Segue mais adiante o teor da sentença que mencionei em post anterior. Estou ainda diligenciando a digitalização das demais peças do processo (inicial e contestação, pelo menos), para disponibilizar aqui.
Parece que, em suma, o juiz entendeu que o desrespeito ao art. 165, § 5.º da CF (já reconhecido pelo TCU) não teria trazido prejuízo à coletividade, pois o orçamento fiscal - ao qual todas as receitas seriam destinadas - estaria a suprir os déficits previdenciários... Quanto à DRU, simplesmente procedeu a uma "autocastração" e afirmou-se incapaz de julgar-lhe a validade. Seria uma opção política...
O problema, com todo o respeito, é que os tais déficits, conquanto cobertos com recursos oriundos do "orçamento fiscal" (mas que não deveriam sequer ter sido destinados a ele), são constantemente alegados como razão para a supressão de direitos dos que dependem da previdência social, para protelar a atualização de proventos etc. Além disso, a manobra permite à União substituir disfarçadamente impostos por contribuições, prejudicando demasiadamente a partilha de receitas tributárias, como eu tive a oportunidade de demonstrar em meu "Contribuições e Federalismo".
Lembro que, na época (escrevi a dissertação que deu origem ao livro em 2004), o Professor Paulo Bonavides, meu orientador, não se conformava, e dizia: - A União faz com a divisão vertical do poder, usando as contribuições, o mesmo que o Executivo Federal faz com a divisão horizontal, usando as medidas provisórias!!!
Quanto à DRU, o absurdo é também evidente. Se sobram recursos arrecadados com contribuições, a solução é reduzi-las, e não desvincular sua arrecadação, para que os recursos sejam gastos em outras finalidades. Isso desnatura completamente as já desnaturadas contribuições, tornando difícil diferenciá-las de impostos. Passam a ser, definitivamente, só um outro nome que se coloca em um tributo, para que o Judiciário não lhe declare a inconstitucionalidade. Um "abre-te sésamo" diante do qual cedem todas as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Bom, isso é assunto para outro post, porque a sentença já é longa demais. Quando tiver lido o parecer do MPF (que se manifestou pela procedência do pedido), e a inicial, posto algo mais sobre o tema.
***
Processo : 2006.81.00.010714-0
Classe : 32 - AÇÃO POPULAR
Autor : FRANCISCO FLAVIO COSTA DAMASCENO
Réu : UNIAO FEDERAL
*200681000107140*
RELATÓRIO
FRANCISCO FLÁVIO COSTA DAMASCENO, brasileiro, casado, construtor, residente e domiciliado à Av. Urucutuba, Conjunto Residencial Tatumundé, apartamento 101, bloco 14, Bom Jardim - Fortaleza - Ceará, portador da cédula de identidade nº 95002467239 - 2ª via SSP-CE, CPF 295.503.003-15, titulo de eleitor nº 249441107/87, com comprovante de que votou na última eleição, invoca a tutela jurisdicional através da presente AÇÃO POPULAR contra a UNIÃO FEDERAL, com pedido de liminar, objetivando que seja determinado que esta repasse R$ 87.620.000.000,00 (oitenta e sete bilhões e seiscentos e vinte milhões de reais) para a Seguridade Social (Saúde, Previdência e Assistência Social) relativo a arrecadação do período de 2001-2005 que não lhe teria sido repassados e que doravante a promovida se abstenha de reter e/ou alocar para outros Ministérios ou Órgãos os recursos arrecadados mensalmente para a seguridade social, a título de fontes de custeio da seguridade social, instituídos através do art. 195 da Constituição Federal (Contribuição do Empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, tais como: COFINS, CSLL; RECEITA DE CONCURSOS DE PROGNÓSTICOS, CPMF), excluindo tão-somente a receita inerente à Desvinculação das Receitas da União - DRU.
Verbera, em prol de sua postulação, que estaria havendo desvios dos recursos arrecadados para outros ministérios e autarquias, no montante de R$ 87.620.000.000,00 (oitenta e sete bilhões e seiscentos e vinte milhões de reais), em desacordo com o que ficou estabelecido na Constituição de 1988, reputando como falsas as divulgações, feitas pelo Governo Federal, de que a Previdência Social acumula ano após ano um déficit estrutural, supostamente resultante de falência histórica - composta pelo envelhecimento da população, baixa taxa de natalidade, elevação do salário mínimo, benefícios concedidos na área rural e pela Assistência Social, aposentadoria precoce, etc.
Em adição, revela que não existe déficit na Seguridade Social, mas desvios das contribuições arrecadadas para o custeio da Seguridade Social, sendo que as próprias informações prestadas pelo Governo Federal no website do Ministério da Previdência e Assistência Social mostram uma considerável distorção entre o que é divulgado ao cidadão brasileiro e o que realmente pode ser constado por especialistas em relação ao financiamento da Seguridade Social, sendo que o principal equívoco, deve-se a forma como o Governo Federal apresenta o cálculo do financiamento da Seguridade Social. A propósito do assunto a Profª. Denise Lobato Gentil, do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de janeiro (UFRJ), em seu trabalho sob o título "A FALSA CRISE DO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL", no qual procura esclarecer o suposto "déficit" da Previdência Social, afirmando que a opinião pública tem sido influenciada por uma noção negativa da previdência pública que não corresponde à realidade, para ela "desmistificar esse panorama sombrio que se construiu em torno da Previdência Social não é uma tarefa fácil em função do "bombardeio" de informações e opiniões distorcidas que são cotidianamente veiculadas".
