Responsabilidade solidária: verificar se o devedor principal pagou é benefício de ordem?

Uma questão que sempre me atormentou, no âmbito tributário, relaciona-se à responsabilidade solidária que a legislação não raro estabelece entre tomadores e prestadores de serviços, e ao tratamento que o fisco dá a ela.

Não discuto, aqui, a figura da responsabilidade em si mesma. Considero que ela encontra amparo no art. 128 do CTN. Afinal, tomador e prestador do serviço têm ambos relação com a situação que configura fato gerador (do ISS ou da contribuição previdenciária dos empregados que atuam na prestação do serviço, por exemplo), sendo razoável que o primeiro responda pelos tributos devidos pelo segundo.

A questão, como disse, é o tratamento que o INSS dava (e a RF certamente segue dando) a essas situações, e que consiste no seguinte: quando fiscaliza um tomador de serviço, o fisco não quer nem saber se o prestador pagou o tributo ou não. Cobra do tomador, alegando a solidariedade. Defendendo-se, o tomador alega que o prestador recolheu o tributo, e que por isso mesmo sua resposabilidade solidária, embora em tese existente, no caso não pode justificar a cobrança, pois a dívida pela qual responderia fora quitada. Em tais casos, o INSS simplesmente respondia que a solidariedade não comporta benefício de ordem e que, por isso, não iria nem procurar saber se o devedor principal (o prestador do serviço) havia ou não pago o tributo. Exigiria tudo do tomador, e este que se danasse.

Ora, é evidente que saber se o devedor principal pagou (ou não), como condição para exigir o tributo do devedor solidário, não é o mesmo que benefício de ordem. Poder-se-ia falar de tal benefício se fosse exigido que primeiro o fisco COBRASSE do devedor principal, e só no caso de insucesso acionasse o solidário. Mas não é isso. O que se exige, pelo menos, é que, para exigir do solidário, ele demonstre que o principal não pagou (espontaneamente) a obrigação. Do contrário, há a possibilidade de bis in idem.

Não faz muito tempo ajudei meu pai a fazer um parecer no qual essa questão era discutida, relativamente ao ISS que um tomador de serviços deveria ter retido dos prestadores desses serviços. Fiquei satisfeito, assim, quando vi no último informativo do STJ o seguinte:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PRESTAÇÃO. SERVIÇOS.

Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade solidária do tomador e do prestador de serviços. No caso, cuida-se de contribuições destinadas à seguridade social. O tribunal a quo assentou que, em que pese a responsabilidade do tomador pelas contribuições devidas pelo prestador do serviço, há de ressaltar que tal previsão não autoriza o Fisco a exigi-las daquele sem antes proceder à apuração da existência do débito junto ao executor da mão de obra. A condição de responsável solidário do tomador de serviço, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas, não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco, sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento. Ou seja, responsabilizar diretamente o responsável solidário, sem antes tentar autuar o principal devedor, até para procurar subsídios a fim de mensurar a obrigação, suprime etapa a ser respeitada para evidenciar que a prestadora de serviço não adimpliu seu débito ou, ao menos, para ela fornecer subsídios ou elementos contábeis à perfeita individualização do crédito. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso, por entender estar correto o acórdão recorrido, não havendo contrariedade aos arts. 124 do CTN e 31 da Lei n. 8.212/1991, nem divergência com a jurisprudência do STJ, como alega a recorrente. Precedentes citados: REsp 800.054-RS, DJ 3/8/2007, AgRg no AgRg no REsp 1.039.843-SP, DJe 26/6/2008, e REsp 776.433-RJ, DJe 22/9/2008. REsp 1.067.988-PR, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 9/6/2009. - grifei.