sexta-feira, 22 de maio de 2009

ADI e honorários de sucumbência

Sempre achei estranhas as disposições da Lei 8.906/94 que dizem ser sempre do advogado os honorários de sucumbência, e "nulas" as disposições contratuais em contrário. Afinal, em face do "princípio da máxima coincidência possível", os honorários de sucumbência deveriam, em regra, pertencer à parte, e, nessa condição, como direito disponível, poderiam ser negociados com o advogado.
Por "máxima coincidência possível" (aprendi com o Prof. Marcelo Lima Guerra), deve-se entender o mandamento de otimização, decorrente do disposto no art. 5.º, XXXV, da CF/88, segundo o qual a parte vitoriosa de uma demanda judicial deve obter, com essa vitória, resultado "o mais coincidente possível" com aquele que teria conseguido se a parte adversa houvesse cumprido espontaneamente a sua obrigação.
É claro que a identidade nunca será obtida, pois na melhor das hipóteses o processo levará algum tempo para ser julgado. Mas, como dito, é um mandamento de otimização, uma meta, a ser atingida na máxima medida do que for factual e juridicamente possível, para usar termos de Alexy, autor que, nesse ponto, a meu ver, é imbatível.
Nesse contexto, se a parte autora gastou com custas judiciais, e venceu a demanda, a parte ré deve reembolsá-la dessas custas. O mesmo vale para os honorários, que, como eu disse, são devidos, em princípio, à parte, e não ao próprio advogado.
Como direito disponível, o crédito pode ser negociado com o advogado, pelo que são inválidas tanto as normas que afirmam ser a verba sempre do advogado, como as que vedam a pactuação.
Seguindo essas idéias, o STF decidiu na última quarta-feira, com inteiro acerto, a ADI movida contra o Estatuto da Advocacia, na qual se discutiam, entre outras coisas, justamente os tais artigos. É conferir:

Negociação de honorários de sucumbência deve respeitar a Constituição

O ministro Celso de Mello apresentou, nesta quarta-feira, o desempate à votação do Plenário acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1194. Para ele, o caput do artigo 21 da Lei 8.906/94, conhecida como Estatuto da Advocacia, é parcialmente inconstitucional e seu texto, embora não tenha de ser modificado, precisa ter interpretação limitada ao que diz a Constituição Federal.

O artigo 21 do Estatuto da Advocacia estabelece que nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Desde a concessão da liminar, esse dispositivo estava suspenso até o julgamento finalizado com o voto do ministro Celso de Mello.

Em março de 2004, o ministro aposentado Maurício Corrêa, relator da ADI, disse entender que a sucumbência é um direito disponível e confirmou o entendimento firmado no julgamento da liminar, quando se decidiu que a verba de sucumbência pertence, em regra, ao advogado da parte vencedora – diferentemente do que prevê o Estatuto. Corrêa julgou a ADI procedente em parte, quanto ao artigo 21 (caput e parágrafo único), para lhe dar interpretação conforme a Constituição, admitindo, assim, a negociação sobre os honorários da sucumbência.

O voto de Celso de Mello também foi no sentido de, sem reduzir o texto do Estatuto, limitar sua aplicação aos casos em que não haja cláusula contratual que estipule uma orientação diferente. 

Ao votar como o relator, Celso de Mello fez prevalecer a linha já defendida pelos ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Carlos Ayres Britto, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie. De forma contrária, ou seja, pela total procedência da ação neste dispositivo (sem a interpretação conforme a Constituição) divergiram os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandoski.

ADI 1194

Ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra o Estatuto da Advocacia, a ADI 1194 questionou o pagamento de honorários de sucumbência da forma como a lei determinava. A ação tentava que fossem declarados inconstitucionais pelo menos seis artigos – ou parte deles.

O artigo 1º, § 2º, que obriga a participação de advogados nos atos constitutivos de pessoas jurídicas, foi julgado constitucional, embora a CNI alegasse ofensa à liberdade de associação e ao princípio da igualdade. Por outro lado, por unanimidade, a Corte declarou a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 24 da lei, que declarava nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

A ação da CNI chegou ao Supremo em janeiro de 1995. A liminar foi deferida em parte pelo Plenário, em fevereiro de 1996.

Julgamento

Confira, a seguir, a íntegra dos textos questionados e a apreciação de cada um deles pelo Plenário do Supremo:

Artigo 1º - São atividades privativas de advocacia:

Parágrafo 2º - Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

Por maioria, o Tribunal julgou improcedente a ação com relação a este dispositivo. No dia 4 de março de 2004, o relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado), afastou a alegação da Confederação de ofensa ao princípio da isonomia, bem como à liberdade de associação.