O promovente traz à colação Análise da Seguridade Social feita pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social - ANFIP, provando, através das receitas e despesas da Seguridade Social que não existe déficit e sim um crescente superávit - (vide documentos anexos de n. 04 a 11).
Com a inicial, os documentos de fls. 34/272.
Citada para responder sobre os termos da presente ação, e simultaneamente intimada para se manifestar sobre o pedido de concessão de liminar, a União Federal esclarece que em sede de Ação Popular, está jungida ao implemento cumulativo dos requisitos estabelecidos em lei, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, sendo que a ausência deles impossibilita a concessão de referida tutela jurisdicional, além de requerer que a apreciação do pedido de concessão de liminar só ocorra após a sua contestação, a qual já se encontra nos autos (fls. 278/353), acompanhada dos documentos anexos de n. 01 a 21 que demoram às fls. 354/1147.
Esclarece, ainda, a promovida, que a liminar não pode ser concedida na forma pleiteada, por ser a seguridade social sistema complexo que envolve todas as autarquias, fundações, Ministérios e Poderes da União (Executivo, Judiciário e Legislativo), já que as receitas arrecadadas a título de seguridade social são repassadas para que essas entidades e órgãos efetuem o pagamento dos benefícios previdenciários aos servidores, tais como pensões e aposentadorias.
Além do mais, o promovente requer que a receita arrecadada a título de concursos de prognósticos seja repassada integralmente à seguridade social, excluindo apenas à Desvinculação das Receitas da União - DRU, sendo que existe um empecilho legal para a concessão da liminar na forma pleiteada, visto que somente a receita líquida das receitas dos concursos e prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa do Crédito Educativo, é que é destinada à seguridade social, já que uma parte da aludida receita é destinada ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, consoante dispõe o art. 26 da Lei nº 8.112/91, concluindo por pedir que a liminar só seja apreciada após a apresentação de sua contestação e no mérito que a mesma seja denegada, por absoluta falta de previsão legislativa, nos termos postulados.
Intimado o Ministério Público Federal para se manifestar sobre a presente Ação Popular, o douto Procurador da República Alessander Wilckson Cabral Sales, ofereceu o parecer de fls. 1151/1161, através do qual opinou pelo indeferimento da liminar, tendo em vista que o móvel do presente feito demonstra-se bastante complexo, em virtude da grande quantidade de normas esparsas que o regem, constituindo-se em debate de longa data, mas no mérito, manifesta-se no sentido de que seja a demanda julgada procedente do pedido, para que doravante, a União repasse mensalmente, para a Seguridade Social, todos os recursos arrecadados com esta específica tributação (contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, conforme os arts. 194 e 195 da CF/88, deduzindo apenas, desse repasse, o montante destinado a desvinculação das receitas da União - DRU, impedindo a União de aplicar recursos em qualquer outra finalidade.
Contestação da UNIÃO às fls. 296/1147, oportunidade em que se manifesta, preliminarmente, pela inépcia da inicial, inadequação da via eleita, impossibilidade jurídica do pedido, ausência de interesse processual, litisconsórcio passivo necessário e, no mérito, sustenta que a parte autora não lançou qualquer alegação expressa sobre a existência de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Rebate, em adição, a alegação de falta de transparência no orçamento da seguridade social, salientando que o orçamento anual, compreende em separado, o orçamento fiscal, da seguridade social e de investimentos das empresas estatais, que vem sendo cumprido rigorosamente pela UNIÃO. Destaca, ainda, que apesar de deficitário, os programas e ações a cargo do orçamento da seguridade social são custeados pelo orçamento fiscal, não gerando qualquer prejuízo aos beneficiários das ações de previdência social.
Revela, em adição, que o quantum mensalmente recolhido a título de contribuição social é publicado mensalmente no Diário Oficial da União e na página da Secretaria do Tesouro Nacional, atendendo ao disposto no art. 48, da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF); (ii) não há como uma fonte de recurso ser aplicada em finalidade diversa da que foi aprovada no orçamento, estando os demonstrativos da execução orçamento e financeira disponíveis no Sistema de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI; (iii) os valores arrecadados de janeiro a maio de 2006 encontram-se disponíveis no site da Secretaria do Tesouro Nacional; (iv) a desvinculação das receita ocorreu por emenda constitucional, salientando que há um crônico déficit previdenciário demonstrado pelo desequilíbrio atuarial das despesas frente às receitas, estando a presente ação se baseando apenas em um exercício numérico sem sustentação legal e factual. Requer, ao final, a improcedência da ação, acaso suplantadas as preliminar argüidas.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com vistas dos autos, ofertou o Parecer n. 1284/06, de fls. 1151/1161, pela procedência parcial do pedido.
Processou-se com o indeferimento do pedido de medida liminar (fls. 1163/1165).
Réplica às fls. 1168/1171. Contra o decisum de fls. 1163/1165, a parte autora interpôs agravo de instrumento perante o eg. TRF da 5ª Região (fls. 1173/1208), o qual manteve a decisão proferida por este Juízo (fls. 1217/1223).
Intimadas sobre a produção de provas, a parte autora deixou fluir o prazo sem nada apresentar ou requerer (fls. 1230), tendo a UNIÃO e o MPF se manifestado pela desnecessidade (fls. 1233/1234 e 1237, respectivamente).
A parte autora juntou aos autos a manifestação de fls. 1240/1317.
