Algumas notas sobre o "caso DASLU"

Para não incorrer em espontaneísmo (já existe tanto...), e não ficar aqui deitando afirmações calcadas apenas em preconceitos, resolvi não comentar apressadamente a sentença condenatória relativa ao "caso DASLU".

Tenho atuado, já faz algum tempo, no Direito Penal Tributário. Tanto no âmbito consultivo como no contencioso. E nunca tinha visto nada igual em termos de condenação. Mesmo assim, sem ler a sentença, tudo o que eu dissesse não passaria de chute. Como não gosto de fazer afirmações irresponsáveis, e não queria - nem quero - atrair para este blog a divertida definição dada por Platão a esse tipo de site, resolvi aguardar.

Eis que ontem, tendo me sobrado um tempinho, li a sentença.

É enorme, mas grande parte das mais de 500 páginas é composta de transcrições e de repetições.

Partindo da premissa de que os fatos narrados na sentença realmente ocorreram tal como descritos (não tenho como saber, embora possa presumir), parece clara a ocorrência de descaminho.

Tanto que os sócios da Daslu não negam o fato: procuram se esquivar da responsabilidade afirmando que compraram as mercadorias no mercado interno, depois de internacionalizadas por tradings, sendo destas a culpa. À luz dos elementos que constam dos autos, parece que tal tese não convenceu a juíza, que considerou a ligação destes com as tradings, que seriam mera "fachada".

Bom, mas os aspectos que gostaria de destacar são os seguintes:

1. O crime de falsidade ideológica

A elevada pena de 94 anos decorre, basicamente, do fato de a juíza ter considerado ocorridos tantos crimes quantas foram as importações. E mais: considerou que, em cada uma delas, teria havido descaminho E falsidade ideológica.

Com todo o respeito, neste ponto a sentença não está correta.

Afinal, a falsidade foi o MEIO para atingir o FIM que é o descaminho. As faturas foram falsificadas para que a importação pudesse ocorrer sem o pagamento dos tributos devidos. Desse modo, não há como aplicar as penas relativas aos dois crimes, quando é impossível praticar o descaminho sem, necessariamente, incorrer em falsidade. Seria algo como punir o latrocida por homocídio, roubo e latrocínio, e não apenas pelo último desses crimes.

A juíza tentou afastar esse argumento, dizendo que o descaminho, no caso, poderia ter ocorrido mesmo sem a falsidade, ou mesmo sem "todas" as falsidades praticadas, que teriam acontecido apenas para "encobri-lo melhor". Acho, contudo, que isso não justifica a punição autônoma dos dois. "Encobrir melhor" o subfaturamento e o seu autor faz parte do próprio crime de descaminho, pelo que a falsidade foi por ele absorvida.

A jurisprudência, aliás, nesse sentido é farta:

“RESP. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ABSORÇÃO. CRIMES. INEXISTÊNCIA. O crime de falsidade ideológica, quando utilizado como meio para cometimento do crime de apropriação indébita (crime-fim), é por este absorvido. Recurso desprovido.” (STJ, 5.ª T, REsp 300.103/SE, j. em 03.02.2004, DJ de 25.02.2004, p. 206)

2. O concurso material

Outro motivo que levou à altíssima pena foi a consideração de que cada importação fraudulenta teria configurado um crime autônomo. Com base nisso, a juíza considerou presente o concurso material. Nove vezes a falsidade, não sei quantas vezes o descaminho...

Acredito, contudo, que o que houve no caso foi continuidade delitiva, devendo-se considerar ocorrido um crime único, com aumento da pena de 1/6 a 2/3.

