quinta-feira, 2 de outubro de 2008

Processo civil de resultados. A reforma e a contra-reforma

John Rawls destaca que a justiça de uma instituição se avalia não através de seu exame isolado, mas da análise conjunta de todas as instituições. Até pode ocorrer de diversas instituições serem, em tese, justas, mas todas juntas, em funcionamento, produzirem resultado injusto. E é esse resultado global que deve ser considerado.
Acredito que uma prova disso é o processo civil brasileiro, e as reformas pelas quais tem passado, relativamente às demandas em que a Fazenda Pública é parte.
Depois aprofundo esse assunto, mas, por enquanto, quero destacar apenas a desigualdade de armas entre cidadão e Fazenda Pública, no âmbito processual.
As reformas tiveram início na década de 1990, especialmente com a introdução da tutela antecipada.
Em seguida, reformou-se o processo cautelar, notadamente para permitir que a tutela antecipada seja deferida mesmo quando o provimento tiver natureza "conservativa". Um esclarecimento necessário, tendo em vista a visão formalista de muitos juízes, mas que a rigor era só um esclarecimento mesmo. O próprio processo cautelar, tal como construído desde 1973, no CPC, podia ensejar a edição de provimentos conservativos ou antecipatórios, pois ambos, na lúcida lição de Calamandrei, são cautelares. A natureza da tutela cautelar se define pela finalidade, que é a de preservar a utilidade do provimento principal, de conhecimento ou executivo. Se isso é feito com medidas antecipatórias, ou conservativas, trata-se de algo inteiramente secundário. O que importa é que a Constituição, norma que muitos esquecem nessa hora, determina que a parte tem direito a uma tutela jurisdicional efetiva. Se o tal provimento é necessário para assegurar essa efetividade (o que se verifica à luz da presença dos requisitos, o que é um outro problema), é evidente que tem de ser deferido, como exigência do próprio inciso XXXV do art. 5. da CF/88.
Entretanto, surgiram juízes, e legisladores, para dizer que tais reformas não se aplicam à Fazenda Pública. E mais, para construir, para ela, um super aparato "contra-cautelar" e "contra-liminar", que é a suspensão de liminar, aprimorada de sorte a que uma liminar deferida por um juiz de primeira instância possa, em poucos dias, ser submetida ao Presidente do STF. Basta interpor SL (suspensão de liminar) junto ao TRF. Se não houver êxito, STJ. Se ainda não, STF. Tudo enquanto o processo principal tramita em primeira instância, e o agravo, interposto contra a liminar, ainda nem foi julgado pelo TRF.
Pois bem. Surgem, ainda, leis para afirmar que não cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública, leis estas que o STF afirma perfeitamente válidas, conforme se lê na notícia abaixo.

Restrição à antecipação de decisões contra a Fazenda Pública é constitucional

Por dez votos a um, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional, nesta quarta-fera (01), o artigo 1º da Lei nº 9.494/97, que disciplina a aplicação da tutela antecipada  pelos juízes contra a Fazenda Pública. O dispositivo impossibilita a antecipação dos efeitos de decisão (tutela antecipada e tutela específica) quando o pedido for pela a concessão de aumento, extensão de vantagens, reclassificação ou equiparação de servidores públicos. A regra também permite a suspensão dos efeitos de decisão que gere aumento de vencimentos ou reclassificação funcional.

A decisão foi tomada na conclusão do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 4, proposta em 1997 pela Presidência da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Em 11 de fevereiro de 1998, o Plenário, por maioria, concedeu liminar parcial na ação, suspendendo a eficácia, ex nunc  (a partir daquela data) e com efeito vinculante, até o julgamento do mérito da ação, de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que tivesse por fundamento a suposta inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.494/97.

No curso do processo, foi concedida vista aos ministros Marco Aurélio, em 05 de fevereiro de 1998, e Sepúlveda Pertence (aposentado), em 21 de outubro de 1999. Sucessor de Pertence, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito trouxe a matéria de volta a julgamento nesta quarta-feira. Já haviam votado pela constitucionalidade do mencionado artigo os ministros aposentados Sydney Sanches, que foi seu relator original, Nelson Jobim, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, bem como o atual decano do Tribunal, ministro Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio votou pela improcedência da ADC, voto que confirmou hoje.

Complementando o julgamento votaram, hoje, pela procedência da ADC e, portanto, pela constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.494/97, os ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes.

“Não vejo inconstitucionalidade no dispositivo”, afirmou o ministro Menezes Direito em seu voto. Segundo ele, a norma “poderia até ter vindo ao mundo com mais exigências”. Ele lembrou que é tradição da Corte aceitar restrições ao Judiciário, desde que não afetem o direito à proteção judicial efetiva, que pode manifestar-se na decisão de mérito de uma ação. Além disso, observou, a norma reproduz uma tradição que já vige em relação ao Mandado de Segurança.