Traslado das peças que constituíam o AGTR 71120-CE, no qual se verifica o improvimento do recurso interposto pela parte autora contra a decisão que indeferiu o pedido de liminar. (fls. 1331/1407).
Estes os fatos da causa, em síntese simplificadora. Decido.
FUNDAMENTOS
Constata-se que o processo epigrafado comporta o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, uma vez que as pertinências fáticas relevantes demandam, apenas, provas eminentemente documentais, inexistindo necessidade de produção de novas provas, inclusive as requeridas pela parte autora às fls. 1171, conforme adiante se verá. Antes, porém, passo a análise das preliminares argüidas pelas partes.
Inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido. Segundo o art. 295, p.u., do CPC, a petição inicial deve ser considerada inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer, logicamente, a conclusão; o pedido for, juridicamente, impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
Na hipótese em apreço, a petição inicial foi elaborada em plena conformidade com os requisitos estipulados em lei, sendo, perfeitamente, identificáveis os elementos da causa. Exsurge, claramente, da peça vestibular, a causa de pedir remota e a próxima, bem como os pedidos, os quais são, juridicamente, possíveis, compatíveis entre si e decorrem, logicamente, da sinopse fática aduzida nos autos.
Outrossim, a peça exordial traz os requisitos estatuídos pelo art. 282 do CPC, encontrando-se instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283), não havendo defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, como reza o art. 284 do CPC, encontrando-se, formalmente, correta, especificando a causa de pedir e possuindo pedido certo e determinado, não se justificando a preliminar alegada.
Não há de se falar, portanto, em inépcia da peça exordial, pois ela apresenta os requisitos legais exigidos quanto à clareza, à compreensão e à completude, de forma que a narração do fato constitutivo do suposto direito nela postulado consta de forma nítida em seu contexto, pressuposto, aliás, fundamental ao exercício da função jurisdicional.
Ademais, o intuito da parte autora è salvaguardar o que entende como interesse público, que é o escopo da ação popular.
Litisconsórcio passivo. Rejeito a preliminar, adotando, como fundamento, a exposição contida no Parecer n. 1.284/2006, do Ministério Público Federal, no sentido de que em razão da presente demanda ter sido"proposta em face da União e a complexidade em virtude da quantidade de pessoas que poderiam ser envolvidas no pleito, não se olvidando dos objetivos da ação supra apresentados, o MPF considera que a situação não comporta o litisconsórcio passivo requerido pela União" e em homenagem ao princípio constitucional do acesso à Justiça, reconhecido a todos os cidadãos.
Sem mais preliminares ou prejudiciais, e presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular da instância, passo ao exame direto do meritum causae, investigando, inicialmente, as especificidades relativas à ação popular, vez que tais premissas se revelam necessárias para a melhor compreensão da lide.
É cediço que a ação popular visa tutelar o patrimônio público, mediante a anulação de atos ilegais e lesivos. Assim, fala-se em coibir lesão ao patrimônio do Estado, ou de entidade de que ele participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Esse o conteúdo descrito pelo art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, verbis:
"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [...]"
No mesmo sentido, é o disposto pelo art. 1º, § 1º da Lei Federal n. 4.717/65, que estabelece:
"Art. 1º. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico."
Em geral, arrola-se como pressuposto para o sucesso da ação popular a demonstração cabal do binômio composto pela ilegalidade e lesividade.
Acerca da ilegalidade, observa-se que ela se fará presente quando praticado ato ou contrato em desconformidade com a legislação específica que os regem ou com violação aos princípios afetos à Administração Pública. A própria Lei Federal n. 4.717/65 traz em seu bojo descrição de hipóteses que, se presentes, ensejam a nulidade dos atos praticados, conforme se verifica da redação dos arts. 2º, 3º e 4º.
No pertinente ao referido binômio ilegalidade/lesividade enquanto requisito indispensável para a procedência da ação popular, colaciona-se lição de Hely Lopes Meirelles:
"O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o Constituinte de 1998 deixou claro é que a ação popular destina- se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, "a" a "e").
O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. [...]"
E, como efeito da ausência da sua demonstração, assevera o ilustre administratista:
"Sem estes três requisitos, condição de eleitor, ilegalidade e lesividade, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular." (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação popular..., 27ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 127-128).
Feitas tais ponderações passa-se ao exame do caso em estudo.
Dispõe o art. 195, da Excelsa Carta:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"
A Seguridade Social, conforme se extrai do mencionado dispositivo constitucional, será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, e de contribuições sociais arrecadadas dos empregadores (incidentes sobre a folha, receita ou faturamento e sobre o lucro), trabalhadores e sobre as receitas de concursos de prognósticos.
Outrossim, o § 5º, do art. 165 da Constituição Federal estabelece que a lei orçamentária compreenderá o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o orçamento da seguridade social. Confira-se referido dispositivo constitucional:
"Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
§ 5º - A lei orçamentária anual compreenderá:
I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;
II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público."
A Constituição de 1988, portanto, introduziu o conceito de seguridade social na ordem jurídica nacional, incluindo na sua estrutura as políticas de saúde, assistência e previdência social, e lhe atribuiu um orçamento específico, o da Seguridade Social, distinto do Orçamento Fiscal.
Em que pese a disposição constitucional de segregação de orçamentos, apenas o relativo a investimentos constitui peça separada das demais, encontrando-se as receitas e despesas da seguridade social no mesmo volume do orçamento fiscal, ou seja, inexiste orçamento exclusivo para a Seguridade, mas tão somente do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social, distanciando-se da disposição contida do § 5º, do art. 165 da Constituição Federal de 1988.
