sexta-feira, 17 de abril de 2009

Dúvidas sobre o imposto de transmissão

Enquanto minha moqueca não chega (em Salvador, tem que ser), estando eu sozinho aqui no restaurante, nada como um notebook e uma internet wifi.
Aproveito o tempo, então, para tratar de uma dúvida que tem sido freqüente (acordo ortográfico?) entre alguns alunos, relacionada ao imposto de transmissão.
Um ex-aluno meu, da Faculdade Christus, mandou-me dia desses o seguinte e-mail:

Olá professor,
 
Aqui é o Ítalo, seu ex-aluno na Faculdade Christus.
 
Peguei o seu email no blog e tomei a liberdade de utilizá-lo em razão de uma dúvida, já que não tenho encontrado o Sr. com frequência na faculdade. Como estamos estudando os impostos municipais, lendo as súmulas pertinentes, não entendi a de nº 328 do STF que prevê a incidência de ITBI nas doações de imóveis. Esse não seria o fato gerador do ITCMD? Numa primeira análise parece um caso de bitributação, dois entes tributando o mesmo fato gerador...
 
Aproveito a oportunidade para parabenizar o blog, já que o conheci a alguns meses e desde então passei a acompanhá-lo. É bastante útil ao aprendizado, também, do Direito, além de ter alguns textos engraçados, como aquele que remete a uma petição de "feliz aniversário de conclusão".
 
Abraço grande.
 
Ítalo.  

Respondi para ele o seguinte:

Caro Ítalo,

O que acontece é que o ITBI e o ITCMD são impostos surgidos com o advento da CF/88.
Antes de 1988, existia só um imposto de transmissão. Era estadual, incidia apenas sobre a transmissão de imóveis, fosse ela entre vivos ou mortis causa (um misto do ITCMD e do ITBI). Não onerava transmissão de outros bens. O que a súmula fez foi esclarecer que esse imposto poderia incidir também nas doações.
Com a CF/1988, esse imposto foi "inchado", incluindo-se em seu âmbito todo tipo de doação e de transmissão mortis causa (de quaisquer bens e direitos), e depois DIVIDIDO entre estados e municípios, dando origem ao ITCMD e ao ITBI que conhecemos hoje. Assim, a transmissão onerosa e entre vivos de imóveis ficou com os municípios, e a transmissão mortis causa e a doação, não só de imóveis mas também de outros bens, com os Estados-membros.
A súmula é anterior a essa divisão, pois é anterior à CF/88. Ela se reporta ao imposto antigo, que é o "pai" tanto do ITCMD como do ITBI. Acontece o mesmo com os artigos do CTN a respeito desse imposto, que se aplicam ao ITCMD e ao ITBI apenas "no que couber".
A súmula pode ser considerada superada pela CF/88, pois se refere a imposto que, a rigor, não existe mais. Caso se entenda que não está superada, deve, de qualquer modo, ser entendida no sentido de que incide ITCMD sobre doação de imóveis, o que, em face do texto constitucional atual, é óbvio. Não pode jamais ser entendida no sentido de que incide o ITBI, até porque a CF/88 (art. 156) é expressa ao definir esse imposto como sendo sobre 'transmissão ONEROSA', o que não é o caso da doação.

abraço,

hugo segundo

Até lembrei, depois, que eu tinha tratado desse assunto nas notas ao art. 35 do CTN (Código Tributário Nacional - Anotações à CF/88, ao CTN e às Leis Complementares 87/96 e 116/2003):



Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

1. Imposto de transmissão e mudanças trazidas pela CF/88 – O imposto de que se cuida, como se sabe, sofreu importantes modificações com o advento da Constituição promulgada em 1988. Seu âmbito de incidência foi aumentado, de sorte a abranger também a transmissão de bens móveis, e depois foi repartido entre Estados-membros e Municípios. As transmissões onerosas e entre vivos de bens imóveis passaram à competência dos Municípios, que as tributam com o ITBI. Aos Estados foram reservadas apenas as transmissões decorrentes da morte (p.ex. decorrentes de herança), e as doações, de bens móveis ou imóveis. Considerando que a Constituição é posterior e superior ao CTN, os artigos 35 e seguintes deste devem ser vistos com esse cuidado, e aplicam-se, dentro do possível, tanto ao ITBI como ao ITCD.