Ele observou, também, que o Congresso Nacional, ao votar a lei, utilizou a devida prudência em relação às ações que tenham como pólo passivo a Fazenda Pública, até mesmo porque uma tutela antecipada contra a Fazenda Pública pode ter o mesmo sentido da sentença ou acórdão, só diferindo pelo seu caráter provisório. O Legislativo também teve presente, ainda segundo ele, o princípio da razoabilidade, pois “não é lícito ao legislador votar leis arbitrárias e sem razoabilidade”.  

O ministro Ricardo Lewandowski, no mesmo sentido, disse em seu voto que a lei 9.494 é compatível com o regime constitucional dos precatórios e com as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal no tocante aos dispêndios da Fazenda Pública. Ele observou que o Congresso Nacional, utilizando-se de suas prerrogativas constitucionais, aprovou a lei em questão disciplinando matéria conforme previsto na Constituição.



É preciso lembrar, no caso, que a lei restringia o deferimento de tutela só em alguns casos. Em outros, como para suspender a exigibilidade de um crédito tributário, a própria legislação tributária o admite, como ocorre com o art. 151, V, do CTN. E, mesmo nos casos aparentemente contemplados pela lei agora definitivamente tida por constitucional, a jurisprudência admitia "ponderar a regra" quando o valor a ser protegido com a concessão da medida era considerado mais importante, como acontecia nas ações de pessoas que visavam à obtenção de medicamentos ou tratamentos sem os quais morreriam mais precocemente.

Mas isso só mostra os pesos e as medidas usados. Quando se cogita de reforma no processo de execução, a idéia é outra da que motiva as tais contra-reformas. O resultado volta a ser importante. Bem, isso se a execução for movida pela Fazenda. A idéia é a máxima efetividade, e toda forma de proteção ao executado - que pode não ser devedor, sobretudo por se tratar de título constituído unilateralmente pelo credor - é vista como algo protelatório pensado na defesa de sonegadores safados.

Entretanto, se se trata de contribuinte que, depois de vencer ação de conhecimento, move contra a Fazenda uma execução.... Ah... Essa não precisa ser efetiva. Afinal, é a Fazenda Pública. Somos todos nós... O mesmo raciocínio aplicável pelos que aviltam honorários em face do art. 20, § 4, do CPC...
Esse raciocínio é perigosíssimo. Afinal, como a Fazenda somos todos nós, ela, se isso lhe desse alguma prerrogativa, não precisaria também indenizar os danos que causasse. Ou deveria fazê-lo por critérios módicos, não equivalentes aos aplicáveis aos particulares. Deveria, também, pagar aos seus servidores valores módicos, fixados por equidade, e inferiores àqueles verificados no mercado para particulares que exercessem funções análogas.... Afinal, é a sociedade que está pagando, somos todos nós... Será isso mesmo o que acontece? Por que será que tantas pessoas buscam desesperadamente os concursos públicos?
O argumento de que a Fazenda não precisa cumprir certos deveres porque seria "toda a sociedade" ou "todos nós", evidentemente, não se compatibiliza com um Estado que pretende ser "de Direito". Mas não são poucos os que se impressionam com ele.

E quais seriam as diferenças da execução movida CONTRA a Fazenda daquela movida PELA Fazenda?
Cito só duas, bem básicas:
- A execução movida contra a Fazenda, mesmo fundada em título extrajudicial, é suspensa automaticamente pela oposição de embargos, suspensão que perdura até o trânsito em julgado destes;
- A execução movida contra a Fazenda é satisfeita através de precatório.

São essas duas pequeninas diferenças que fazem com que a discussão em torno dos requisitos para a decretação de uma "penhora on-line" e da suspensão da execução fiscal pelos embargos seja tão interessante. Até concordo que tais medidas, sozinhas, não seriam injustas se adotadas na execução fiscal. O problema, para usar as palavras de Rawls, surge quando se colocam em funcionamento todas as instituições. A desigualdade de armas, e a distorção com ela causada, é gritante. O contribuinte que sofre uma penhora on-line, e não tem seus embargos recebidos no efeito suspensivo, não pode, depois de vitorioso nesses embargos, receber de volta seu dinheiro por meio de um "precatório on-line", para usar uma expressão irônica do Dr. Schubert Machado. Se pudesse, não haveria qualquer problema em dar a máxima efetividade à execução fiscal. O problema é que não pode.
E isso para não referir a absurda interpretação que os tribunais têm dado ao art. 166 do CTN. Depois - agora tenho que descer para participar do "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", da Dialética, e não posso me alongar - faço um post sobre a decisão do STJ que negou à Transbrasil o direito à devolução de impostos pagos indevidamente. E, só para eu lembrar: deverei comentar, na ocasião, a questão dos recursos especial e extraordinário e do "cavalo mordedor"...

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