quinta-feira, 30 de outubro de 2008

Pós-positivismo e introdução de princípios nas Constituições

Tenho feito, em minha tese de doutorado, uma análise crítica da corrente que, por enquanto, tem sido chamada de "pós-positivismo".
Análise crítica não no sentido de elegê-la como um inimigo a ser destruído, mas no sentido autêntico da palavra: de examiná-la não como um dogma, de forma acrítica, mas com a curiosidade própria das crianças. Diante de cada afirmação, antes de aceitá-la, submeto-a à razão, indagando: por quê?
Um dos aspectos mais curiosos, para mim, é a afirmação, que eu próprio já havia repetido (v.g., no capítulo sobre princípios do "Processo Tributário"), de que, com o pós-positivismo, os princípios teriam sido positivados nas Constituições. Isso, segundo se diz, e se repete, teria ocorrido após a Segunda Guerra Mundial.
Mas, pesquisando um pouco, encontrei, na Constituição de 1824, o seguinte artigo, transcrito em sua redação original:


Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.
II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica.
III. A sua disposição não terá effeito retroactivo.
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.
V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica.
VI. Qualquer póde conservar-se, ou sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro.
VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar.
VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as. 
IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto.
X. A' excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.
O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada, não comprehende as Ordenanças Militares, estabelecidas como necessarias á disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos, que não são puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a prisão de alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da justiça, ou não cumprir alguma obrigação dentro do determinado prazo.
XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.
XII. Será mantida a independencia do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poderá avocar as Causas pendentes, sustal-as, ou fazer reviver os Processos findos.
XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.
XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.
XV. Ninguem será exempto de contribuir pera as despezas do Estado em proporção dos seus haveres.
XVI. Ficam abolidos todos os Privilegios, que não forem essencial, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade publica.
XVII. A' excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juizos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem Commissões especiaes nas Causas civeis, ou crimes.
XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.
XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.
XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja.
XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.
XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
XXIII. Tambem fica garantida a Divida Publica.
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.
XXV. Ficam abolidas as Corporações de Officios, seus Juizes, Escrivães, e Mestres.
XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisação.
XXVII. O Segredo das Cartas é inviolavel. A Administração do Correio fica rigorosamente responsavel por qualquer infracção deste Artigo.
XXVIII. Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos serviços feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares; assim como o direito adquirido a ellas na fórma das Leis.
XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.
XXX. Todo o Cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores.
XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.
XXXII. A Instrucção primaria, e gratuita a todos os Cidadãos.
XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde serão ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.
XXXIV. Os Poderes Constitucionaes não podem suspender a Constituição, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.
XXXV. Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléa, e correndo a Patria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter á Assembléa, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito.


Como se vê, não é novidade de Constituições surgidas depois da Segunda Guerra Mundial, supostamente pós-positivistas, a consagração de princípios. Já existia, em 1824, além do princípio da legalidade, e da irretroatividade, a exigência de que a lei tivesse “utilidade pública” (inciso II). No âmbito tributário, já se previa o que hoje se conhece por princípio da capacidade contributiva (inciso XV). Basta ler o mencionado artigo - que, não obstante longo, foi propositalmente transcrito em sua íntegra - para nele localizar disposições assaz semelhantes às que hoje veiculam os princípios da proteção à coisa julgada (XII), o direito à saúde (XXXI), à educação (XXXII), o sigilo de correspondência (XXVII), o direito de petição (XXX), a liberdade profissional (XXIV) etc. Constava, até mesmo, a exigência de que o Código Civil e o Código Comercial se fundassem na justiça e na eqüidade (XVIII).
Daí se pode concluir que, na segunda metade do Século XX, o que se modificou e aprimorou foi a maneira de interpretar e de aplicar tais disposições. Evoluiu, portanto, a metodologia através da qual se interpreta e aplica o direito positivo... Ou não?

11 comentários:

Gustavo disse...

Caro Professor,

Sou estudante de Direito da Paraíba e estou pensando em fazer minha monografia sobre o art. 166 do CTN, especificamente na segunda parte do artigo, que se refere à prova e autorização de terceiro. Já percebi que o senhor defende que a prova seria desnecessária em relação a , por exemplo, distribuidoras de bebida (considerando-as consumidor final). Gostaria de saber sua opinião em relação a esta parte deste artigo.

Desculpe por usar este post para fazer essa pergunta. Tenho também total ciência que esta pergunta não se responde em poucas linhas, gostaria apenas, se possível, de um comentário que deixasse clara a sua opinião, com um breve fundamento.

Atenciosamente,

Gustavo

Juraci Mourão disse...