Registre-se, porém, que o Tribunal de Contas da União, na Decisão Plenária n. 1.511/2002 (TC n. 928.231/1998-4), determinou aos Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão, o estabelecimento de procedimentos necessários à efetiva segregação dos orçamentos fiscal e da seguridade social, nos termos do mandamento constitucional, de modo a facilitar a identificação das despesas e receitas da seguridade social.
A ausência de segregação dos orçamentos fiscal e da seguridade social é fato incontroverso, inclusive detectada pelo Tribunal de Contas da União que determinou a realização dos ajustes necessários, conforme anteriormente mencionado.
Nada obstante essa dissonância com o Texto Constitucional, o próprio autor popular, embora enfatize a alegação de ilegalidade, não consegue apontar em que consistiria a lesividade ao patrimônio público.
Não restou demonstrado no processo de que a prática adotada pela administração federal fosse lesiva ao patrimônio público.
Na realidade, o Tribunal de Contas da União, ao apreciar as contas do Governo, mediante pareceres prévios, nos termos do art. 71, I, da Constituição Federal c/c o art. 57 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), no pertinente ao financiamento da Seguridade Social, assim se manifestou, em relação ao ano de 2003 (CG-2003-20/04), no que interessa:
"[...]
Financiamento da Seguridade Social
A seguridade social, conforme o art. 195 da Constituição Federal, será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, e de contribuições arrecadadas dos empregadores, trabalhadores e sobre as receitas de concursos de prognósticos.
O Orçamento da Seguridade Social abrange todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público.
No âmbito federal, o Orçamento da Seguridade Social compreende as receitas vinculadas por comando constitucional ou legal, as diretamente arrecadadas pelos órgãos e entidades integrantes dessa esfera orçamentária, bem como as multas incidentes sobre contribuições sociais da seguridade social.
Quanto às despesas, o Tribunal de Contas da União, com base nos princípios constitucionais, adotou, por meio da Decisão 1.511/2002 - Plenário, os seguintes parâmetros para a definição de uma despesa como legítima integrante da seguridade social:
a) seja executada por órgão ou entidade vinculado à seguridade (na esfera institucional da saúde, da previdência social ou da assistência social, ou seja, vinculado aos Ministérios da Saúde, da Previdência Social e/ou da Assistência Social), com fundamento nos arts. 165, § 5º, inciso III, e 195, § 2º, da Constituição Federal; ou
b) caracterize-se como uma ação de saúde, previdência social ou assistência social, ainda que executada em órgão ou entidade não vinculado institucionalmente à seguridade social; ou
c) vise à proteção ao trabalhador em caso de desemprego involuntário e/ou à promoção da integração ao mercado de trabalho, objetivos previstos para a previdência social e para a assistência social nos arts. 201, inciso III, e 203, inciso III, da Constituição Federal; e
d) atenda aos princípios regentes da seguridade social, estabelecidos no art. 194, parágrafo único, incisos I a VII, da Constituição Federal.
Feitas essas considerações, diante da inexistência de efetiva segregação entre o orçamento fiscal e o da seguridade social na forma de distintos balanços orçamentários, procedeu-se à apuração das receitas e despesas típicas dessa última esfera, visando, mediante confronto, demonstrar o resultado da seguridade social no exercício de 2003, conforme a tabela seguinte:
VIDE TABELA NO DOCUMENTO ORIGINAL
Fonte: Siafi.
(*) O ajuste da despesa refere-se a ações consideradas não características da seguridade, com base nos parâmetros estabelecidos, que, contudo, apresentaram despesas executadas nessa esfera orçamentária: 0158 - "Financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico a Cargo do BNDES", no montante de R$ 5.350.692.315,00, 2004 - "Assistência Médica e Odontológica aos Servidores, Empregados e seus Dependentes", no que tange à parcela de R$ 557.577.510,06 executada por unidades orçamentárias não típicas da seguridade, e 6011 - "Assistência Médica e Odontológica aos Servidores, Empregados e seus Dependentes dos extintos Estados e Territórios", no valor de R$ 3.729.253,27.
As receitas arrecadadas (linha 1 da tabela) compreendem tão-somente as naturezas de receitas de contribuições propostas pela Secretaria de Orçamento Federal, constantes da Nota Técnica ASTEC/SOF/MP nº 05, de 8/5/2003, que trata da classificação de receitas da seguridade social do Governo Federal, objetivando o mapeamento e a distinção dessas receitas em relação àquelas que integram o orçamento fiscal. Entretanto, foram excluídos dessas receitas 40% do PIS/PASEP, destinados ao BNDES para financiamento de ações de desenvolvimento econômico (art. 239 da CF), cuja despesa correspondente foi objeto de ajuste (linha 6 da tabela), e 60% da Receita de Alienação de Bens Apreendidos, que pertencem ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF.
Os recursos diretamente arrecadados referem-se às receitas próprias do Fundo de Amparo ao Trabalhador e de unidades orçamentárias vinculadas aos Ministérios da Saúde, da Previdência Social e da Assistência Social, este último transformado em Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome pela Medida Provisória nº 163, de 23/1/2004, convertida na Lei nº 10.869, de 13/5/2004.