2. Âmbito de incidência do ITBI, e do ITCD – Em face da modificação efetuada pela CF/88 no perfil do imposto tratado nos arts. 35 e ss. do CTN, explicada pela nota anterior, é importante diferenciar o âmbito de incidência de cada um dos impostos originados do antigo “imposto de transmissão”.Os fatos que podem ser colhidos como “geradores” do dever de pagar o ITCD, pelas leis estaduais (ou do Distrito Federal), são as transmissões de quaisquer bens e direitos (móveis ou imóveis), desde que decorrentes de doação ou morte. Assim, caso a transmissão decorra da morte (causa mortis), incidirá o ITCD, independentemente de serem os bens móveis ou imóveis. Nas transmissões inter vivos, o ITCD também incide independentemente de se tratar de bem móvel ou imóvel, mas desde que se trate de doação (transmissão não onerosa). Já as transmissões inter vivos e onerosas de bens e direitos não estão abrangidas no âmbito de incidência do ITCD. Submetem-se ao ITBI, caso digam respeito a bens imóveis (CF/88, art. 156, II), ou ao ICMS, caso se trate de coisa móvel destinada ao comércio (CF/88, art. 155, II). Na hipótese de transmissão de coisa móvel não destinada ao comércio (p.ex. venda eventual de um relógio entre dois “particulares” não comerciantes), não há incidência de nenhum desses impostos.

21 comentários:

Lívia Carvalho disse...

Adorei a explicação!
Sou estudante de Direito da Universidade Tiradentes em Aracaju-SE e também tenho um site jurídico.
Gostaria de parabenizá-lo pelo Blog. Ele é de grande valia para os estudiosos do Direito.
Lívia Carvalho

Feitosa Gonçalves disse...

Fugindo do assunto: A questão da tributação municipal no Brasil é, a meu ver, muito problemática, os municípios de pequeno e médio porte parecem simplesmente não conseguir instituir uma tributação eficaz... Não que eu esteja querendo que a carga tributária dos munícipes aumente ainda mais, é só que, como simpatizante do municipalismo, me chateia que nessas comunas parecem não conseguir andar com as próprias pernas...

Momento nonsense: Danado vai ser se algum administrador municipal mais "criativo" estiver acompanhando o blog e resolver instituir o ITBI também sobre as doações rsrs!

Axé!

Francysco Pablo Feitosa Gonçalves

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Pablo,
Um ITBI sobre doações seria mesmo nonsense.
Quanto aos municípios, parece que muitos não andam mesmo com as próprias pernas. As causas são as mais diversas. A LRF tentou remediar isso, impondo a instituição dos tributos locais como condição para transferências voluntárias... Mas, para os pobres mesmo, nem todos os tributos seriam suficientes.
É o caso de indagar: será que não os temos em número demasiadamente alto?
abraço,

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Livia,
Obrigado.
Att.

Leandro Aragão disse...

"Em Salvador, tem que ser"... Perdão, professor, mas não entendi o que o senhor quis dizer com isto. Aliás, entendi, sim; mas custei a acreditar. Não que devemos levar as coisas sempre tão a sério, mas pequenas manifestações revelam, às vezes, grandes preconceitos. Imaginava eu (um baiano morando em São Paulo há muito tempo) que fossem só os sulistas que pensassem, de modo caricata, que os baianos são lentos, lerdos, preguiçosos. Mas um cearense, reproduzindo uma idéia que me parece insensata, não faz sentido. É a mesma coisa que vivo ouvindo pelo Sul maravilha: "quanto mais pra cima, maior a merda", ou "o Rio de Janeiro é o primeiro Estado do Nordeste do Brasil e quanto mais pra cima, pior", "O Nordeste é um lixo pro Brasil", ou "só tem burro pra cima" e por aí vai. Sinceramente, todas as vezes que ouvi isto senti pena da pessoa. Isto mesmo: pena. Vi que o sujeito se deixou tomar pela ignorância. Nunca visitou o Nordeste, nunca conversou com alguém do Nordeste (às vezes estamos conversando comigo, um nordestino, sem saber), mas se sente no direito de fazer um juízo de valor neste sentido. Mas vamos vivendo. E não interprete mal meu e-mail, por favor. Mas acho que o Nordeste e os nordestinos de um modo geral só se farão respeitar quando, eles próprios, acabaram com idéias tolas e sem nexo. Não acredito que Estados que nos deram Orlando Gomes, Clovis Bevilaqua, Pontes de Miranda, Lourival Vilanova, Hugo de Brito Machado, Paulo Bonavides, Willis Santiago, sejam locais onde a preguiça, a indolência, a ignorância estejam por toda parte, não. Mas não interprete mal meu e-mail, por favor. Foi apenas uma breve consideração sobre, digamos, a irracionalidade que está na base de nossos preconceitos (alguns deles, legítimos talvez). Continuarei lendo seu blog. É um dos melhores blogs jurídicos da internet. Abraços fortes.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Caro Leandro,
Acho que você entendeu mal a expressão.
Mas a culpa não foi sua. Foi minha, pois não fui claro o suficiente.
O "tem que ser" não se refere à espera pela moqueca, que até chegou logo. O "tem que ser" refere-se À MOQUECA!!!
Gosto demais do nordeste, sou "bairrista" nesse ponto", e, particularmente, adoro a Bahia e Salvador. Não acho em absoluto que os baianos sejam lentos, e não digo isso nem de brincadeira.
um grande abraço, e obrigado pela mensagem, sobretudo pela inclusão de meu pai em rol tão seleto de juristas nordestinos.