Para a confederação, a contratação de advogados é obrigatória para atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, e ao mesmo tempo não impõe tal exigência para celebrar quaisquer outros contratos, até de maior envergadura, além de trazer restrições à liberdade de associação garantida constitucionalmente.

A respeito desse dispositivo, o ministro considerou que a norma seria endereçada às pessoas jurídicas, com o objetivo de proteger os atos essenciais à sua constituição, afastando futuros prejuízos que possam advir às partes com elas envolvidas, em decorrência de irregularidades cometidas por profissionais estranhos à área jurídica.

“A ofensa ao princípio da isonomia supõe sempre tratamento desigual a situações idênticas, ou tratamento igual a situações diferentes. Não é o que ocorre na hipótese dos autos, em que todas as pessoas jurídicas são destinatárias do preceito atacado”, ponderou o ministro.

Ressaltou, ainda, que do mesmo modo não caberia alegar que partes de atos jurídicos e contratos da mesma significação jurídica de pessoas jurídicas, ou de maior abrangência, ficam dispensados da observância de semelhantes requisitos. Segundo Corrêa, a importância do registro das pessoas jurídicas advém da segurança dos que com elas tratam, e a interferência do advogado seria a minimização da possibilidade de enganos e fraudes.

Dessa forma, ele julgou improcedente a ação, sendo acompanhado pelos ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Celso de Mello, Ellen Gracie e os ministros aposentados Carlos Velloso e Nelson Jobim. Pela procedência, manifestaram-se os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso, que divergiram.

Artigo 21 - Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único - Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Ao examinar o artigo 21, caput e seu parágrafo único, do Estatuto da Advocacia, o ministro Maurício Corrêa trouxe, em março de 2004, o entendimento firmado no julgamento da liminar, quando se decidiu que a verba de sucumbência pertence, em regra, ao advogado da parte vencedora.

À época, o ministro entendeu que a sucumbência é um direito disponível, e de acordo com o disposto nos artigos 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, que asseguraram expressamente que o advogado tem direito aos honorários de sucumbência. “Pertencendo à verba honorária ao advogado, não se há de falar em recomposição do conteúdo econômico-patrimonial da parte, criação de obstáculo para o acesso à Justiça, e muito menos em ofensa a direito adquirido da litigante”, afirmou Corrêa. Ele julgou a ADI procedente em parte, quanto ao artigo 21, caput e seu parágrafo único, para lhe dar interpretação conforme a Constituição, possa haver estipulação em contrário sobre os honorários da sucumbência.

Assim, somente em relação ao parágrafo único, o Tribunal acompanhou, por maioria, o voto do relator, julgando a ação procedente em parte para dar interpretação conforme a Constituição, vencidos os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.

Sobre o caput do artigo 21, a Corte julgou procedente em parte para dar interpretação conforme a Constituição Federal segundo o recente voto do ministro Celso de Mello, e ainda os de Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, e do relator, Maurício Corrêa. De forma contrária, ou seja, pela total procedência da ação sem a interpretação conforme a Constituição divergiram os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandoski.

Artigo 24 - A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

Parágrafo 3º - É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

Por unanimidade, os ministros julgaram este dispositivo inconstitucional, dando interpretação conforme a Constituição Federal. Eles seguiram o voto do ministro Maurício Corrêa segundo a qual o advogado da parte vencedora poderá negociar a verba honorária da sucumbência com seu constituinte.


E o pior é que a quarta edição do "Processo Tributário" já está no forno da editora Atlas (ontem escolhi o novo layout), e evidentemente não coloquei no texto (que dessa vez quase não sofreu alterações) essa referência, eis que o julgado ocorreu quarta-feira última. Não bastasse a dificuldade de atualizar um livro de acordo com a legislação, a importância cada vez maior (depois faço post sobre isso) da jurisprudência faz com que também ela motive atualizações. Mas, no caso, fico conformado, porque no texto já faço referência a tudo o que ficou dito neste post, reportando-me à ADI, que apenas não havia sido julgada de forma definitiva ainda, mas que já contava com votos suficientes para que se pudesse prever o resultado que afinal fora proclamado, especialmente no que pertine ao art. 24 da lei impugnada.

18 comentários:

Marcondes Witt disse...