Os valores das multas foram incluídos em razão de a Decisão Plenária 770/2001 haver firmado o entendimento de que as multas incidentes sobre as contribuições pertencentes à seguridade social, administradas pela Secretaria da Receita Federal, são vinculadas a essa esfera orçamentária. No cálculo do resultado, foram incluídos ainda os juros de mora referentes a essas multas.
O confronto entre receitas e despesas apontou um resultado negativo para a seguridade social no exercício de 2003, visto que as despesas apresentaram um montante superior às receitas integrantes dessa esfera orçamentária. Mesmo na situação hipotética de aplicação integral na própria seguridade dos recursos da DRU - Desvinculação das Receitas da União, incidentes sobre as contribuições sociais, multas e respectivos juros relativos àquela esfera, o resultado da seguridade permaneceria negativo.
Ressalte-se que tal resultado reflete em grande medida o impacto das situações específicas do Regime Geral da Previdência Social e do Regime de Previdência dos Servidores Públicos." (Disponível em: . Acesso em 07.set.2008)
E, em relação ao ano de 2004 (CG-2004-21/05-P):
"[...]
Financiamento da Seguridade Social
A Seguridade Social, conforme o art. 195 da Constituição Federal, é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, e de contribuições incidentes sobre: folha de salários e demais rendimentos do trabalho; aposentadorias e pensões pagas pelos regimes próprios de previdência (RPPS); faturamento; lucro e receita de concursos de prognósticos.
O orçamento da seguridade social abrange todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público.
No âmbito federal, o orçamento da seguridade social compreende as receitas vinculadas por comando constitucional ou legal, as diretamente arrecadadas pelos órgãos e entidades integrantes dessa esfera orçamentária, bem como as multas incidentes sobre contribuições sociais da Seguridade Social.
Quanto às despesas, o Tribunal de Contas da União, com base nos princípios constitucionais, por meio da Decisão n.º 1.511/2002 - Plenário, entendeu que, para que a despesa possa ser considerada como da Seguridade Social, deve atender a pelo menos um dos seguintes requisitos:
a) seja executada por órgão ou entidade vinculado à Seguridade Social (na esfera institucional da saúde, da previdência social ou da assistência social, ou seja, vinculado aos Ministérios da Saúde, da Previdência Social e/ou da Assistência Social, independentemente da natureza da despesa), com fundamento no inciso III do § 5º do art. 165 e no § 2º do art. 195, todos da Constituição Federal;
b) possa ser caracterizada como uma ação de saúde, previdência social ou assistência social, ainda que executada em órgão ou entidade não-vinculado institucionalmente à Seguridade Social;
c) vise à proteção do trabalhador em caso de desemprego involuntário e/ou à promoção da integração ao mercado de trabalho, objetivos previstos para a previdência social e para a assistência social no inciso III do art. 201 e no inciso III do art. 203, ambos do texto constitucional.
Atendida uma dessas condições, a despesa deverá, ainda, obedecer aos princípios regentes da Seguridade Social, estabelecidos nos incisos I a VII do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal.
Feitas essas considerações e diante da inexistência de efetiva segregação entre os orçamentos fiscal e o da seguridade social na forma de distintos balanços orçamentários, procedeu-se à apuração das receitas e despesas típicas dessa última esfera, visando, mediante confronto, demonstrar o resultado da Seguridade Social no exercício de 2004, conforme a tabela seguinte:
Receitas e Despesas da Seguridade Social (em R$ 1,00)
Itens 2004
1. Receitas Arrecadadas 204.229.446.967
2. Recursos Diretamente Arrecadados 6.513.079.890
3. Multas e Juros 2.411.036.536
4. Total de Receitas (1+2+3) 213.153.563.394
5. Despesa Realizada Total da Seguridade 231.426.913.433
6. Ajuste da despesa (*) 628.898.569
% Ajuste da despesa (6/5) 0,27%
7. Despesa Total da Seguridade Ajustada (5 - 6) 230.798.014.864
8. Resultado da Seguridade (4 - 5) -18.273.350.039
9. Resultado da Seguridade Ajustado (4 - 7) -17.644.451.470
10. DRU 29.812.683.527
11. Resultado da Seguridade Ajustado + DRU (9+10) 12.168.232.057
Fonte: Siafi.
Nota: Das receitas de contribuições e das respectivas multas e juros (linhas 1 e 3), foram deduzidos os recursos da Desvinculação das Receitas da União - DRU.
Registre-se que o ajuste procedido na despesa mencionada na linha 6 da tabela anterior refere-se a ações consideradas não-características da seguridade, ainda que tais despesas tenham constado do orçamento da seguridade. É o caso, por exemplo, das despesas classificadas como "2004 - assistência médica e odontológica aos servidores, empregados e seus dependentes" e "6011 - assistência médica e odontológica aos servidores, empregados e seus dependentes dos extintos Estados e Territórios", de R$ 624.399.463,90 e R$ 4.499.105,00, respectivamente. Segundo metodologia adotada pelo Tribunal de Contas da União na Decisão Plenária n.º 1.511/2002, esses benefícios não podem ser classificados como ações de seguridade, por não obedecerem ao princípio da universalidade, insculpido no inciso I do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal. Contudo, a metodologia adotada permite que se compute esse tipo de despesa quando realizada por órgãos/entidades vinculados ao sistema de seguridade. Nesta hipótese, tratar-se-ia de custos de manutenção do próprio sistema de seguridade.