.:beta:. disse...

Olá,

Quero lhe agradecer por essa explicação. Muito boa mesmo. Simples e direta. E esclareceu-me a dúvida que tanto me atormentava!

Abs,
Roberta.

Anônimo disse...

olá boa noite!

tenho uma dúvida, quando se paga o imposto de transmissao recebe-se algum comprovante? ou o papel fica lá no cartório onde se fez o pagamento?
Desde já agradeço

Abçs

Aline

Zadoque disse...

Pergunta simples e direta de um leigo:

Por que o ITCMD? Se todos os bens já foram tributados? É justo tributar de novo os bens tributados? Se já foram pagos os devidos impostos pelos meus bens adquiridos, significa que não devo a ninguém; muito menos ao Estado. Então, faço o uso dele como bem quizer. E se eu falecer, a partilha desses bens pode ser feita através de um advogado. Mas o Estado não tem nada a ver!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Caso Zadoque,
Obrigado pelo comentário e pela participação.
A Constituição prevê a cobrança do ITCD, em texto de igual hierarquia (aliás, no mesmo texto) que prevê o próprio direito de propriedade. É justo tributar, na minha opinião, pois os bens foram tributados quando adquiridos pelo de cujus, não quando transmitidos aos herdeiros. Pelo seu raciocínio, também não seria possível cobrar o IPVA sobre a propriedade de um veículo, visto que o rendimento usado para comprá-lo já se sujeitou ao IR... Por outro lado, esse imposto é quase tão antigo quanto nossa civilização, tendo suas origens na vigésima romana, criada por Augusto... Reconheço que o tema é controverso, e há farta literatura, contra e a favor da cobrança, no plano filosófico.

Anônimo disse...

Professor,

Em pesquisa sobre o tema, encontrei sua brilhante explicação. Restou uma dúvida: em havendo falecimento em 1987, incide itcmd sobre quotas de sociedade limitada de propriedade do falecido? Agradeço antecipadamente, parabenizando pelo blog.
Desculpas por permanecer no anonimato por questões de ética e em se tratando de caso concreto familiar.
Atenciosamente.

Advogado em Pernambuco.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Em tese sim, incide, visto que as quotas serão transferidas aos herdeiros. Há particularidades, porém, que precisam ser consideradas, como a decadência, e a forma como as quotas foram transferidas aos herdeiros (se estes passaram a ser sócios ou se receberam a parte do de cujos na sociedade).

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

* de cujus

Anônimo disse...

Professor.

Grato pela pronta resposta.

Por verdadeira fixação ao aprendizado, sou apenas um advogado generalista, tenho algumas considerações a fazer, repito, para tão somente tentar obter conhecimentos específicos sobre o tema.

Nos seus comentários iniciais encontrei a seguinte proposição:

"O que acontece é que o ITBI e o ITCMD são impostos surgidos com o advento da CF/88. Antes de 1988, existia só um imposto de transmissão. Era estadual, incidia apenas sobre a transmissão de imóveis, fosse ela entre vivos ou mortis causa (um misto do ITCMD e do ITBI). Não onerava transmissão de outros bens."

Era a conclusão que eu havia chegado após algumas pesquisas ("Não onerava transmissão de outros bens") sobre o tema, conduto sem o respaldo em Doutrina ou julgado específicos (sustentáculos sempre necessários para sanar a insegurança dos incipientes e ou generalistas), até que achei o seu comentário - para mim, bastante abalizado, diante da tradição jurídica familiar e currículo acadêmico pessoal dos mais elogiáveis.

Na verdade há inventário em andamento desde 1987, falecimento também neste ano, e insistência da fazenda estadual em cobrar tributo sobre quotas sociais, ainda não transferidas aos herdeiros.

Em espécie, pesquisava se a transmissão de "direitos" (quotas sociais) por morte, em sucessão ocorrida antes de 1988, poderia ser tributada pelo imposto de transmissão. Após verificar a legislação e a doutrina de alguns Códigos Comentados, resolvi enveredar pelo "Dr. Google", quando encontrei seu blog.