Ufa, até que enfim encontrei um advogado pensando como eu (bacharel em direito, aprovado no exame da OAB, mas exercente de atividade incompatível com o exercício da advocacia).
O problema é que os advogados ainda não têm nem a praxe de informar aos clientes 'médios' da possibilidade de se negociar os honorários de sucumbência: "os honorários são X, calando-se sobre a sucumbência (e, portanto, ficando com esta parte)".
Infelizmente, durante o curso de Direito, nunca um professor havia me falado sobre o princípio da máxima coincidência possível.
Quando, há alguns anos, em diversas situações, critiquei a sistemática da Lei 8906/1994, em comparação com a do CPC/1973, em comentários inseridos em notícias e artigos do Consultor Jurídico, acho que à unanimidade fui criticado por este ponto de vista.
Não defendo, de forma alguma, o aviltamento dos honorários dos advogados (sou cliente de alguns, amigo de um tanto de outros), mas isto deveria ficar mais claro aos 'clientes médios'.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Hugo de Brito Machado Segundo disse...

É verdade, Marcondes. Os advogados devem deixar isso claro com o cliente, para que a sucumbência - se houver - seja considerada na fixação da parcela contratual dos honorários, seja como ressarcimento ao cliente, seja como complemento (se este assim desejar, o que não raro se reflete em uma diminuição da parcela contratual inicial).
O grande problema da sucumbência, nas causas contra a Fazenda, é o § 4.º do art. 20, que leva alguns juízes a fixarem valores irrisórios quando vencida a Fazenda... Mas isso é assunto para outro post

Anônimo disse...

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Anônimo disse...

Me desculpe ilustres causidicos... Na verdade os colegas nao entenderam o voto do Sr. Ministro e estao completamente errados quanto aos honorarios serem revertidos a parte. Antes de comentar este voto, que provavelvemente ouviram de alguem que passou um link qualquer, deveriam ao menos ver o processo e o tipo de advogado que esta em tela naquele processo. O que foi julgado foi com relacao ao Advogado empregado e nao patrono particular. Certamente nao atuam na area, na verdade nem sei se atuam em qualquer coisa. Existe uma grande diferenca entre ser professor e ser Advogado; entre ter passado numa prova e ser Advogado... Espero que o tempo seja um professor para voces, se e que vao advogar um dia. Alan, Advogado de PoA/RS.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Alan,
Desculpe, mas quem está errado é você.
A ADI não trata apenas da questão do advogado empregado. Ela trata de quase todo o Estatuto da Advocacia, vale dizer, de diversos de seus artigos. Meu comentário tratou especificamente da norma segundo a qual os honorários são SEMPRE do advogado (seja ele empregado ou não), e de que é nula qualquer disposição contratual em contrário (logo, mesmo em contratos de advogados não empregados).
O "processo" em questão é uma ADI, e não um processo de jurisdição concreta e tradicional, específico, no qual se discuta o direito de um advogado empregado receber, em determinado caso concreto, os honorários.
Foi você quem comentou sem saber do que se tratava.
Eu já havia examinado essa decisão bem antes de fazer o comentário, não a propósito de livros ou aulas (nos quais também cuido do assunto), mas em um processo no qual atuei defendendo um advogado que sofria a cobrança do IR sobre honorários de sucumbência que pactuou serem devidos em parte ao seu cliente, que era uma entidade imune.
Bom, sem descer ao detalhe, saiba que antes de ensinar ou por qualquer modo entrar no meio acadêmico eu já advogava.

Anônimo disse...

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Anônimo disse...

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Anônimo disse...

Li atentamente o post e seus comentários, principalmente o indelicado e equivocado comentário do Alan.

Concordo plenamente com o sábio post do prof. Hugo.

A propósito, no sentido de levantar o debate acerca dos honorários de sucumbência, gostaria de saber do prof. Hugo se o mesmo entende que o artigo 20 do CPC acabou revogado pelo artigo 23 do EOAB e se tal artigo 23 se aplica aos advogados públicos?

Att,

RODRIGO.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Caro Rodrigo,
Obrigado por sua participação.
Não acho que o EOAB tenha revogado o art. 20 do CPC. Quando muito, alterou a forma como o apontado artigo deve ser entendido.
Quanto à aplicação aos advogados públicos, a questão é complexa, pois estes sujeitam-se a regime próprio, estatutário. Entendo que tudo dependerá da forma como a legislação específica que disciplina sua atividade cuidar do assunto.

Anônimo disse...

