sexta-feira, 24 de outubro de 2008

Controle de publicações e citação

Como, acredito, a maior parte dos advogados, sou usuário de serviço eletrônico de "leitura de diário da justiça". Toda publicação de DO ou DJ em que meu nome é referido me é encaminhada por e-mail. Com isso, sempre que ocorre publicação de decisão, despacho, acórdão ou sentença relativos a processo em que atuo como advogado, fico sabendo com rapidez e segurança por e-mail.

Mas o curioso é que, como a leitura é "eletrônica", termino recebendo publicações que nada têm a ver com os processos nos quais atuo, mas nas quais, circunstancialmente, meu nome é referido, o que ocorre quando citam algo que escrevi. Foi o que ocorreu na decisão abaixo, que acabei de ver:

"Despacho
Processo Nº RT-8068/2005-002-10-00.8
Exequente União (Fazenda Nacional)
Advogado PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL
Executado Rm Segurança e Proteção Ltda.
Advogado ANTONIO MARQUES DE ANDRADE
Executado Antonio Pereira da Silva 
Advogado JORGE LUIZ TOME RIBEIRO

DESPACHO À FL.170/172: "1 -Às fls. 148/150 o executado ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA opõe exceção de pré-executividade. A exequente foi intimada a manifestar-se, fazendo-o às fls. 156/167. Alega o executado que a exceção de pré-executividade poderá ser admitida quando a exigência de garantia do juízo mostrar-se descabida, violadora do direito de defesa do executado. Requer o executado que a execução "venha a ser feita na pessoa da Sra. DINAH COELHO LOPES", "visto que o requerente acima não mais é sócio da empresa RM SEGURANÇA LTDA". Junta documento que provaria ter o executado sido substituído na sociedade pelo Sr. ARIMATÉIA DA CRUZ SANTANA. Em sua defesa alega a exequente que a matéria revolvida na exceção de pré-executividade é de cunho probatório, cuja discussão é vedada neste instrumento processual. Aduz que o executado foi sócio- administrador da empresa, e como tal, tem responsabilidade solidária pela dívida, oriunda de ato gerencial de infração à CLT.2 A exceção de pré-executividade é instituto processual que não é especificamente disposto em lei, consistindo em fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais. É admitida como forma de atenuar o rigor da exigência da garantia do juízo para oposição de embargos à execução Em contrapartida, tem cabimento restrito. Como explica o Prof. Hugo de Brito Machado Segundo, na obra Processo Tributário (3a ed. São Paulo: Atlas, 2008), é cabível a exceção em "situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução fiscal", "situações nas quais o Juiz, caso tivesse examinado detidamente a inicial antes de recebê-la, teria indeferido-a". Prossegue afirmando que "é o caso, por exemplo, de uma execução desacompanhada de título executivo, ou acompanhada de título executivo visivelmente ilíquido, ou em cujo título executivo não consta o nome daquele que se pretende devedor, nem consta qualquer demonstração de sua 'co- resonsabilidade'" (obra citada, pp. 251).A exceção de pré- executividade é permitida apenas nas hipóteses em que as alegações do excipiente possam ser comprovadas de plano, mediante o acesso imediato às provas documentais, sem quaisquer dilações probatórias.Registra-se, desde já, que o requerimento do excipiente de produção de provas orais é totalmente incompatível com a exceção de pré-executividade. 3 - No caso concreto, a execução foi inicialmente proposta em desfavor da primeira executada, RM SEGURANÇA E PROTEÇÃO LTDA. O Juízo adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mas a exequente expressamente ratificou o pedido de citação dos sócios ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA e DINAH COELHO LOPES. Assim, considero que houve emenda à petição inicial para inclusão dos dois sócios, o que seria permitido à Fazenda Pública, que poderia emendar a exordial até a apresentação de embargos à execução. Seria desnecessário, em relação ao sócio ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, que a exequente comprovasse a qualidade de co-responsável do sócio. Com efeito, no contrato social juntado pela primeira executada às fls. 15/18 consta que o Sr. Antônio Pereira da Silva era o sócio-administrador da sociedade. O excipiente não trouxe aos autos as eventuais alterações contratuais a fim de demonstrar que não era o administrador da sociedade à época de imposição das multas trabalhistas. Observe-se que em vista do documento de fls. 15/18, apresentado pela primeira executada em 2005, esse ônus probatório era do excipiente. A remissão feita pelo excipiente ao documento de fls. 152/153, data venia, constitui argumento deveras frágil. No documento, que é um termo de audiência realizada junto ao Ministério Público do Trabalho, há apenas um registro da Sra. Dinah Coelho Lopes de que o Sr. Antônio Pereira da Silva teria se desligado da primeira executada. Ora, a simples alegação em uma audiência não faz prova de tal fato, principalmente perante terceiros e credores. Deveria o excipiente provar que houve alteração no contrato social com a devida averbação na junta comercial. Outrossim, ainda que o Sr. Antônio Pereira da Silva atualmente não mais fosse sócio da primeira executada, é necessário fazer uma pequena retificação ao despacho de fl. 76. Com efeito, a responsabilidade do Sr. Antônio não deriva pura e simplesmente do fato de compor a sociedade, mas por sua responsabilidade PESSOAL em relação à multa ora executada. Segundo o art. 135, III, do CTN, os sócios administradores têm responsabilidade pessoal pelos seus atos envolvendo matéria tributária (e não-tributária sujeita ao mesmo regime), quando seus atos envolverem infração à lei. No caso concreto, não se cobra mero tributo, mas multa administrativa justamente por ter a primeira executada descumprido a legislação trabalhista. 