Após ler seu comentário inicial formatei as seguintes premissas:

- Com base em doutrina e arts. 1.572, 1690 e 1.692 do Código Civil de 1916 a sucessão se dá com a morte.
- O fato gerador do tributo em questão é exatamente a sucessão e na data da morte, no caso 1987.
- Diante da irretroatividade da lei tributária a legislação a ser aplicável seria a Constituição de 1967 e o CTN, na qual não há hipótese de incidência do imposto sobre bens móveis e ou direitos.
- A natureza jurídica da quota social de "direito" sobre capital social diverge do conceito de imóvel (art. 110 do CTN).

Pois bem. A partir de tais premissas acreditei que não incidiria o imposto sobre as quotas o que, parece, diverge da opinião do expressada no comentário último.

Na verdade, de ontem para hoje, nas "insônias produtivas", questionei-me (aqui ainda sem qualquer estudo), se, estando diante de uma nova constituição, direito novo e "tributo novo", o itcmd poderia retroagir até mesmo sobre imóveis. Analisarei o tema com calma, para futuramente, se o Senhor assim permitir, debatermos.

Grato mais uma vez pela atenção e parabéns por essa via de debate tão enriquecedora!

Um grande abraço.

Advogado e já seu aluno em Pernambuco.

Anônimo disse...

Professor,

Desconsiderar o trecho:

"Na verdade, de ontem para hoje, nas "insônias produtivas", questionei-me (aqui ainda sem qualquer estudo), se, estando diante de uma nova constituição, direito novo e "tributo novo", o itcmd poderia retroagir até mesmo sobre imóveis. Analisarei o tema com calma, para futuramente, se o Senhor assim permitir, debatermos."

Isso, diante do voto proferido pelo Min. Ilmar Galvão, Colendo STF, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 147490-5:

"Com efeito, a Carta de 1988, no que concerne ao imposto de transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, até então previsto de forma integral como de competência dos Estados (art. 23, I, da CF/69), o que fez foi desmembra-lo, deixando com os Estados tão-somente a parte relativa à transmissão causa mortis e por doação (art. 155, I, a) e atribuindo o restante aos Municípios (art. 156, II).
Não houve, portanto, criação de novo imposto, mas simples desdobramento de tributo já existente."

Atenciosamente.

Advogado em Pernambuco.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

É verdade, não havia pensado na questão sob esse prisma. O STF tem entendimento pacífico no sentido de que o imposto deve ser cobrado pela legislação vigente na data da abertura da sucessão, o que impede o ITCMD de incidir, no caso, sobre quaisquer bens que não se amoldem no conceito de "imóveis".

Anônimo disse...

Professor,
Muito obrigado pela atenção! Um grande abraço, espero poder um dia me identificar e nos conhecermos, para que eu possa pessoalmente agradecer.
Abraço.
Advogado e aluno Pernambucano.

Anônimo disse...

Caro professor... meu avo recebeu em usufruto um imóvel, na época (1985) foi pago "ITI" de 4% sobre o valor total do imóvel". Hj, com a morte da mãe dele, para resolver o usufruto o registro de imóveis está cobrando o ITCMD de 50%, em função da resolução do usufruto. Neste caso, não seria bitributação?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Pela sua narração não é possível saber. Acredito que não estão cobrando ITCMD de 50% (essa alíquota seria muito superior à máxima, de 8%), mas sim os outros 50% do imposto, metade cobrado quando do usufruto, e a outra metade, agora, quando o usufruto se resolveu por ter a propriedade do imóvel sido transferida integralmente a ele. Se for isso, em princípio, não há bitributação.

Anônimo disse...

Professor..... A questão é a seguinte: Em 1990 certo senhor resolveu transferir seu imóvel para seu filho, reservando-se o usufruto do imóvel. Na época, foi recolhido o ITBI na forma de compra e venda. Com o falecimento do senhor, o filho deu entrada no Cartório de Registro de Imóveis visando o registro do CANCELAMENTO do usufruto. Houve prenotação, alegando o Cartório de Registro de Imóveis a falta do recolhimento do ITCMD. Alegando ser doação o ato realizado no cartório, e não ITBI.

No meu entender, o ITCMD não é devido, posto que na época do registro da transferência ter sido recolhido o ITBI. Haveria uma bitributação....

Além disso, o ITCMD refere-se a transmissão, o que não ocorre no momento, pois o imóvel já é de propriedade do filho, desde a época da transferência.

Pergunto ao colega se entende da mesma forma?

Obrigado!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Em princípio, pelo que se pode compreender de sua narração, parece ter havido doação no primeiro ato realizado no cartório, com cláusula de usufruto vitalício. Nesse caso, deveria ter sido pago o ITCMD naquela oportunidade, pela alíquota incidente sobre a doação. Como se trata de doação de pai para filho, considera-se ter havido adiantamento da legítima, sendo devida a diferença (caso a alíquota incidente sobre a herança seja superior à da doação) agora quando da extinção do usufruto.

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