Gostaria de saber do Prof. Hugo sobre os efeitos dessa decisão, especificamente em relação ao art. 24, 3º, julgado inconstitucional por unanimidade. A liminar foi deferida em 1996, tendo a ação sido definitivamente julgada em maio de 20/05/09, com sua publicação em 11/09/2009. A liminar apreciada pelo Min. Corrêa suspendeu a eficácia do dispositivo em tela até o julgamento final, sendo que, ao meu ver, em que pese posicionamento do Min. Gilmar Mendes para que fosse dado efeito ex nunc a tal dispositivo, essa questão não restou apreciada pelos demais membros, não constando do extrato da ata. Dentro desse contexto e aqui entra o caso prático em que estou envolvido, posso defender que em julho de 2009, portanto já após o julgamento mas ainda antes da publicação, houve uma transação em relação ao pagamento dos honorários de sucumbência, na linha da possibilidade aventada pela inconstitucionalidade do dispositivo? Ou por ter sido anterior à publicação isso ainda não seria possível?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Não sei se entendi a dúvida.
Em regra, na jurisprudência do STF, liminar que considera lei inconstitucional tem efeitos ex nunc, e a decisão final, no mesmo sentido, efeitos ex tunc.
Não tendo havido expressa referência em contrário, parece-me que a decisão final proferida na ADI tem efeitos ex tunc, pelo que o entendimento nela firmado pode ser sustentado no processo no qual você atuou.

Anônimo disse...

As vezes recebo clientes aniquilados pela dor da humilhação e da hipossuficiência diante da parte contra quem litigará às minhas custas e risco. Ao final, após meses ou ate anos lutando por esse direito, ainda somos obrigados a negociar com o cliente sobre valores que são referentes ao trabalho técnico? E quem me sustentará? A cruz vermelha? Só quem exerce a profissão sabe realmente o quanto custa compensar as verbas contratuais e sucumbenciais.

Anônimo disse...

Boa tarde, não sou advogada mas procurando algo sobre este assunto encontrei este fórum. Minha mãe teve um processo de Pensão alimentícia que perdurou por 30 anos na justiça, a inicial foi em minas na década de 80 e finalizou em Mato grosso somente em 2011 tendo em vista o depósito do valor da causa que foi de R$ 91.000,00 o que não paga todo o sofrimento causado durante anos e nem mesmo a privação de estudo de boa qualidade, alimentação dentre outros. O último advogado e foram inúmeros, firmou o contrato de 20% o que se deu em torno de 18.000,00 e verificando a última decisão do Juiz de 15.000,00 de honorários sucumbências a ele. Agora pergunto ele nunca mencionou nada a respeito e outra 30 anos pleiteando esta ação pra no final o advogado que ficou com o processo por pouco mais de 2 anos receber quase a metade do valor a ser recebido. E as custas processuais pra que fica??? e os danos sofridos pelos menores no início do processo que hoje estão com mais ou menos 31 anos o caçula de 4 irmão, Pergunto eu que justiça é essa????

Karson Santiago disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Karson Santiago disse...

Pois é, este nosso país é o do jeitinho, onde a palavra de ordem é a de se levar vantagem em tudo.

Incrivel a cara de pau de alguns advogados (talvez a maioria) q ainda defendem este honorário sucumbencial, onde aparentemente de maneira invariável nunca é informado ao seu cliente no instante da fixação dos honorários.

Portanto, já q até o momento no entendimento de muitos a ética não está prevalecendo nessa seara, o jeito é exijir do seu representante legal a sua correta aplicação no final da ação, pois caso contrário essa conveniente lei continuará privilegiando ainda mais essa "pobre" classe em detrimento de quem realmente deveria se beneficiar.

PS.: O pior disso é q possivelmente a maioria das pessoas q recorrem a Justiça brasileira passarão as suas vidas sem ter conhecimento desse assunto. Realmente esse povinho é muito malandrinho.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Generalizar é complicado, Karson.
Há advogados desonestos, do mesmo modo que há clientes desonestos, médicos desonestos, professores desonestos, dentistas desonestos etc. etc.
Na verdade, existem pessoas desonestas, e estas não são privilégio desta ou daquela profissão.
Mas, quero ainda acreditar, são minoria. Pelo menos é o que me parece, pela amostra de realidade que tenho diante de mim.
Há advogados que não recebem nada da parte que defendem, e tudo o que lhes remunera o trabalho é a sucumbência.
Há, por igual, aqueles que cobram bem menos do que cobrariam, porque vêem na sucumbência um complemento.
Leia atentamente o post, e os comentários que se seguiram, e reflita um pouco, que você certamente terá uma opinião mais responsável sobre o tema.

Marcondes Witt disse...

Parece-me que o problema foi solucionado pelo STJ, através de sua 3ª Turma, permitindo incluir na condenação do vencido, além dos honorários de sucumbência, os honorários de contratação do advogado.
Espero que as demais turmas sigam esta linha.

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