram estar assim simplesmente respeitando as conclusões do expert a respeito de assunto que não dominam."

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. Notas

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[1] Tanto é assim que, nos termos do art. 420, parágrafo único, I, do CPC, o julgador poderá indeferir a perícia quando “a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico”.

[2] Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 2, p. 479.

[3] Hugo de Brito Machado, “O objeto da prova pericial”, em RT 690/276.

[4] Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 219.

Ah, só mais um esclarecimento... Citei a segunda edição porque não tenho volume da terceira (2008) aqui comigo, e o trecho é o mesmo desde a primeira, de 2004. Casa de ferreiro... :-)