sexta-feira, 31 de outubro de 2008

Levantamento de depósitos por Municípios

O site do STJ noticia haver aquela Corte determinado o não-levantamento de depósitos judiciais, em ação na qual se discute a incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil, pela Fazenda Pública Municipal.
Consta da notícia:

STJ suspende levantamento de valor depositado pelo Bradesco Leasing em execução fiscal
A ministra Eliana Calmon, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), acolheu o pedido liminar da Bradesco Leasing S/A Arrendamento Mercantil para suspender o levantamento de 70% do valor de quase R$ 4,5 milhões em execução fiscal movida pelo município de Gravataí, no Rio Grande do Sul, contra o banco. A decisão foi referendada pelos demais ministros da Turma. 

No caso, a execução foi garantida com dinheiro em espécie, e o município requereu de imediato o levantamento de 70% do valor depositado. O pedido foi negado pelo juiz de primeiro grau, o que levou a interposição de agravo de instrumento (tipo de recurso). O Tribunal de Justiça do Estado, por decisão unânime, entendeu pertinente a disponibilidade, nos termos da Lei 10.819/03. 

Inconformado, o Bradesco interpôs recurso especial, o qual ainda está pendente de admissibilidade desde o dia 8 de outubro do corrente ano. Com a finalidade de manter o depósito, sem que o município se apropriasse dos recursos até o julgamento do recurso especial, o banco propôs uma medida cautelar perante o TJRS, mas o pedido foi liminarmente indeferido. 

Ao decidir, a ministra Eliana Calmon destacou que o Tribunal não poderia ignorar a dificuldade que terá o município de devolver mais de R$ 3 milhões, em 48 horas, se não tiver sucesso na demanda. 

“A desobediência aos requisitos formais da lei em apreciação tem levado alguns municípios a uma situação de dificuldade, diante da imediatidade da devolução, quando vencido na demanda principal”, assinala a relatora. 

A presente decisão vigora até o julgamento do recurso especial, o que só ocorrerá após o exame de admissibilidade que, de acordo com a ministra, deve ser feito de imediato.


A decisão é elogiável, e me dá a oportunidade de discutir alguns pontos aqui.

Quanto à incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing), particularmente entendo que ela não é constitucionalmente possível. Escrevi texto com a Raquel sustentando isso, que foi publicado na RDDT 139/61, e as idéias nele defendidas podem ser assim resumidas:
1 - o ISS somente pode ser exigido sobre SERVIÇOS, para os quais é essencial a existência de uma obrigação de FAZER. Não é possível exigi-lo sobre negócios, contratos ou atividades que não configurem serviço, por não envolverem um "fazer" por parte de quem exerce a atividade. Isso já foi decidido pelo STF, quando afirmou a inconstitucionalidade das disposições legais que permitiam a incidência do ISS sobre locação de bens móveis.  Ora, o leasing é, em linhas gerais, uma locação com a opção de compra do bem locado ao final do contrato. Não configura serviço de qualquer natureza, não podendo, pois, ser onerado pelo ISS. Poderia, quando muito, justificar a cobrança de IOF, mas essa é uma outra questão.
2 - Ainda que o ISS fosse devido, ele o seria ao Município onde as empresas de leasing estão estabelecidas, e não nos Municípios onde os veículos arrendados são licenciados junto à autoridade de trânsito.

O STF, recentemente, reconheceu a "repercussão geral" em um RE no qual se discute a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o leasing, sendo de se esperar, para momento próximo, sua decisão sobre o assunto.

O outro aspecto a ser salientado, aqui, é o de que nem sempre a execução deve ser conduzida de forma a ser efetivada a qualquer custo. E o exemplo em questão é bastante emblemático.
A questão de mérito ainda não foi resolvida pelo STF, mas será, brevemente, tanto que a repercussão geral já foi admitida.
O art. 32, § 2.º, da LEF determina, de forma expressa, que o depósito judicial somente seja entregue à Fazenda Pública na hipótese de os pedidos feitos nos embargos serem julgados improcedentes, e, mesmo assim, só depois do trânsito em julgado.
Se, nesse contexto, 70% do depósito judicial for levantado pelo Município, como autoriza a indigitada lei, e, depois, os embargos tiverem seus pedidos julgados procedentes, como o Município devolverá os valores? Em 48 horas?! Se o contribuinte tiver sorte, muita sorte, ele receberá em 48 meses. Mas o provável é que não receba nunca.
Não há nada que justifique, por outro lado, a pressa em autorizar o levantamento prematuro do depósito pelo Município. Afinal, quem perderá mais? O Município, se, diante da improcedência dos pedidos dos embargos, só então receber o valor devidamente atualizado, ou o Banco, se, diante da procedência dos pedidos feitos nos embargos, tiver de peregrinar para, com (muita) sorte, receber o valor depois de alguns anos?

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