Caro Hugo,
Achei muito inteligente a constatação. Contudo, penso que a simples existência dos enunciados não é suficiente para se falar que, em 1824, havia princípios da forma que os “pós-positivistas” concebem. Como a norma não se confunde com o enunciado, o próprio processo de construção do sentido (norma) – a partir do enunciado e somando-se outros elementos – pode variar, conforme você mesmo constatou. Os princípios “pós-positivistas” (com a feição de mandados de otimização) são fruto, portanto, de um processo próprio, que somente foi concebido de maneira mais sistemática pelos julgados da Corte Constitucional Alemã após a segunda guerra. Nesse sentido, portanto, é possível se afirmar que os princípios foram positivados nas constituições após a segunda guerra. Repare que a própria idéia de positivação merece reflexão. A positivação de nenhum princípio (como de nenhuma outra norma, mesmo regra) se deu com a simples edição do texto constitucional. Teve início nesse instante, mas somente se aperfeiçoou com a atividade, especialmente jurisdicional, posterior.
Bem, achei importante fazer essas humildes considerações sobre tema que acho interessante.
Abraço,
Juraci Mourão

Paulo Martins disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Hélio disse...

Caro Hugo,

Já venho acompanhando, anonimamente, o seu blog há um tempo, e acho bastante interessantes o comentários que você faz.

Bem, como esse tema concernente à teoria das normas muito me interessa, gostaria de fazer algumas humildes considerações.

Inicialmente, cumpre salientar que à época da Constituição de 1824, bem como em todas às constituições anteriores à segunda guerra mundial, os preceitos constitucionais relativos ao que hj entendemos como princípios jurídicos eram tidos como meros princípios morais, que em nada vinculavam os poderes constituídos, tratando-se, em verdade, de declarações de meras obrigações morais, sem efeito normativo. Foi preciso, como salientado pelo Juraci, de uma construção pela jurisdição constitucional alemã, e subsequente desenvolvimento pela doutrina(como o sempre citado Alexy), da idéia de normatividade dos princípios até se chegar ao estágio atual.

Por isso, respondendo à sua pergunta, creio que não se trata de mera mudança de metodologia no tocante à interpretação/aplicação do Direito, mas de reconhecimento da normatividade dos princípios e dos valores (que não se confundem, tratando-se de entidades normativas deonticas e onticas constantes na Constituição).

Aproveitando seu questionamento, Hugo, levo-lhe uma questão paralela. Refletindo sobre o assim chamado pós-positivismo, vejo que o mesmo se propoe a ser, como o nome já diz, uma forma de superação do positivismo jurídico, com a consagração de valores no ordenamento jurídicos (reconhecimento de sua normatividade) e a aproximação do Direito à idéia de justiça, mas um fato torna-se extremamente relevante: todo o pensamento pós-positivista é baseado no modelo de constituição contemporanea, que consagra valores e principalmente a dignidade da pessoa huamana. Se retirada tal premissa (a constituição), como perduraria tal modelo jusfilosófico? Não se trataria, em verdade, de mero aprimoramento do positivismo jurídico?

Um abraço a todos.

Vitor Ramalho disse...

Na verdade, Hélio, a meu ver o "pós-positivismo" não se trata de "uma forma de superação do positivismo jurídico", mas sim da aplicação pura e simples do positivismo como citado por Kelsen, porém, desta feita através de uma análise ética dos princípios.
Inclusive, modificando um pouco as palavras do George Marmelstein no livro dele, caso se tratasse de uma superação do positivismo, seria a volta "com gosto de gás" do respeito e da obediência ao direito natural. Mas não; é a aplicação do positivismo, desta feita dando efetividade plena aos princípios.
Concordo em parte com o Hugo quando ele diz que a diferença entre os princípios dispostos na CF/1824, p. ex., e aqueles constantes das Cartas Magnas editadas após a Segunda Guerra ocorra em face da mudança de metodologia no tocante à interpretação/aplicação do Direito. Realmente houve uma mudança na interpretação, pois antes de Nuremberg os princípios não tinham força normativa. A grande mudança, agora concordando com o Juraci, foi com relação à força normativa dos princípios:

na CF/1824, p. ex. ===> havia princípios parecidos com os da CF/88 listados, porém se tratava de meros objetivos gerais, a longo prazo, abstratos, sem real efetividade;

após Nuremberg ===> princípios tornam-se normas jurídicas aptas à imediata e efetiva aplicação.
Abraços!

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Meu caro Juraci,

Que bom vê-lo fazer comentários aqui no blog!! Seja bem vindo, e esteja à vontade!!!
Só lhe peço que deixe de formalidades e cerimônias. Não venha com essa história de "humildes considerações"!

Você tem toda razão quando diz que a norma não se confunde com o texto, ou com o enunciado, sendo em verdade o SENTIDO desde, determinado, a partir do texto (mas não só dele) pelo intérprete.
Também está correto quando afirma que somente na segunda metade do Século XX as Cortes Constitucionais, e a doutrina em geral, passaram a RECONHECER a positividade de tais normas, sendo o mérito do pós-positivismo o de teorizar como as mesmas devem ser interpretadas e aplicadas.

