Dúvidas sobre o imposto de transmissão

Enquanto minha moqueca não chega (em Salvador, tem que ser), estando eu sozinho aqui no restaurante, nada como um notebook e uma internet wifi.

Aproveito o tempo, então, para tratar de uma dúvida que tem sido freqüente (acordo ortográfico?) entre alguns alunos, relacionada ao imposto de transmissão.

Um ex-aluno meu, da Faculdade Christus, mandou-me dia desses o seguinte e-mail:

Olá professor,

 

Aqui é o Ítalo, seu ex-aluno na Faculdade Christus.

 

Peguei o seu email no blog e tomei a liberdade de utilizá-lo em razão de uma dúvida, já que não tenho encontrado o Sr. com frequência na faculdade. Como estamos estudando os impostos municipais, lendo as súmulas pertinentes, não entendi a de nº 328 do STF que prevê a incidência de ITBI nas doações de imóveis. Esse não seria o fato gerador do ITCMD? Numa primeira análise parece um caso de bitributação, dois entes tributando o mesmo fato gerador...

 

Aproveito a oportunidade para parabenizar o blog, já que o conheci a alguns meses e desde então passei a acompanhá-lo. É bastante útil ao aprendizado, também, do Direito, além de ter alguns textos engraçados, como aquele que remete a uma petição de "feliz aniversário de conclusão".

 

Abraço grande.

 

Ítalo.  

Respondi para ele o seguinte:

Caro Ítalo,

O que acontece é que o ITBI e o ITCMD são impostos surgidos com o advento da CF/88.

Antes de 1988, existia só um imposto de transmissão. Era estadual, incidia apenas sobre a transmissão de imóveis, fosse ela entre vivos ou mortis causa (um misto do ITCMD e do ITBI). Não onerava transmissão de outros bens. O que a súmula fez foi esclarecer que esse imposto poderia incidir também nas doações.

Com a CF/1988, esse imposto foi "inchado", incluindo-se em seu âmbito todo tipo de doação e de transmissão mortis causa (de quaisquer bens e direitos), e depois DIVIDIDO entre estados e municípios, dando origem ao ITCMD e ao ITBI que conhecemos hoje. Assim, a transmissão onerosa e entre vivos de imóveis ficou com os municípios, e a transmissão mortis causa e a doação, não só de imóveis mas também de outros bens, com os Estados-membros.

A súmula é anterior a essa divisão, pois é anterior à CF/88. Ela se reporta ao imposto antigo, que é o "pai" tanto do ITCMD como do ITBI. Acontece o mesmo com os artigos do CTN a respeito desse imposto, que se aplicam ao ITCMD e ao ITBI apenas "no que couber".

A súmula pode ser considerada superada pela CF/88, pois se refere a imposto que, a rigor, não existe mais. Caso se entenda que não está superada, deve, de qualquer modo, ser entendida no sentido de que incide ITCMD sobre doação de imóveis, o que, em face do texto constitucional atual, é óbvio. Não pode jamais ser entendida no sentido de que incide o ITBI, até porque a CF/88 (art. 156) é expressa ao definir esse imposto como sendo sobre 'transmissão ONEROSA', o que não é o caso da doação.

abraço,

hugo segundo

Até lembrei, depois, que eu tinha tratado desse assunto nas notas ao art. 35 do CTN (Código Tributário Nacional - Anotações à CF/88, ao CTN e às Leis Complementares 87/96 e 116/2003):

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

1. Imposto de transmissão e mudanças trazidas pela CF/88 – O imposto de que se cuida, como se sabe, sofreu importantes modificações com o advento da Constituição promulgada em 1988. Seu âmbito de incidência foi aumentado, de sorte a abranger também a transmissão de bens móveis, e depois foi repartido entre Estados-membros e Municípios. As transmissões onerosas e entre vivos de bens imóveis passaram à competência dos Municípios, que as tributam com o ITBI. Aos Estados foram reservadas apenas as transmissões decorrentes da morte (p.ex. decorrentes de herança), e as doações, de bens móveis ou imóveis. Considerando que a Constituição é posterior e superior ao CTN, os artigos 35 e seguintes deste devem ser vistos com esse cuidado, e aplicam-se, dentro do possível, tanto ao ITBI como ao ITCD.

2. Âmbito de incidência do ITBI, e do ITCD – Em face da modificação efetuada pela CF/88 no perfil do imposto tratado nos arts. 35 e ss. do CTN, explicada pela nota anterior, é importante diferenciar o âmbito de incidência de cada um dos impostos originados do antigo “imposto de transmissão”.Os fatos que podem ser colhidos como “geradores” do dever de pagar o ITCD, pelas leis estaduais (ou do Distrito Federal), são as transmissões de quaisquer bens e direitos (móveis ou imóveis), desde que decorrentes de doação ou morte. Assim, caso a transmissão decorra da morte (causa mortis), incidirá o ITCD, independentemente de serem os bens móveis ou imóveis. Nas transmissões inter vivos, o ITCD também incide independentemente de se tratar de bem móvel ou imóvel, mas desde que se trate de doação (transmissão não onerosa). Já as transmissões inter vivos e onerosas de bens e direitos não estão abrangidas no âmbito de incidência do ITCD. Submetem-se ao ITBI, caso digam respeito a bens imóveis (CF/88, art. 156, II), ou ao ICMS, caso se trate de coisa móvel destinada ao comércio (CF/88, art. 155, II). Na hipótese de transmissão de coisa móvel não destinada ao comércio (p.ex. venda eventual de um relógio entre dois “particulares” não comerciantes), não há incidência de nenhum desses impostos.