As receitas arrecadadas (linha 1 da tabela) compreendem tão-somente as naturezas de receitas de contribuições propostas pela Secretaria de Orçamento Federal, constantes da Nota Técnica ASTEC/SOF/MP n.º 05, de 8.5.2003, que trata da classificação de receitas da Seguridade Social do governo federal, objetivando o mapeamento e a distinção dessas receitas em relação àquelas que integram o orçamento fiscal. Entretanto, foram excluídos dessas receitas 40% do Pis/Pasep, destinados ao BNDES para financiamento de ações de desenvolvimento econômico (art. 239 da CF), e 60% da receita de alienação de bens apreendidos, que pertencem ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf). Destaque-se que a ação 0158 - "Financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico a Cargo do BNDES", que em exercícios anteriores constava na esfera da Seguridade, passou a integrar o orçamento fiscal em 2004. Essa alteração revelou-se mais consentânea com a natureza da despesa, voltada para o fomento da atividade econômica. Registre-se que essa despesa atingiu R$ 5.350.692.315,00, em 2004, e eventual equívoco em sua classificação distorceria a análise dos gastos com a Seguridade Social.
Os recursos diretamente arrecadados (linha 2 da tabela) referem-se às receitas próprias das unidades orçamentárias vinculadas aos Ministérios da Saúde e da Previdência Social.
Os valores das multas referentes às receitas que integram a Seguridade Social (linha 3 da tabela) também foram considerados na tabela anterior. Isso decorre da Decisão Plenária TCU nº 770/2001, que firmou entendimento no sentido de que as multas incidentes sobre as contribuições pertencentes à Seguridade Social, administradas pela Secretaria da Receita Federal, são vinculadas a essa esfera orçamentária. Nos cálculos, foram incluídos, ainda, os juros de mora referentes a essas contribuições.
O confronto entre receitas e despesas apontou para resultado negativo da Seguridade Social no exercício de 2004 (linhas 8 e 9 da tabela). Contudo, é de ver que 20% das receitas de contribuição da Seguridade integram a chamada "Desvinculação das Receitas da União" (DRU). Na situação hipotética de aplicação integral na própria Seguridade dos recursos da DRU, incidentes sobre as contribuições sociais, multas e respectivos juros relativos àquela esfera, o resultado da Seguridade seria positivo: R$ 12.168.232.057. Ou seja, parcela dos recursos de contribuições vinculadas à Seguridade, objeto de desvinculação, financiou despesas do orçamento fiscal ou contribuiu para o atingimento de superavit primário no exercício de 2004." (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento? qn=2&doc=11&dpp=20&p=0>. Acesso em 07 set.2008)
E, em 2006 (CG 2006-25/07-P):
"[...]
4.2.4.2 Financiamento da Seguridade Social
A seguridade social, conforme o art. 195 da Constituição Federal, é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, e de contribuições incidentes sobre: folha de salários e demais rendimentos do trabalho, aposentadorias e pensões pagas pelos regimes próprios de previdência (RPPS), faturamento, lucro e receita de concursos de prognósticos.
O orçamento da seguridade social abrange todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público. No âmbito federal, esse orçamento compreende as receitas vinculadas por comando constitucional ou legal, as diretamente arrecadadas pelos órgãos e entidades integrantes dessa esfera orçamentária, bem como as multas incidentes sobre contribuições sociais da seguridade social.
Quanto às despesas, o Tribunal de Contas da União, com base nos princípios constitucionais, por meio da Decisão n.º 1.511/2002-Plenário, entendeu que, para que a despesa possa ser considerada como da seguridade social, deve atender a pelo menos um dos seguintes requisitos:
a) seja executada por órgão ou entidade vinculado à seguridade social (na esfera institucional da saúde, da previdência social ou da assistência social, ou seja, vinculado aos Ministérios correspondentes a essas áreas, independentemente da natureza da despesa), com fundamento no inciso III do § 5º do art. 165 e no § 2º do art. 195, todos da Constituição Federal;
b) possa ser caracterizada como uma ação de saúde, previdência social ou assistência social, ainda que executada em órgão ou entidade não-vinculado institucionalmente à seguridade social;
c) vise à proteção do trabalhador em caso de desemprego involuntário e/ou à promoção da integração ao mercado de trabalho, objetivos previstos para a previdência social e para a assistência social no inciso III do art. 201 e no inciso III do art. 203, ambos do texto constitucional.
Atendida uma dessas condições, a despesa deverá, ainda, obedecer aos princípios regentes da seguridade social, estabelecidos nos incisos I a VII do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal.
Feitas essas considerações e diante da inexistência de efetiva segregação entre os orçamentos fiscal e o da seguridade social na forma de distintos balanços orçamentários, procedeu-se à apuração das receitas e despesas típicas desta última esfera, visando, mediante confronto, demonstrar o resultado da seguridade social no exercício de 2006, conforme a tabela seguinte:
Receitas e Despesas da Seguridade Social
(em R$ milhares)
Itens Exercício de 2006
1. Receitas Correntes 274.579.375,0
1.1. Receita Tributária 255.025,8
1.2. Receita de Contribuições 259.587.009,8
1.3. Receita Patrimonial 5.649.467,5
1.4. Receita Agropecuária 1.950,3
1.5. Receita Industrial 3.981,4
1.6. Receita de Serviços 3.932.192,5
1.7. Transferências Correntes 1.340,4
1.8. Receitas Correntes a Classificar -8,6
1.9. Outras Receitas Correntes 5.148.415,9
2. Receitas de Capital 32.122,6
2.1 Alienação de Bens 32.122,6
3. Receita Total da Seguridade Social (1 + 2) 274.611.497,6
4. Desvinculação de Receitas da União (DRU) 33.948.353,8
4.1. Contribuições Sociais (*) 33.460.764,0
4.2. Multas e Juros de Mora (**) 382.531,0
4.3. Receita da Dívida Ativa 105.058,8
5. Despesa Total da Seguridade Social 304.011.241,1
6. Ajuste da despesa -759.973,8
6.1. Ajuste da despesa % (6/5) 0,25%
7. Despesa Total da Seguridade Ajustada (5 + 6) 303.251.267,3
8. Resultado da Seguridade Social (3 - 5) -29.399.743,5
9. Resultado da Seguridade Ajustado (3 - 7) -28.639.769,7
10. Resultado da Seguridade + DRU (8 + 4) 4.548.610,3
11. Resultado da Seguridade Ajustado + DRU (9 + 4) 5.308.584,1
Fonte: Siafi.