4 Por conseguinte, rejeito a exceção de pré- executividade, por não conter provas que permitam concluir, de plano, que o excipiente não era o sócio-administrador da primeira executada no momento da aplicação da multa ora cobrada. Não há condenação da excipiente em honorários advocatícios, posto que a exceção de pré-executividade não foi acolhida, constituindo simples incidente processual. Também não há fixação de custas por ausência de previsão expressa em lei.5 Indefiro os pedidos formulados pela exequente às fls. 159/160. Em primeiro lugar, a exequente poderá requerer diretamente à Junta Comercial a apresentação das alterações contratuais da primeira executada, não havendo necessidade no provimento jurisdicional. No que se refere ao requerimento ao Ministério Público do Trabalho, não há qualquer indicação no documento de fls. 152/153 no sentido de que o procedimento investigatório tenha caminhado no sentido de identificar sócios "ocultos" da primeira executada há apenas uma breve remissão feita por um sindicato no documento, e não pelo parquet -, incumbindo à exequente promover paralelamente as investigações que entender necessárias em tal sentido. 6 - Intime- se o excipiente ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, na pessoa do advogado de fl. 151 (o qual deverá ser cadastrado caso não conste do SAP Sistema de Andamento Processual). Intime-se a exequente.Com a devolução dos autos, conclusos para a análise das penhoras dos imóveis de fls. 94/104 e 19/10nº. Audrey Choucair Vaz - Juíza do Trabalhoda que o Sr. Antônio Pereira da Silva atualmente não mais fosse sócio da primeira executada, é necessário fazer uma pequena retificação ao despacho de fl. 76. Com efeito, a responsabilidade do Sr. Antônio não deriva pura e simplesmente do fato de compor a sociedade, mas por sua responsabilidade PESSOAL em relação à multa ora executada. Segundo o art. 135, III, do CTN, os sócios administradores têm responsabilidade pessoal pelos seus atos envolvendo matéria tributária (e não-tributária sujeita ao mesmo regime), quando seus atos envolverem infração à lei. No caso concreto, não se cobra mero tributo, mas multa administrativa justamente por ter a primeira executada descumprido a legislação trabalhista. 4 Por conseguinte, rejeito a exceção de pré- executividade, por não conter provas que permitam concluir, de plano, que o excipiente não era o sócio-administrador da primeira executada no momento da aplicação da multa ora cobrada. Não há condenação da excipiente em honorários advocatícios, posto que a exceção de pré-executividade não foi acolhida, constituindo simples incidente processual. Também não há fixação de custas por ausência de previsão expressa em lei.5 Indefiro os pedidos formulados pela exequente às fls. 159/160. Em primeiro lugar, a exequente poderá requerer diretamente à Junta Comercial a apresentação das alterações contratuais da primeira executada, não havendo necessidade no provimento jurisdicional. No que se refere ao requerimento ao Ministério Público do Trabalho, não há qualquer indicação no documento de fls. 152/153 no sentido de que o procedimento investigatório tenha caminhado no sentido de identificar sócios "ocultos" da primeira executada há apenas uma breve remissão feita por um sindicato no documento, e não pelo parquet -, incumbindo à exequente promover paralelamente as investigações que entender necessárias em tal sentido. 6 - Intime- se o excipiente ANTÔNIO PEREIRA DA SILVA, na pessoa do advogado de fl. 151 (o qual deverá ser cadastrado caso não conste do SAP Sistema de Andamento Processual). Intime-se a exequente.Com a devolução dos autos, conclusos para a análise das penhoras dos imóveis de fls. 94/104 e 19/10."

Não sei se entendi direito, mas parece mesmo que o caso não era de exceção...

2 comentários:

Ermiro Neto disse...

Hugo,

Eu fico imaginando a sensação quando você viu a primeira citação!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Já faz um tempo, Ermiro, e fiquei muito feliz.
Foi em um texto do professor Alberto Xavier, publicado na RDDT, que foi escrito praticamente para rebater um que eu havia escrito e publicado na mesma revista alguns meses antes.
Foi uma mistura de alegria (por estar sendo mencionado por uma das maiores autoridades em direito tributário e processual tributário), e de constrangimento (por isso ser feito em artigo com severas críticas ao meu posicionamento). Mas a primeira sensação foi maior que a segunda, pois, se ele se deu ao trabalho de escrever artigo criticando o meu, deve ter achado que valia a pena.

Ocorreu um erro neste gadget