Nesse sentido, também, a jurisprudência é farta:

“(...) reconhecimento da continuidade delitiva (art.71/CP) no período compreendido entre 05/94 a 09/97, com o acréscimo pertinente à reprimenda aplicada, face ao que consta dos autos, a uma, porque o não recolhimento de contribuições previdenciárias de forma reiterada, nos termos dos entendimentos doutrinário e jurisprudencial, caracteriza o crime continuado por dizer respeito aos meses em que aquela não foi recolhida, devendo as condutas praticadas, por ficção jurídica (para efeitos de sanção penal), ser tidas como crime único, aumentada a pena de 1/6 a 2/3 ...” (Ac. un. da 6ª Turma do TRF da 2ª Região – rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund – ACR 2801 - DJU 25/09/2003, p. 190)

É claro que um contribuinte que sonega o imposto de renda por anos, ou o ICMS por meses, não pratica "vários" crimes. Do mesmo modo, quem importa várias vezes e não paga o tributo, no âmbito de uma mesma atividade econômica, ou de um mesmo "esquema", também.

3. A quadrilha

Tem sido comum o Ministério Público considerar, em todo crime praticado no âmbito de uma pessoa jurídica (v.g., supressão de tributos), que há também a configuração do crime de quadrilha ou bando. Juntam-se os sócios todos, e, às vezes, ainda o contador, para dizer-se que existe uma quadrilha.

Trata-se, contudo, de outro equívoco.

A quadrilha pressupõe a associação para fins ilícitos. Duas ou mais pessoas que se unem para assaltar, roubar, matar, estorquir, sequestrar. Quando duas ou mais pessoas se unem para realizar uma atividade econômica lícita (que é o fim da associação), e no âmbito dessa atividade são praticados crimes, não se pode dizer, só porque estavam associadas, que se trata de quadrilha. Na verdade, essa acusação é feita, não raro, para afastar a jurisprudência do STF formada em torno da necessidade do prévio exaurimento, assunto do item seguinte. Do contrário, em todo crime praticado no âmbito de uma pessoa jurídica haveria também, só por isso, a quadrilha, o que é um evidente exagero, pois não se pode dizer que a empresa 'existe para o crime'.

4. Prévio exaurimento

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária (e o descaminho é um deles), é necessário, para que a denúncia seja recebida, que tenha havido o lançamento do tributo cujo não pagamento integra o elemento essencial do tipo. Sem o esgotamento da via administrativa, não é possível a ação penal.

Desde o julgamento do HC 77.002 o STF tem entendido configurar

“... abuso do poder de instaurar o processo penal para constranger o cidadão a render-se incondicionalmente aos termos da exigência do Fisco, com a renúncia não só da faculdade – que a lei complementar lhe assegura -, de impugnar o lançamento mediante procedimento administrativo nela previsto, mas também, principalmente, de eminentes garantias constitucionais, sintetizadas na do 'devido processo legal.'

Que a ordem jurídica não o permite, mostraram-no – entre outros juristas de vulto – o voto do Ministro Jobim, já recordado, e o trabalho doutrinário do Prof. Hugo de Brito Machado." (STF, Pleno, HC 77.002, voto do Min. Sepúlveda Pertence. O mencionado HC não teve seu mérito definitivamente julgado, em face da superveniente perda de objeto causada pela absolvição do paciente nas vias ordinárias.)

No caso, não houve o prévio exaurimento, pelo que, a meu ver, a denúncia não poderia ter sido recebida.

Esse argumento, contudo, só daria aos réus algum tempo, pois quando julgado o recurso administrativo, caso este viesse a ser rejeitado, a ação penal poderia ser proposta, ficando até então suspensa a prescrição.

Assim, em suma, o correto teria sido:

a) aguardar o exaurimento da via administrativa, para só depois receber e processar a ação penal;

b) em sendo mantido, na via administrativa, o lançamento do tributo, o que seria de se esperar ante a admissão, aqui feita, de que as afirmações quanto aos fatos são verdadeiras, a condenação deveria ter ocorrido apenas em virtude do crime de descaminho, com aumento da pena de 1/6 a 2/3 (e não pela formação de quadrilha e nem pela falsidade ideológica, muito menos em concurso), considerando-se este como um crime continuado. Tendo em vista que os réus são primários, não deveria ter sido aplicada a pena máxima, como foi, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que se aplica a pena mínima. Assim, certamente a pena correta para o caso giraria em torno de 10%, ou menos, do que foi aplicado pela sentença.