Nota: O ajuste da despesa refere-se a ações consideradas não integrantes da seguridade, por não atenderem ao art. 194 da Constituição Federal.
(*) Contribuições sociais, exceto contribuições previdenciárias, contribuição do salário educação e parcela da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF destinada ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza -FCEP;
(**) Multas e juros de mora referentes à receita de contribuições e à respectiva dívida ativa.
Registre-se que o ajuste procedido na despesa mencionada no item 6 da tabela anterior refere-se a ações consideradas não-características da seguridade, ainda que tais despesas tenham constado do orçamento da seguridade. É o caso, por exemplo, das despesas classificadas como "2004 - assistência médica e odontológica aos servidores, empregados e seus dependentes" e "6011 - assistência médica e odontológica aos servidores, empregados e seus dependentes dos extintos Estados e Territórios", nos valores de R$ 754,5 milhões e R$ 5,4 milhões respectivamente. Segundo metodologia adotada pelo Tribunal de Contas da União na Decisão Plenária nº 1.511/2002, esses benefícios não deveriam ser classificados como ações de seguridade, por não obedecerem ao princípio da universalidade, insculpido no inciso I do parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, conforme recomendado pelo Tribunal aos órgãos competentes na citada Decisão Plenária n.º 1.511/2002. Contudo, a metodologia adotada pelo Tribunal nos cálculos em análise permite que se compute esse tipo de despesa quando realizada por órgãos/entidades vinculados à seguridade. Nesta hipótese, tratar-se-ia de custos de manutenção do próprio sistema de seguridade.
A receita total da seguridade social (item 3 da tabela) compreende as receitas correntes e de capital classificadas nesta esfera orçamentária. Para o cálculo da Desvinculação de Receitas da União (DRU) referente à seguridade social, foram levantados os valores das contribuições sociais sobre as quais incide a desvinculação, bem como das correspondentes multas, juros de mora e dívida ativa. Os valores das multas referentes às contribuições que integram a seguridade social devem ser considerados por força da Decisão Plenária TCU nº 770/2001, que firmou entendimento no sentido de que essas multas, administradas pela Secretaria da Receita Federal, são vinculadas àquela esfera orçamentária. Destarte, foram levantados os valores da base de cálculo da DRU aplicada às receitas da seguridade: R$ 174,0 bilhões de contribuições sociais, 0,5 R$ bilhões de receita da dívida ativa e R$ 1,9 bilhões referentes às respectivas multas e juros. Ressalte-se que dessa base foram deduzidas as contribuições previdenciárias, tanto para o Regime Geral de Previdência Social (art. 167, inc. XI da CF), quanto, por analogia, para o Plano de Seguridade Social do Servidor. A receita de Contribuição do Salário-Educação exclui-se da base por força do §2º do art. 76 do ADCT. Para a obtenção do montante da desvinculação, foram aplicados 20,0% sobre as contribuições sociais que compõem a base de cálculo da DRU, com exceção da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), no valor de R$ 32,6 bilhões, sobre o qual foi aplicado o percentual de 15,78948%, haja vista exclusão da parcela da CPMF que financia o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
O confronto entre receitas e despesas apontou para um resultado negativo da Seguridade Social no exercício de 2006 (itens 8 e 9 da tabela). Contudo, 20% das receitas de contribuições da Seguridade integram a Desvinculação das Receitas da União (DRU), instituída pela EC n.º 27/2000 e alterada pela EC n.º 42/2003, vigente até 2007. Na situação hipotética de aplicação integral na própria seguridade dos recursos da DRU, incidentes sobre as contribuições sociais, multas e respectivos juros relativos àquela esfera, o resultado da seguridade seria positivo no valor aproximado de R$ 5,3 bilhões (item 11 da tabela). Destarte, conclui-se que parcela dos recursos de contribuições vinculadas à seguridade, ao ser objeto de desvinculação, financiou despesas do orçamento fiscal ou contribuiu para o atingimento de superavit primário no exercício de 2006." (Disponível em: . Acesso em 07 set.2008)
Desta forma, os pareceres prévios dos anos mencionados, ora concluem pela existência de déficit, em parte, gerado por situações específicas do Regime Geral da Previdência Social e do Regime de Previdência dos Servidores Públicos; ora pela possibilidade de eventual superávit nas contas da seguridade social, vinculando, porém, a hipotética aplicação integral dos recursos da DRU, a qual, prorrogada até 31.12.2011 (EC n. 56/2007), objetiva dar uma maior flexibilidade à alocação dos recursos públicos, não deixando que determinados itens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados, ao mesmo tempo que outras áreas apresentam carência de recursos e permite o financiamento de despesas incomprimíveis.