O que questiono, contudo, é o seguinte:
1 - O texto já existia. Só se fez prestar atenção nele, logo...;
2 - Trata-se (ou pode se tratar, dependendo do enfoque) de mero aprimoramento do positivismo. Afinal, os princípios agora são considerados porque agora são considerados normas POSITIVAS. Continuamos dentro do positivismo, e mais, dentro do normativismo. Apenas se alargou o conceito de norma...
3 - E se a Constituição não contivesse tais textos? E se contivesse textos com o sentido CONTRÁRIO, preconizando, por exemplo, o anti-semitismo, o arianismo, o racismo, a superioridade do sexo masculino, e outros "mandamentos de otimização" do gênero? Qual a solução a seguir, nesse caso? Seja qual for ela, parece não ter havido a superação do antagonismo entre juspositivismo e jusnaturalismo...
Ou não?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Prezado Hélio,
Parece-me exatamente isso. O "pós-positivismo" pode ser visto - a depender da vertente seguida - como um aprimoramento do positivismo, que foi apenas adequado a uma nova espécie de norma, com estrutura de mandamento de otimização.
Mas pode ser que não. Tudo dependerá da forma como se responder à pergunta: - E se a Constituição consagra, por hipótese, princípios "injustos"?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Caro Vitor,
Talvez não se trate do positivismo de Kelsen pura e simplesmente, pois nele não há - até onde eu sei - qualquer teorização a respeito de normas com estrutura de mandamento de otimização, sobre a conciliação entre elas em caso de conflitos à luz de um caso concreto etc. Se considerarmos que se continua no positivismo, teremos de dizer que houve um aprimoramento deste.
Mas tudo isso eu estou dizendo só com base em impressões iniciais. Apenas pretendi discutir algo que, em regra, não é sequer questionado.
Pode parecer que o tema não tem muito interesse prático, pois jamais iriam constitucionalizar princípios injustos. Mas a questão não é tão simples assim, especialmente quando, em face da globalização, há uma aproximação de sociedades distintas, com valores diversos. Como podemos julgar o direito de um país vizinho, senão recorrendo a um padrão suprapositivo? Por outro lado, até que ponto esse padrão (v.g., os direitos humanos) não implica a mera imposição dos valores de uma cultura sobre outra?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Gustavo, realmente o art. 166 do CTN não tem nada a ver com o post sobre pós-positivismo. Mas, mesmo assim, vamos lá.
Para examinar a segunda parte do artigo, você precisa primeiro definir a quais tributos ele se aplica, e para isso você tem que enfrentar a primeira parte dele.
Existem várias formas de fazer essa prova, em relação aos tributos aos quais, em minha ótica, o artigo poderia ser aplicado, que são aqueles pagos no âmbito de uma sujeição passiva indireta legalmente determinada. Quando A LEI estabelece a existência de dois sujeitos passivos, um contribuinte e um responsável, a restituição poderá ser feita a um, ou a outro, conforme a prova de quem suportou o ônus. Deve haver alguém que, em regra, independentemente de prova, tem a legitimidade (o contribuinte), e alguém que, SE FIZER A PROVA, pode ter essa legitimidade (o responsável).
É uma forma de conciliar o art. 166 do CTN com os arts. 123 e 128 do mesmo código.
Mas, como o STJ também o aplica à generalidade dos casos relacionados ao ICMS e ao IPI, a situação, em relação a esses dois impostos, se complica, e muito. A prova é muito mais difícil. Sugiro algumas formas no CTN anotado que publiquei pela Atlas, na parte dedicada ao art. 166. Uma delas é a comparação dos preços anteriores à majoração impugnada com os posteriores...
O tema, de qualquer sorte, é relevantíssimo, e interessantíssimo, dando espaço para a feitura de uma excelente monografia.

Gustavo disse...

Professor Hugo,

Gostaria de agradecer por ter respondido ao meu comentário, e também de parabenizá-lo por expor suas opiniões e conhecimentos ao público da forma que o faz. Este foi um blog em que eu literalmente "esbarrei" ao procurar por artigos sobre o tema em questão, e que pretendo acompanhar sempre.

Um abraço,

Gustavo

George Marmelstein disse...

Hugo,

realmente, várias constituição já previam direitos fundamentais e princípios antes do pós-positivismo.

Só que não tinham a força jurídica que hoje, com o pós-positivismo, se reconhece aos princípios.

Basta dizer que a CF 1824 dizia que "a lei será igual para todos" e, apesar disso, tínhamos a escravidão.

Então, concordo com você quanto à existência de princípios éticos positivados em Constituições mais antigas. Mas não creio que tivessem o mesmo efeito do que o dado pelo pós-positivismo.

George

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