Não há, portanto, qualquer menção ou evidência, mencionada pelo Tribunal de Contas da União, de utilização dos recursos do orçamento de modo irracional, de modo a causar prejuízos contra o erário público.
Naturalmente, não se está a discutir a própria sistemática, que é uma questão política. Não se pode, assim, questionar a possibilidade de o Governo valer-se dos recursos disponíveis em razão da DRU. Assim, o julgamento da utilização desses recursos refoge ao debate jurisdicional, seja através da ótica da legalidade, da moralidade ou da eficiência, recaindo inexoravelmente na seara política.
A questão, no caso concreto, é a demonstração efetiva de prejuízos decorrentes de eventuais desvios na utilização desses recursos pelo Governo, o que não restou comprovado nos autos, com amparo nas manifestações do Tribunal de Contas da União sobre as contas do Governo.
No campo doutrinário, acolho a corrente jurisprudencial, inclusive adotada pelo Superior Tribinal de Justiça, pela necessidade da conjugação dos dois pressupostos, ou seja, a lesividade e a ilegalidade do ato, sem o que a Ação popular torna-se inviável.
Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POPULAR - LESIVIDADE - PROVA - NECESSIDADE. Na propositura da ação popular, não basta a afirmativa de ser o ato ilegal, é necessária a prova da lesividade. Recurso provido." (STJ, REsp n. 250593/SP, T1, rel.: Min. Garcia Vieira, v.u., DJU de 13.06.2000, p. 126)
Ao proferir o voto no acórdão em apreço, o ilustre relator do feito, assim se manifestou:
"De fato, não basta afirmar que os atos atacados são ilegais. É preciso dizer que eles são lesivos ao patrimônio público. No caso, em momento algum se disse que estes atos eram lesivos e não se fez nenhuma prova de sua lesividade aos cofres públicos. No Recurso Especial nº 111.527-DF, julgado no dia 17/02/98, do qual fui relator, entendeu esta Egrégia Turma que:
'Para ensejar a propositura de ação popular, não basta ser o ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimônio público.'
A Constituição Federal (artigo 5º, inciso LXXIII) deixa claro que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que visa a anular ato lesivo ao patrimônio público. Também o artigo 1º da Lei nº 4.717/65 prevê a anulação de ato lesivo. A questão já é conhecida do Superior Tribunal de Justiça que exige a prova da lesividade do ato impugnado para a propositura da ação popular, sendo insuficiente a sua ilegalidade. Nesse sentido, os Recursos Especiais ns. 15.463-0-RS, DJ de 25/04/94, relator Ministro Hélio Mosimann; 96.241-ES, DJ de 23/08/99, relator Ministro Peçanha Martins; 94.244-RS, DJ de 01/02/99, relator Ministro Edson Vidigal e 213.994-MG, DJ de 27/09/99, do qual fui relator.
Assim sendo,
Dou provimento ao recurso para reformar o venerando acórdão recorrido e restabelecer a sentença de fls. 150/155." (STJ-REsp 250.593-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, julg. 13/06/2000, DJU 04/09/2000)."
No mesmo sentido da necessidade da real comprovação do binômio ilegalidade/lesividade:
"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POPULAR - LESIVIDADE - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AUTORIDADE PARTÍCIPE DO ATO IMPUGNADO. 1. A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida configuração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade. [...]" (STJ, REsp n. 234388/SP, T2, rel.: Min. João Otávio de Noronha,v.u., DJU de 01.08.2005, p. 174)
.............................................................................................................................................
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE. 1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. [...]" (EREsp n. 260821/SP, S1, rel.: p/ acórdão: Min. João Otávio de Noronha, DJU de 13.02.2006, p. 654)
De igual forma, já se manifestou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
"EMENTA: AÇÃO POPULAR - AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À ILEGALIDADE E LESIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - IMPROCEDÊNCIA. A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida configuração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade, pressupostos que não admitem presunção com base em indícios. E ao Judiciário, em sede de ação popular, cabe analisar apenas a legalidade do ato e sua lesividade ao patrimônio público. Não provada a ocorrência desses vícios, é de julgar-se improcedente o pedido." (TJMG, 7ª Câmara Cível, 1.0471.03.011566-4/001(1), rel.: Des. WANDER MAROTTA, julgado em 02/08/2005, publicado em 18/10/2005)
Entendo, pois, que o requisito da lesividade ao patrimônio público não ocorreu, não restando demonstrado este requisito da ação popular, a fim de que a mesma fosse julgada procedente.
Por fim, uma vez que não se encontra presente a hipótese do art. 5º, LXXIII, parte final, da Excelsa Carta, não são devidas custas, despesas processuais ou honorários advocatícios.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, restando o feito extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.
Sem custas ou honorários.
Publique-se. Registre-se (Tipo: "A"). Intimem-se. Decorrido o prazo legal sem a propositura de eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para o reexame necessário, nos termos do art. 19, da Lei n. 4.717/65).
Fortaleza, 08 de setembro de 2008.
FRANCISCO DAS CHAGAS FERNANDES
Juiz Federal da 7ª Vara
Um comentário:
Então o nobre colega Hugo aceitou minha sugestão do post anterior e postou aqui a decisão da ação popular bilionária! Assim que ler, se for o caso comento outra vez.
Postar um comentário